Tutela processual dos direitos humanos nas relações de...

V. CONCLUSÕES

No livro "What should legal analysis become?", MANGABEIRA UNGER examina os processos ordinários de interpretação do Direito, dominados por uma teórica inercial estéril (a que denomina "rationalizing legal analysis"), e propõe um novo modelo, bifocal (centrado nos pressupostos da democracia representativa e na natureza humana), que engendre um processo paulatino de revisão das instituições a partir do diálogo franco entre os técnicos do Direito (juízes inclusos) e a sociedade civil. Termina por concluir que, "para nos tornarmos realistas, antes devemos nos fazer visionários" ^[121].

Abstemo-nos, a esta altura, de considerar os méritos do modelo proposto ("mapping and criticizing"), pensado para o caso anglo-saxão. Mas os pruridos que estão na sua base genética coincidem, em grande parte, com os receios pulverizados nas entrelinhas deste trabalho ? esses e aqueles relacionados ao imobilismo jurídico-judicial. E a conclusão destacada tem, nesse contexto, um particular interesse.

Em Direito é, efetivamente, assim. Ser realista é ser visionário. Não se constrói uma realidade melhor sem depositar esperanças na consolidação de novos paradigmas jurídicos. Mas só a esperança não basta: é preciso agir. Agir com prudência, é certo; erigir toda construção dogmática sobre os poderosos alicerces da Ciência, porque a jurisprudência "intuitiva" ou de ímpeto é a primeira a ruir na dança das ideologias. Mas há que agir.

Age-se em juízo, ousando pedir e ousando julgar. Ou, numa palavra, ousando perfilhar (teses menos ortodoxas). Mas, antes disso, é preciso agir noutra instância, muito mais sutil e imponderável: no plano das convicções. O operador do Direito só logra bem convencer os seus interlocutores quando está, ele próprio, convencido da justiça de seus argumentos.

E é disso, afinal, que se trata quando o assunto é a tutela processual dos direitos humanos da pessoa trabalhadora. Convencer-se intimamente de que, no mais prosaico dia-a-dia e nos mais diversos rincões, há trabalhadores brasileiros cujos direitos fundamentais vêm sendo obstinadamente malferidos, à mercê de uma insensibilidade crônica peculiar ao capitalismo industrial. Convencer-se de que esses direitos sem dimensão patrimonial podem ser resgatados com os instrumentos jurídicos que a legislação oferece. Convercer-se, enfim, de que algo pode ser feito. Agir e ousar... ousar agir.

NOTAS

Vejam-se, e.g., a Convenção Européia sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina (1997) e a Convenção para a Proteção das Pessoas relativamente ao Tratamento Automatizado de Dados de Caráter Pessoal (1981).
"A todo direito corresponde uma ação, que o assegura". Conquanto pedagógico, o preceito não foi reproduzido pelo Código Civil de 2002 (Lei n. 10.406/2002).
Richard Claude, "Comparative Rights Research: Some Intersections between Law and the Social Sciences", in Comparative Human Rights, Richard Claude (ed.), Baltimore, John Hopkins University Press, 1976, p.39 (g.n.).
Cfr., por todos, Mauro Cappelletti, Bryant Garth, Acesso à Justiça, trad. Ellen Gracie Northfleet, Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988, pp.12-13.
Que, a propósito, perdeu seu sentido de "direito sagrado e inviolável" (dominante no período das revoluções burguesas, como se constata, entre os franceses, na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26.08.1789), a ponto de BOBBIO afirmar que "hoje, ao contrário, toda referência ao direito de propriedade como direito do homem desapareceu nos documentos mais recentes das Nações Unidas" (A Era dos Direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Campus, 1992, p.27). Veja-se, p. ex., o Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, ambos de 16.12.1966.
Fonte: Relatório Anual de Informações Sociais (RAIS) de 2004.
Alexandre de Moraes, Direitos Humanos Fundamentais: Teoria Geral, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 2000, p.39 (g.n.).
Idem, pp.39-40.
Marcus Vinícius Amorim de Oliveira, "Por uma teoria dos direitos fundamentais e sua aplicação no Júri Popular", in Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 37, dez. 1999 (http://jus.com.br/artigos/1072, acesso em 18.12.2005 ? g.n.).
Cfr., por todos, Norberto Bobbio, op.cit., p.1: "Direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais; haverá paz estável, uma paz que não tenha a guerra como alternativa, somente quando existirem cidadãos não mais apenas deste ou daquele Estado, mas do mundo" (g.n.).
Idem, p.4.
PAINE realizou a primeira defesa ampla da Declaração francesa de 1789, historicamente documentada, nas duas partes de "Os direitos do homem" (publicadas respectivamente em 1791 e 1792).
Norberto Bobbio, op.cit., p.2.
Idem, pp.17-21 e 43-46.
