1 - A Génese de Schengen.

A partir dos anos 70, com uma maior internacionalização da criminalidade sobretudo em matéria de droga, terrorismo e crime organizado, os estados europeus tomaram consciência da necessidade de estabelecerem relações privilegiadas de cooperação em matéria de alfândegas, policiais e autoridades judiciais e é a partir daí que surgem os primeiros grupos de trabalho mais estruturados e os primeiros acordos nestas matérias.

Um desses acordos foi consequência imediata da paralisação dos condutores de veículos pesados de transporte de mercadorias na primavera de 1984 em certas fronteiras europeias, devido à qual "diversos estados europeus tomaram consciência de tomarem medidas concretas e realistas em matéria de controle nas fronteiras" [01]. A República Federal da Alemanha e a França tomaram essa iniciativa e em 13 de Julho de 1984 assinaram o acordo de Sarrebruck que previa uma supressão gradual do controle de pessoas na fronteira Franco-Alemã. Na mesma altura a Holanda negociou com a República Federal da Alemanha medidas que pretendiam limitar ao máximo os entraves nas fronteiras para as mercadorias. A Bélgica e o Luxemburgo associaram-se rapidamente a esta iniciativa e surgiu o Grupo Schengen. Relativamente a muitas das questões a tratar podiam estes estados contar com a já larga experiência dos estados Benelux.

Menos de um ano depois do acordo de Sarrebruck, em 14 de Junho de 1985, República Federal da Alemanha, França, e Benelux assinaram o Acordo de Schengen [02], que tinha como objectivo principal a supressão gradual dos controlos nas fronteiras comuns das partes contratantes, constituindo um marco importante para a concretização da livre circulação de pessoas, mercadorias e serviços no espaço Schengen [03]. O secretariado geral do Benelux liderou todas as negociações e rapidamente se verificou que as disposições do acordo não poderiam ser colocadas em prática sem uma convenção complementar.

Dois acontecimentos vieram colocar em perigo as negociações desta convenção. Primeiro, foi em Setembro de 1986 a realização de alguns atentados terroristas em França, em resultado dos quais a França voltou a exigir obrigação de visto para todos os estados (excepto os estados comunitários e a Suíça); em segundo lugar foram os acontecimentos que tiveram lugar em Dezembro de 1989, com as alterações de regime político da República Democrática Alemã e o consequente alargamento do território alemão e em consequência disso do espaço Schengen.

No momento da assinatura da convenção, que estava previsto para 15 de Dezembro de 1989, diversos estados comunitários mantinham objecções a essa convenção. O próprio P.E. em relação à assinatura da convenção entendia que os estados membros corriam o risco de, com a assinatura da convenção, esse facto ter por consequência "evitar o debate parlamentar e público" [04], sobre uma questão vital para a Europa. Nesta mesma resolução o P.E. pedia aos governos dos estados membros para informarem os seus parlamentos nacionais, bem como ele iria convidar os estados contratantes a não assinarem a convenção sem "que seja estabelecido que os receios enunciados são destituídos de fundamento" [05].

As negociações foram relançadas em Março de 1990 e trouxeram melhorias no sentido de uma maior protecção dos direitos do homem, e o governo alemão garantiu um controlo eficaz das fronteiras do leste da Alemanha, em contrapartida do qual poderia haver um aligeiramento da política de vistos para os estados da Europa central que fizeram parte do antigo "bloco de leste" [06].

A convicção e o empenho dos negociadores, a proximidade de 1993 e o desejo de realizar um projecto piloto, que seria impossível de realizar dentro do âmbito da Comunidade Europeia, mas que poderia ser muito útil para o seu crescimento, levou estes estados a assinar, em 19 de Junho de 1990, a Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen [07], que define as condições de aplicação e as garantias que permitirão viabilizar esta liberdade de circulação.

Aos cinco estados fundadores, vieram-se juntar em 27 de Novembro de 1990 a Itália e em 25 de Junho de 1991 Portugal e Espanha. A Grécia desde 6 de Novembro de 1992 que faz parte do Grupo Schengen.

Dos restantes estados comunitários, a Irlanda e o Reino Unido, face à sua situação de insulares e à sua tradição conservadora nesta matéria e como encaram com receio a abertura das fronteiras, preferem manter a sua autonomia nestas questões. A Dinamarca devido a alianças com os seus vizinhos (União Nórdica), proximidade da Alemanha de quem sempre se tentou manter estrategicamente afastada e ao "não" no referendo sobre Maastricht, levaram-na a declarar que não estava preparada para esta abertura. Dois dos novos estados comunitários, Suécia e Finlândia, encontram-se em situação idêntica à da Dinamarca, sendo também membros da União Nórdica. A Áustria desde 27 de Junho de 1994 (reunião do comité executivo dos estados Schengen) que tem o estatuto de observador do grupo Schengen e na perspectiva da sua adesão à União Europeia, em 28 de Abril de 1995, assinou a Convenção de Schengen.