Costumamos ilustrar esse tipo de colisão com o paradigmático caso da zona de mananciais da represa Billings, localizada na região sul da Grande São Paulo: por muito tempo, as pessoas construíram impunemente habitações nos seus arredores, levando à eclosão de um movimento de ocupação desordenada do solo em áreas proibidas ao loteamento residencial. Ao cabo desse processo, apresentou-se ao Poder Público local um dilema de difícil equacionamento: por um lado, o interesse difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (artigo 225, caput, da CRFB) impunha a desocupação das áreas de mananciais e impedia quaisquer obras de saneamento básico; por outro, havia o direito social à habitação (artigo 6º da CRFB), reivindicado pelos residentes, sem condições econômicas para se instalarem alhures. No caso do Jardim dos Pinheiros, o dilema resolveu-se com um termo de ajustamento de conduta que envolveu moradores, a Prefeitura de São Bernardo do Campo e o Ministério Público Estadual, levando à construção da primeira estação de tratamento de água em área de mananciais (o que não era, até então, tolerado pelo Parquet). Cfr., a respeito, http://www.estadao.com.br/ext/ciencia/agua/aguanobrasil_13.htm (acesso em 18.12.2005).
"Quis manifestar em plena luz os perigos que apresenta a igualdade para a independência humana, porque creio firmemente que tais perigos são os mais formidáveis como também os menos previstos de quantos encerra o futuro. Mas não os creio insuperáveis". Cfr. Alexis de Tocqueville, A democracia na América, trad. E. Higgins, Rio de Janeiro, Saga, 1967, pp.330-335.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, 19ª ed., São Paulo, Saraiva, 1992, p.252.
Cfr., por todos, Norberto Bobbio, op.cit., pp.68-69.
Com diversos precedentes no Direito comparado. Nos Estados Unidos da América, vige em âmbito federal uma Declaração dos Direitos do Contribuinte que remonta ao ano de 1996. A Espanha aprovou uma Lei de Direitos e Garantias do Contribuinte em 1998. E a Itália adotou, há um lustro (em 2000), o seu próprio Estatuto do Contribuinte.
"Os direitos de quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão somente com eles será legítima e possível a globalização política" (Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 7ª ed., São Paulo, Malheiros, 1995, pp. 524 -526).
Norberto Bobbio, op.cit., p.63 (g.n.).
Idem, p.69 (g.n.).
Alexandre de Moraes, op.cit., p.41.
Cfr., a respeito, o artigo 29 do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (promulgado no Brasil pelo Decreto n. 4.388/2002 e amparado pelo recente parágrafo 4º do artigo 5º da CRFB, conforme redação da EC 45/2004): "Imprescritibilidade. Os crimes de competência do Tribunal não prescrevem". São de sua competência o crime de genocídio (artigo 6º), os crimes contra a humanidade (artigo 7º) e os crimes de guerra (artigo 8º). O homicídio simples, a tortura, o seqüestro ou o cárcere privado ? que são crimes contra direitos humanos fundamentais, a saber, a vida, a integridade físico-psíquica e a liberdade espacial ? podem ser crimes contra a humanidade se forem cometidos "no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque" (artigo 7º, caput). Nesse caso, seriam tecnicamente imprescritíveis.
Cfr., por todos, Américo Plá Rodriguez, Princípios de Direito do Trabalho, trad. Wagner D. Giglio, 4ª tiragem, São Paulo, LTr, 1996, pp.66-107.
Claus-Wilhelm Canaris, Direitos Fundamentais e Direito Privado, trad. Ingo Wolfgang Sarlet, Paulo Mota Pinto, Coimbra, Almedina, 2003, pp.132-134.
A função de imperativo de tutela dimana das Constituições democráticas e proíbe que, em relação aos direitos humanos fundamentais ali consagrados, desça-se abaixo de um certo mínimo de proteção. CANARIS chamou a isso "proibição de insuficiência", expressão que depois foi encampada pelo Tribunal Constitucional Federal alemão. Cfr. Claus-Wilhelm Canaris, op.cit., pp.59-60.
Idem, pp.134-135.
Sobre os riscos laborais inerentes e o conceito de poluição labor-ambiental (que não se confundem, pois os primeiros têm inerência e são tolerados, enquanto a última é teratológica), cfr., de nossa lavra, "Meio Ambiente do Trabalho: aspectos gerais e propedêuticos", in Revista Síntese Trabalhista, São Paulo, Editora Síntese, 2002, v. 14, n. 162 (dezembro), pp.122-153.
Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho: Parte I: Dogmática Geral, Coimbra, Almedina, 2005, p.490. O princípio da compensação das posições debitórias complexas abrangeria, na verdade, o princípio da proteção e a sua antípoda, a saber, o princípio da prevalência dos interesses de gestão. Para a nossa posição, cfr. "Dos princípios do Direito do Trabalho no mundo contemporâneo", no prelo.
Cfr., de nossa lavra, "Dos princípios do Direito do Trabalho no mundo contemporâneo", cit. (tópico II).
Cfr. proc. n. 845/2000, da 2^{a Vara do Trabalho de São José dos Campos. Decisão interlocutória de 18.12.2000. Grifos no original.}
Idem, ibidem.
Cfr. Guilherme Guimarães Feliciano, Marcos da Silva Porto, "Direito do Trabalho e direitos humanos na sociedade pós-industrial: a afirmação histórica da dignidade humana nas relações de trabalho", in Revista ANAMATRA, Brasília, ANAMATRA, outubro/2003, n. 45, p.27.
Cfr. Manoel Antonio Teixeira Filho, Curso de processo do trabalho: perguntas e respostas sobre assuntos polêmicos em opúsculos específicos (Ação Civil Pública), São Paulo, LTr, 1998, n. 23, p.19.
Idem, ibidem.
Tecnicamente, há que distinguir entre direitos e interesses, embora a legislação brasileira não o faça adequadamente e a doutrina costume divisar sinonímia entre as expressões. Em Portugal, o Código Civil em vigor (Decreto-Lei n. 47.344, de 25.11.1966) tratou de explicitar a tutela jurídica em ambos os casos, consignando, em seu artigo 483º, 1 («Princípio geral»), que "aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente no direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação" (g.n.).
Cfr. Nelson Nery Jr., "O Processo do Trabalho e os Direitos Individuais Homogêneos ¾ Um Estudo sobre a Ação Civil Pública Trabalhista", in Revista LTr, São Paulo, LTr, 2000, v. 64. n. 02, pp.151-160. Cfr. ainda, do mesmo autor, Princípios do processo civil na Constituição Federal, 5ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, pp.55-56.
Possibilidade que, todavia, não é pacífica. Doutrina e jurisprudência respeitáveis têm entendido que as ações cabíveis em tais casos seriam, mesmo, as ações anulatórias e de nulidade (individuais ou plúrimas), sem natureza de ação civil pública. Nesse sentido, confira-se, na doutrina, Manoel Antonio Teixeira Filho, Curso de Processo do Trabalho..., pp.38-39 ; na jurisprudência, ac. TST, RO, ACP 32.961., Ac. SDC 359/97.
Tese ampliativa aponta mesmo para a desnecessidade da constituição da entidade sindical há pelo menos um ano, já que se trata de substituição processual ? artigo 6º do CPC ? que, nos termos do artigo 8º, III, da CRFB, não sofreria nenhum condicionamento (idéia que, aliás, inspirou o cancelamento da Súmula n. 310 do C.TST pela Resolução n. 119/2003). Entendendo tratar-se de substituição processual, cfr., por todos, Manoel Antonio Teixeira Filho, Curso de Processo do Trabalho..., pp.16-17.
Cfr. artigo 5º, caput, da LACP e artigo 83, III, da Lei Complementar n. 75, de 20.05.1993.
Cfr. artigo 5º, caput, da LACP.
A respeito desse tema, o STF decidiu, em caso concreto, que a ação civil pública não poderia usurpar a competência originária do Excelso Pretório; na hipótese julgada, "a ação civil pública [...] tem [tinha] por objeto a declaração de incompatibilidade com a Carta da República, para o âmbito de uma das unidades federadas, da lei cuja constitucionalidade está sendo examinada pelo Supremo Tribunal Federal em ação de sua competência originária" (Recl. MC 1414/BA, rel. Min. Ilmar Galvão, 28.02.2000). O aresto esboçava uma tendência do STF, na composição de antanho, em rechaçar a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade atrelado a decisões com efeitos "erga omnes" ou "ultra partes". Nada obstante, compreendemos, com ORIONE, que não há qualquer objeção de princípio, porque "no controle concentrado, há declaração de inconstitucionalidade (ADIs) ou constitucionalidade (ADCs). Esta declaração integra o próprio dispositivo da sentença, transitando em julgado. A mesma coisa não se dá com o controle difuso mesmo o exercido na ação civil pública. Aqui, o juiz apenas analisa, na fundamentação, a questão da inconstitucionalidade, para, então, condenar, declarar ou desconstituir a relação jurídica, a partir daquelas razões. Portanto, o juiz não declara a inconstitucionalidade no controle difuso ? ainda que realizado por meio de ações civis públicas. Por outro lado, em relação à fundamentação, não há coisa julgada, sendo que esta abrange apenas a parte dispositiva. Logo, não [se] verifica a tal concorrência indevida ou espúria, podendo a questão, a qualquer tempo, ser analisada em controle concentrado pela Suprema Corte" (Marcus Orione Gonçalves Correia, Teoria e Prática do Poder de Ação na Defesa dos Direitos Sociais, São Paulo, LTr, 2002, p.125 ? g.n.). Noutras palavras, os efeitos "erga omnes" ou "ultra partes" não se referem à constitucionalidade em tese, mas ao provimento (des)constitutivo, condenatório, mandamental ou cautelar, ou mesmo ao provimento declaratório; e, ainda nesse último caso, o conteúdo do provimento jamais poderá ser de afirmação ou negação de constitucionalidade. O controle difuso estará na base do provimento, mas não o integra ou compõe, razão pela qual não transita em julgado e nem tem os efeitos próprios do artigo 16 da LACP ou do artigo 91 do CDC. É claro que, em casos extremos, há o risco de se deflagrarem contradições práticas incontornáveis (assim, e.g., se a sentença prolatada na ação civil pública desconstituir com efeitos "erga omnes" determinada relação jurídica, ante a suposta inconstitucionalidade do ato normativo que as precipitou, e o STF ao depois se pronunciar, nos autos de ADC, pela sua constitucionalidade...). Para casos desse jaez, "o ideal seria o sobrestamento da ação civil pública até julgamento da ADIN ou ADC" (Orione, op.cit., p.126); trata-se, porém, de questão de boa política judiciária e não de usurpação de competências constitucionais.