Compreende-se perfeitamente que estes acordos tenham de ser ratificados nos diferentes estados pois não se trata de direito comunitário ou direito resultante de outra organização supranacional, mas simplesmente de um acordo negociado entre vários estados e que para vigorar em cada estado precisa de ser ratificado pelo mesmo. Na realidade, este Acordo e Convenção de Schengen distinguem-se dos tratados comunitários e apresentam-se como tratados clássicos em que não há transferência de competências dos estados para instituições comuns. As relações entre as partes são reguladas pelas regras tradicionais do direito internacional público.

Esta situação é facilmente explicável se atendermos ao facto de a matéria do Acordo e Convenção de Schengen ser na maioria dos estados que o assinou de reserva exclusiva parlamentar.

A situação actual das adesões e ratificações da Convenção de Schengen é a seguinte [08]:

Ao pretender-se criar na Comunidade um espaço de livre circulação das pessoas não se poderia pôr em causa a segurança no seu território; mas, por outro lado, ao criar-se um sistema muito rígido, poder-se-ia pôr em causa os direitos individuais dos cidadãos. Estes acordos tentam encontrar um ponto de equilíbrio entre o interesse da segurança e o dos direitos individuais dos cidadãos, para permitirem uma livre circulação das pessoas e não pôr em causa a segurança. Pretende-se assim conseguir uma liberdade de circulação das pessoas sem diminuir a segurança. A Convenção de Schengen, no artigo 2º, prevê a abolição do controlo das pessoas nas fronteiras internas e depois, em aproximadamente 130 artigos, cria um mecanismo que permite eliminar os efeitos negativos dessa abolição dos controlos nas fronteiras.

Desde o início que o Acordo e a Convenção de Schengen foram identificados como um "laboratório de ensaio" da U.E. em matéria de livre circulação das pessoas, no qual são ensaiadas soluções para os problemas que a U.E. deverá resolver, a fim de dar conteúdo objectivo à livre circulação de pessoas, o que demonstra que o objectivo não era privilegiar as relações entre certos estados mas tentar criar um mecanismo que pudesse ser aplicável à U.E. Daqui resultou a expressão "laboratório de Schengen" [09]. A própria Comissão considera Schengen como um laboratório do mercado interno [10].

Todos os estados signatários da Convenção de Schengen são membros da U.E., e isto revela a necessidade que há de num mercado único, em que se pretende conseguir um espaço sem fronteiras, onde há uma imensidão de fronteiras, de encontrar soluções que permitam atingir este objectivos mas que não ponham em causa a segurança das pessoas que vivem no território da U.E., nomeadamente em matéria de armas, droga e imigração clandestina.

Os Acordos de Schengen, pela sua natureza, situam-se numa posição intermédia entre o direito nacional que tentam harmonizar e o direito comunitário que desejam completar e ultrapassar. Mas o seu objectivo essencial é comunitário: a abolição das fronteiras internas.

Quanto à entrada em vigor, a própria Convenção de Schengen indica quais as condições necessárias:

- A primeira era a ratificação por parte de todos os estados aderentes [11]. Em 30 de Julho de 1993 os cinco estados (Alemanha, França e Benelux), depositaram os seus instrumentos de ratificação. A 19 de Dezembro de 1992 em Itália foi ratificada a convenção, em Espanha foi ratificada a 26 de Fevereiro de 1992, e em 25 de Novembro de 1993 foi ratificada em Portugal.

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- Em segundo lugar o acto final da convenção de 1990, assinado juntamente com a Convenção de Schengen dispõe que esta só entrará em vigor quando se verificarem preenchidas as condições prévias nos estados signatários e quando forem efectivos os controlos nas fronteiras externas [12]. Estas condições prévias foram melhor definidas em Junho de 1992, numa reunião de ministros do grupo Schengen, e são as seguintes:

- Controles efectivos nas fronteiras externas.

- Harmonização das condições de atribuição dos vistos de curta duração.

- Harmonização do processo de pedido de asilo.

- Entrada em funcionamento do Sistema de Informações de Schengen (S.I.S.).

- Reorganização do controle nos aeroportos abertos ao tráfico internacional.

- Harmonização das práticas de luta contra a droga.

Foi também necessário efectuar duas revisões constitucionais, uma na Alemanha e outra em França, para permitir a entrada em vigor da Convenção de Schengen.