Ac. n. 00218/2002/114-08-1 (TRT/PA, 1ª T., RO n. 4453/2003).
Isso porque a CLT, em seus artigos 652 e 653, não atribuía expressa competência aos órgãos de primeiro grau da Justiça do Trabalho para julgar o "mandamus". No pensamento dominante, as razões dessa omissão seriam "lógicas e, de certa forma, evidentes: se for coatora alguma autoridade vinculada à administração (federal, estadual ou municipal), à legislatura (idem), ou à organização judiciária que não seja a do Trabalho, a incompetência desta Justiça especializada chega a ser ofuscante, devendo ser mencionado, no caso de a autoridade coatora ser federal, o art. 109, VIII, da Constituição da República, que comete a competência aos juízes federais; se a autoridade coatora for efetivamente da Justiça do Trabalho, haverá, mesmo assim, incompetência das Juntas de Conciliação e Julgamento em virtude da hierarquia, pois se dita autoridade for de primeiro grau a competência será do Tribunal Regional; se de segundo ou de terceiro graus, a competência para apreciar a ação de segurança será do Tribunal Superior do Trabalho" (Manoel Antonio Teixeira Filho, Mandado de Segurança na Justiça do Trabalho: Individual e Coletivo, 2ª ed., São Paulo, LTr, 1994, p.179). Contra essa tese, pronunciaram-se vozes isoladas da doutrina. Cfr., por todos, José Roberto Dantas Oliva, Tutela de Urgência no Processo do Trabalho, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2002, pp.123-125 (convergindo para a nossa própria posição). Após a EC 45/2004, ante a referência indiscriminada aos mandados de segurança (artigo 114, IV) e a nova competência para causas de Direito Administrativo sancionador (artigo 114, VII), tornou-se induvidoso o cabimento de mandados de segurança também em primeira instância. Suponha-se, e.g., que o empregador pretenda impetrar o writ para prevenir ou fazer cessar violação a um seu direito líquido e certo, provocada por gestões ilegais do agente da fiscalização. Tratando-se de ato de autoridade administrativa, o impetrante deverá fazê-lo em primeira instância, no juízo trabalhista "da respectiva comarca, circunscrição ou distrito, segundo a organização judiciária de cada Estado [ou Região], observados os princípios constitucionais e legais pertinentes" (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data", 15ª ed., São Paulo, Malheiros, 1994, p.51).
Cfr., por todos, o artigo 184, IV, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, tal como aprovado pela Resolução Administrativa n. 908/2002: "Impetrado o habeas corpus, o Relator requisitará informações do apontado coator, no prazo que fixar, podendo, ainda [...] no habeas corpus preventivo, expedir salvo-conduto a favor do paciente, até decisão do feito, se houver grave risco de consumar-se a violência".
Cfr., e.g., STF, CJ n. 6.979-1/DF, rel. Min. Ilmar Galvão: "Sendo o habeas corpus, desenganadamente, uma ação de natureza penal, a competência para seu processamento e julgamento será sempre do juízo criminal, ainda que a questão material subjacente seja de natureza civil, como no caso de infidelidade de depositário, em execução de sentença". Assim, a competência para o processo e o julgamento de "habeas corpus" impetrado contra ato de juiz do Trabalho sempre seria, nessa perspectiva, do Tribunal Regional Federal com jurisdição na comarca ou circunscrição da autoridade coatora.
Como fora inusitada, antes, a própria positivação do instituto, com o advento da Constituição Federal de 05.10.1988. O Direito comparado registrava remédios semelhantes, mas com outras nomenclaturas, e todos muito recentes: assim, e.g., no artigo 35º da Constituição de Portugal (1976), no artigo 105, "b", da Constituição da Espanha (1978) e no Freedom of Information Reform, dos Estados Unidos da América (1978). Na Argentina, o "habeas data" foi introduzido na revisão constitucional de 1994, como modalidade de "acción expedita y rápida de amparo" (artigo 43).
José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª ed., São Paulo, Malheiros, 1993, pp.396-397 (com supedâneo no escólio de FIRMÍN MORALES PRATS, da Universidade de Barcelona).
Idem, p.398. Consoante o artigo 1º, par. único, da Lei n. 9.507/1997, "considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações".
Chamados, como o próprio "habeas data", de remédios constitucionais, i.e., "meios postos à disposição dos indivíduos e cidadãos para provocar a intervenção das autoridades competentes, visando [a] sanar, corrigir ilegalidade e abuso de poder em prejuízo de direitos e interesses individuais" (idem, p.386). À exceção do direito de petição, todos os demais remédios provocam necessariamente o exercício da atividade jurisdicional e, por isso, são também conhecidos como ações constitucionais.
A atual Súmula n. 368 do C.TST resulta da conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 32, 141 e 228 da SDI-1. O inciso I, por sua vez, foi recentemente alterado pela Resolução n. 138/2005 (DJ 22.11.05). São nossos os grifos nesse inciso.
Artigo 55, §3º: "A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento" (g.n.).
Guilherme Guimarães Feliciano, Execução das contribuições sociais na Justiça do Trabalho, São Paulo, LTr, 2002, pp.74-79.
Artigo 276, §7º: "Se da decisão resultar reconhecimento de vínculo empregatício, deverão ser exigidas as contribuições, tanto do empregador como do reclamante, para todo o período reconhecido, ainda que o pagamento das remunerações a ele correspondentes não tenham sido reclamadas [sic] na ação, tomando-se por base de incidência, na ordem, o valor da remuneração paga, quando conhecida, da remuneração paga a outro empregado de categoria ou função equivalente ou semelhante, do salário normativo da categoria ou do salário mínimo mensal, permitida a compensação das contribuições patronais eventualmente recolhidas" (g.n.).
Antes da Res. 138/2005, o inciso I da Súmula n. 368 estabelecia que "A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais provenientes das sentenças que proferir. A competência da Justiça do Trabalho para execução das contribuições previdenciárias alcança as parcelas integrantes do salário de contribuição, pagas em virtude de contrato de emprego reconhecido em juízo, ou decorrentes de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social ? CTPS, objeto de acordo homologado em juízo" (g.n.). Convergia-se, portanto, para o disposto no artigo 276, §7º, do Decreto n. 3.048/99.
Cfr. "Notícias do Tribunal Superior do Trabalho", 10.11.2005. In: http://ext02.tst.gov.br/pls/no01/ no_noticias.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=5920&p_cod_area_noticia=ASCS (acesso em 21.12.2005).
Cfr. Guilherme Guimarães Feliciano, Execução das contribuições sociais..., pp.78-79.
Artigo 12, I e II, da Lei 8.212/91.
Artigo 28, I e II, da Lei 8.212/91.
Assim, e.g., não é de se exigir que a petição inicial preencha todos os requisitos dos artigos 282 a 285 do CPC (artigo 8º, caput, da Lei 9.507/97); parece-nos bastar que, na esteira do processo trabalhista de rito comum (ordinário, sumário, sumaríssimo), estejam atendidos os pressupostos mais amenos do artigo 840, §1º,da CLT. Já a alternativa da oralidade (artigo 840, §2º) assemelha-se-nos, "in casu", fora de cogitação.
Há, porém, outras teses, que vão além da mera possibilidade de concessão de ofício do "habeas data" para averbação de tempo e chegam mesmo a admitir a condenação direta do INSS, na sentença trabalhista, a pagar determinado benefício. Veja-se, a respeito, a belíssima sentença prolatada na 3ª Vara do Trabalho de Jundiaí, no segundo semestre de 2005, pelo eminente juiz JORGE LUIZ SOUTO MAIOR: "Assim, declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 18, §1º, da Lei n. 8.213/91, na parte em que exclui do empregado doméstico o direito à recepção dos benefícios acidentários, incluindo a não exigência de
carência, declaro o direito da reclamante a receber o auxílio-doença acidentário desde 17 de março de 2005, quando, comprovadamente, acidentou-se no trabalho. Chega-se, portanto, a questão intrincada dos efeitos jurídicos dessa declaração: Ela vincula o órgão previdenciário? Este juízo é competente para
declarar tal direito? Em uma análise apressada vai se dizer que: primeiro, a questão foge da
competência da Justiça do Trabalho, pois se trata de uma questão previdenciária; e, segundo, a decisão, mesmo se competente o juízo, não vincularia o órgão previdenciário, visto que ele não participou da relação jurídica processual em que a declaração foi proferida. Mas, diante do que dispõe a EC n. 45, o resultado não pode ser este. Lembre-se, inicialmente, que a Justiça do Trabalho é competente para cobrar as contribuições previdenciárias que decorrem de sua decisão. Ora, esta competência inquestionável da Justiça do Trabalho, gera um benefício ao INSS, que não mais precisa valer-se de um processo administrativo para constituição do executivo fiscal, para cobrar seu crédito. Vale-se da decisão judicial e dos próprios autos para exigir seu direito, que, aliás, nos termos da previsão legal trabalhista, executa-se mesmo «ex officio», ou seja, sem o impulso do ente previdenciário, que, no fundo, acaba apenas verificando se a contribuição foi integralmente recolhida. Ora, se a idéia, para negar direitos, é a comutatividade, ou seja, se não há benefício sem contribuição, por via de ordem lógica, não se pode conceber o direito a arrecadar sem a contrapartida da obrigação da concessão dos