Em 30 de Junho de 1993, em reunião de ministros [13] do grupo Schengen, indicou-se a data de 1 de Dezembro de 1993, para a aplicação da Convenção Schengen, sendo necessário para isso que fosse feita a ratificação da Convenção e que três das principais condições prévias, que a França considerava que colocavam problemas, estivessem verificadas. Essas condições eram a luta contra o tráfico de droga, o S.I.S. e o controlo das fronteiras externas.

Esta data de 1 de Dezembro foi apenas negociada para os cinco estados da origem de Schengen. Os outros estados entrariam posteriormente no sistema. Esta data não foi cumprida devido a razões de ordem "técnica" (especialmente dificuldades no suporte informático do S.I.S.), por dificuldades no reforço do controlo das fronteiras externas, nomeadamente nos aeroportos e nas ilhas gregas, e por razões relacionadas com o tráfico de droga, provocado pelo movimento de despenalização destas nalguns estados Schengen [14].

A data seguinte que foi apontada para o início da aplicação da convenção Schengen foi 26.03.95, data em que finalmente Schengen entrou em vigor, mas unicamente em sete estados, sem a participação da Itália e da Grécia [15].

Os primeiros resultados da entrada em vigor de Schengen, foram analisados pelo Comité Executivo, um mês depois da entrada em vigor do espaço Schengen e o Comité Executivo "mostrou-se na sua globalidade satisfeito com a aplicação da Convenção, tendo exprimido a vontade política de resolver de forma solidária os problemas inerentes à fase inicial" [16] e considerou que os problemas que surgiram são normais e inerentes à fase inicial. Foi também decidido nesta reunião criar uma rede de comunicações complementar, chamada rede SIRENE fase II, com vista a enfrentar o aumento de intercâmbios de informações e torná-los ainda mais seguros.

As relações com a União Nórdica, foram também debatidas nessa reunião, e os estados Schengen mandataram a presidência para contactar cada um dos estados da União Nórdica, para obter mais informações sobre as suas intenções relativamente a Schengen e procurar soluções compatíveis e uma possível adesão a Schengen com base no artigo 140º da Convenção de Schengen.

Na segunda reunião do Comité Executivo após a entrada em funcionamento de Schengen, os ministros com base no relatório do grupo central verificaram que:

"- As disposições da Convenção são aplicadas nos sete estados em causa;

- em geral a entrada em aplicação foi bem sucedida, tendo sido realizados progressos;

- em determinados domínios, subsistem ainda dificuldades específicas ou comuns a certos estados. A este respeito os Ministros decidiram tomar as medidas necessárias para as apurar e sanar o mais rapidamente possível, bem como intensificar nessa perspectiva as actividades no seio dos grupos de trabalho e do Comité Executivo. Para o efeito os estados membros comunicarão até 6 de Julho os problemas detectados, cabendo ao Grupo Central examiná-los na sua reunião de 11 de Julho" [17].

Também nesta reunião foi referido que o Comité Executivo decidiu finalizar a curto prazo as negociações com a Dinamarca, para que este estado obtenha o estatuto de observador e que a Suécia e Finlândia apresentaram oficialmente a sua candidatura de adesão a Schengen, num primeiro tempo enquanto observadores. Quanto aos restantes estados membros da União Nórdica, Noruega e Islândia, como face ao artigo 140º da Convenção de Schengen, não podem aderir a Schengen, foi decidido analisar modalidades de acordos possíveis, nomeadamente a criação de um estatuto específico. É de realçar no entanto que a Dinamarca, Suécia e Finlândia impõem como condição para a sua adesão a Schengen que se mantenha a livre circulação de pessoas na União Nórdica, o que abrange a Noruega e Islândia, estados não membros da U.E..

Como era necessário um serviço de apoio administrativo, o secretariado geral do Benelux que tem sede em Bruxelas, ofereceu os seus serviços para o apoio logístico aos trabalhos do Grupo Schengen. Foi de seguida celebrado um acordo financeiro em que foi fixada a comparticipação dos estados que não fazem parte do Benelux, e todos estes estados enviaram funcionários seus para trabalharem no Grupo Schengen sediado no secretariado geral do Benelux. O sistema da presidência deste grupo, em que muda a presidência todos os 6 meses, é idêntico ao previsto no Tratado de Roma.

Este acordo pretende actuar ao nível macro, meso e micro [18]. Ao nível macro quando trata de questões constitucionais e legais, incluindo a delicada questão da autorização a uma força policial de actuar no território de outra parte contratante. Ao nível meso, ao prever a criação de um sistema de informações (SIS) e ao nível micro ao facilitar a investigação de delitos específicos (estupefacientes e armas de fogo).

Quer o Acordo, quer a Convenção de Schengen não pretendem pôr em causa a soberania dos estados, nem limitar os direitos dos cidadãos [19].