benefícios correspondentes. E, se a arrecadação se vale da via judicial para haver seus direitos, não se pode imaginar que o contribuinte tenha que ser forçado a buscar, primeiro, a via administrativa para haver seus direitos correspondentes, onde, como a realidade demonstra, sua condição de ser
humano é, em geral, negada, para somente depois ingressar com ação própria na Justiça Federal para tanto, suportando novo e tormentoso caminho processual (que pode incluir o martírio do precatório). Chegar a esta conclusão é retomar o Estado absolutista, que não conferia ao cidadão um direito que pudesse exercer contra o próprio Estado. O Estado de Direito, na teoria, é a reversão dessa ordem, mas, infelizmente, na prática, o Estado pode tudo e o cidadão que sofra nas raias da burocracia criada pelo próprio Estado para inviabilizar que o cidadão o atinja. Como integrante de um órgão estatal, democrático e acessível, como é a Justiça do Trabalho, não me imagino participando desta farsa e este, aliás, é o grande benefício que a ampliação da competência da Justiça do Trabalho pode trazer para a
sociedade: o de fazer com juízes (os trabalhistas) que têm bem nítida a importância dos princípios dos direitos sociais sejam chamados a interpretar e aplicar leis cujo objetivo parece ter sido o de negar vigência aos direitos humanos. Assim, decorrendo da controvérsia fática existente nos autos alguma contribuição previdenciária (mesmo da declaração da relação de emprego) esta Justiça do Trabalho é competente para a sua cobrança, em prol do INSS. Mas, conseqüentemente, no caso de advir desses mesmos fatos algum direito previdenciário (como, por exemplo, a contagem do tempo de serviço, ou melhor, o tempo de contribuição), este pode e deve ser declarado e exigido do INSS, nos mesmos autos em que se obrigou o pagamento da contribuição previdenciária. Em suma, ao quererem fazer da Justiça do Trabalho um órgão arrecadador terão, em contrapartida, como efeito, a atuação social da Justiça do Trabalho que é, ademais, sua verdadeira vocação. Desse modo, determino que o INSS pague à reclamante seu beneficio previdenciário, auxílio-doença acidentário, a partir de 17 de março de 2005, no prazo de 05 (cinco) dias, por se tratar de verba de natureza alimentar, sob pena de seqüestro da quantia correspondente. Intime-se o INSS local, por Oficial de Justiça, para o fim em questão" (g.n.). De nossa parte, conquanto pareçam claras ? e em boa medida acertadas ? as premissas ideológicas do "decisum", discordamos da conclusão, já que, a nosso sentir, os direitos previdenciários derivados da sentença devem ser buscados pela via processual própria (autônoma), a despeito de eventual duplicidade de feitos ou "demora" (que, afinal, também tensionará a nova via, à mercê dos incontáveis recursos e remédios que o INSS empregará e da compreensível resistência dos tribunais do trabalho). Em matéria de direitos fundamentais, cremos ser melhor perseguir a efetividade, a médio prazo, que o arroubo imediatista, mas sem seguimento.
E, já por isso, o artigo 1º, 2, da Convenção n. 111 da OIT registra que "qualquer distinção, exclusão ou preferência, com base em qualificações exigidas para um determinado emprego, não são consideradas como discriminação" (= «discriminações justificadas»). Grifos nossos.
Os fatores do n. 1 são: "[...] ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência ou doença crónica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções políticas, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical".
Tais elementos eram, essencialmente, a origem étnica do autor, a sua vasta qualificação profissional e a inexplicável recusa ao emprego. "In verbis": "This may be done by showing (i) that his belongs to a racial minority; (ii) that he applied and was qualified for a job for which the employer was seeking applicants; (iii) that, despite his qualifications, he was rejected; (iv) that, after his rejection, the position remained open and the employer continued to seek applicants from persons of complainant’s qualifications".
In Robert Belton, Dianne Avery, Employment Discrimination Law: cases and materials on equality in the workplace, 6^th ed., St. Paul, West Group, 1999, pp.79-80 (g.n.).
Justiça do Trabalho ou Justiça dos Estados? Para nós, a razão está com DÉLIO MARANHÃO, EDILTON MEIRELES e outros: as questões em torno do pré-contrato de trabalho atinem também à esfera de competência da Justiça do Trabalho, notadamente após a extensão de competência trazida pela EC n. 45/2004. Na doutrina, cfr., por todos, Arnaldo Süssekind, Délio Maranhão, Segadas Vianna, João de Lima Teixeira Filho, Instituições de Direito do Trabalho, 16ª ed., São Paulo, LTr, 1997, v. I, pp.247-248, e Edilton Meireles, "Competência para apreciar o pré-contrato de emprego", in Revista LTr, São Paulo, LTr, 1997, v. 61, n. 10, p.1337. Ambas as análises precedem a Reforma do Judiciário. Cfr. ainda, de nossa lavra (já sob os contornos da EC n. 45/04), Do contrato-promessa de trabalho no iter da contratação laboral: regime jurídico e questões conexas, Relatório de Doutoramento em Ciências Jurídicas, Lisboa, FDL, 2005, passim (especialmente pp.9-11 e nota n. 2).
Cfr., por todos, ac. TRT 3ª Região, RO 16.691/94, ac. 3ª T., 26.07.95, rel. Juiz Levi Fernandes Pinto: «O despedimento injusto do empregado portador do vírus HIV, ainda que assintomático, presume-se discriminatório e como tal, não é tolerado pela ordem jurídica pátria, impondo-se, via de conseqüência, sua reintegração» (g.n.).
Sentença de 02.09.1998, referente a porteiro dispensado pelo condomínio quando se manifestaram os primeiros sinais visíveis da ação do vírus HIV (os chamados sarcomas de Kaposi). "In verbis": "Em princípio, caberia ao reclamante provar os fatos por ele alegados (art.818 da CLT), e bem assim os que são constitutivos de seu direito (art.333, I, do CPC). No entanto, há que se considerar, sobretudo na hipótese dos autos, a dificuldade de o obreiro produzir uma tal prova. A uma, porque confidenciou ao síndico sua condição de aidético, sem que houvesse qualquer testemunha do fato (o que é perfeitamente compreensível, diante de sua vergonha e do caráter degradante que a AIDS adquiriu em meio à nossa sociedade); a duas, porque ao trabalhar como porteiro de um condomínio, suas testemunhas poderiam ser, quando muito, condôminos ¾ e condôminos não teriam o menor interesse em depor a seu favor, onerando os próprios bolsos. [...] Por outro lado, e com fulcro nas regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (art.335 do CPC), constata-se que o portador do vírus HIV é, em geral, discriminado por sua condição individual; de fato, um empregador preferirá, certamente, um empregado são a outro que se diga soropositivo ¾ quanto mais se já existem manifestações sintomáticas visíveis, como se dá ‘in casu’. Há que se presumir, portanto, que tanto a preterição de um candidato aidético (em prol de outro que não o seja) como a dispensa de um empregado que começa a manifestar sinais visíveis da moléstia tenham por razão próxima a condição de portador da doença ¾ trata-se de inarredável "praesumptio hominis", não prevista em Lei, mas decorrente da realidade social em que se inserem os atores sociais. A presunção ‘hominis’ representa uma técnica legítima de integração do Direito, contemplada pela doutrina e já reconhecida, embora não declaradamente, pelos tribunais. No caso específico do trabalhador aidético, há inclusive manifestação dos tribunais no sentido de se presumir seja discriminatória a sua dispensa, com o que inverte-se o ônus da prova, acometendo-se-a a quem tem melhores condições de produzi-la (o empregador). [...] Essa presunção judicial é, evidentemente, ‘iuris tantum’ ¾ admite prova em contrário. Não fosse assim, e haveria atentado ao próprio direito constitucional da ampla defesa. No entanto, ela tem um efeito processual muito claro: inverte o ônus da prova, atribuindo ao empregador a prova de que a dispensa não se fez por motivo de preconceito, mas antes foi, de alguma forma, motivada".
Para o caso português, que oferece uma curiosa formulação nessa matéria (direito a um ambiente de vida "humano", i.e., sob o prelado da dignidade humana), confira-se o artigo 66º, n. 1, da Constituição da República Portuguesa.
Cfr., por todos, José Afonso da Silva, Direito Ambiental Constitucional, 2ª ed., São Paulo, Malheiros, 1995, p.44. "In verbis": "O que é importante [...] é que se tenha a consciência de que o direito à vida, como matriz de todos os demais direitos fundamentais do homem é que há de orientar todas as formas de atuação no campo da tutela do meio ambiente. Cumpre compreender que ele é um fator preponderante, que há de estar acima de quaisquer outras considerações como as de desenvolvimento, como as de respeito ao direito de propriedade, como as da iniciativa privada. Também estes são garantidos no texto constitucional, mas, a toda evidência, não podem primar sobre o direito fundamental à vida, que está em jogo quando se discute a tutela da qualidade do meio ambiente".
Cfr., por todos, Norberto Bobbio, op.cit., pp.6-7. "In verbis": "Os direitos de terceira geração, como o de viver num ambiente não poluído, não poderiam ter sido sequer imaginados quando foram propostos os de segunda geração, do mesmo modo que esses últimos (por exemplo, o direito à instrução ou à assistência) não eram sequer concebíveis quando foram promulgadas as primeiras Declarações setecentistas".
Miguel Fernando Pessanha Teixeira de Sousa, "A protecção jurisdicional dos interesses difusos: alguns aspectos processuais". In: http://www.diramb.gov.pt/data/basedoc/TXT_D_9256_1_0001.htm (acesso em 18.06.2004).
Cfr. José Cairo Jr., O Acidente do Trabalho e a Responsabilidade Civil do Empregador, São Paulo, LTr, 2003, p.69-73 e p.92.
Artigo 14, §1º (1ª parte): "Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade" (g.n.).
Artigo 927, par. único: "Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". Para aferir o grau de risco da atividade econômica, convirá sempre recorrer à classificação administrativa (risco leve, médio e grave ¾ cfr. artigo 22, II, da Lei 8.212/91 para os graus e o Anexo V do Decreto 3.048/99 para a classificação completa).
Cfr. Guilherme Guimarães Feliciano, "Meio Ambiente do Trabalho...", cit., pp.137-139.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (França) e o Bill of Rights (EUA) não os previram expressamente. Nos EUA, a Suprema Corte só reconheceu o "right of privacy" como direito autônomo em 1965, no "case" Griswold vs. Connecticut, descobrindo-o na «penumbra» (fringe area) do Bill of Rights de 1791 (i.e., as dez primeiras emendas da Constituição norte-americana). É indiscutível, porém, a sua condição de direitos humanos de primeira geração, já que impõem ao Estado deveres puramente negativos (cfr., supra, tópico II).
Apud Paulo José da Costa Jr., O direito de estar só: tutela penal da intimidade, 2ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, pp.36-37.
Guilherme Guimarães Feliciano, Cooperação e proporcionalidade nas provas condicionadas à disposição física da pessoa humana, Relatório de Doutoramento em Ciências Jurídicas, Lisboa, FDL, 2005, p.105, nota n. 213. As expressões "intimidade" e "vida privada" aparecem ladeadas no artigo 5º, X, da CRFB. Já noutros sistemas jurídicos, a diferenciação oferece maiores dificuldades; assim é, p. ex., em Portugal, onde o artigo 26º da CRP e o artigo 16º do Código do Trabalho falam em "reserva da intimidade da vida privada", reunindo no mesmo termo os três aspectos da vida privada (segundo a configuração doutrinal alemã): a vida privada "stricto sensu" ("Privatsphäre"), a intimidade ("Vertrauensphäre" ou "Vertraulichkeitssphäre") e o segredo ("Geheimsphäre").
No Brasil, são ilegais as interceptações telefônicas e telemáticas que contrariem as disposições da Lei n. 9.296, de 24.07.1996 ("regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal").
O princípio da proporcionalidade, especialmente cultuado nas jurisprudências alemã e norte-americana (sob a designação "Verhältnismässigkeitprinzip" ou "exclusionary rule", respectivamente), tem aplicações concretas no Direito material (p. ex., nas colisões de direitos fundamentais) e no Direito processual. Quanto a ambos os aspectos, cfr. Guilherme Guimarães Feliciano, Cooperação..., pp.54-85. Em matéria processual penal, o princípio inspirou, no Brasil, a Súmula n. 50 das Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, que admite o aproveitamento da prova ilícita, quando indispensável para o exercício do direito de defesa do réu.
Cfr. artigo 161, caput, da CLT. A matéria passa a ser de competência da Justiça do Trabalho após a EC n. 45/2004, ut artigo 114, VII, da CRFB. Cfr. Guilherme Guimarães Feliciano, "Sobre a competência da Justiça do Trabalho para causas de Direito Administrativo sancionador", in Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 688, maio 2005 (http://jus.com.br/artigos/6755>, acesso em 22.12.2005).
Caso a violação à intimidade e à vida privada dos trabalhadores tenha dimensão coletiva, envolvendo, respectivamente, interesse coletivo "stricto sensu" (se, p. ex., todo novo empregado ver-se constrangido a instalar, em casa, uma câmera de vídeo, com vistas ao controle das horas de sobreaviso) ou interesse individual homogêneo (se, p. ex., um grupo de trabalhadores determinados forem iterativamente instados a se despir para revistas íntimas, por serem mais "suspeitos" que os outros).
Abordando o tema, cfr., de nossa lavra, "Direito do Trabalho e Direito dos Contratos: apontamentos relevantes sobre a Parte Especial do Novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10.01.2002)", in Revista Nacional de Direito do Trabalho, Ribeirão Preto, Nacional de Direito, nov. 2003, v. 6, n.67, pp.20-32.
No caso português, a proteção é, nesse particular, das mais extensas e meticulosas. O artigo 20º, 1, do CT estabelece, como regra, que "o empregador não pode utilizar meios de vigilância à distância no local de trabalho, mediante o emprego de equipamento tecnológico, com a finalidade de controlar o desempenho profissional do trabalhador" (g.n.). Como exceção, o n. 2 admite a utilização daqueles equipamentos ? que incluem os meios de monitoração audiovisual ? "sempre que tenha por finalidade a protecção e segurança de pessoas e bens, ou quando particulares exigências inerentes à natureza da actividade o justifiquem", devendo, nesse caso, "informar o trabalhador sobre a existência e finalidade dos meios de vigilância utilizados" (n. 3). Por conta desse preceito, sujeitou-se à autorização prévia da Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD) toda e qualquer utilização de meios de vigilância à distância do local de trabalho (artigo 28º da Lei n. 35/2004). Valeria a pena, aqui, "importar" a experiência estrangeira ? o que nem sempre é bom ? e regular, em termos semelhantes, a monitoração do meio ambiente de trabalho no Brasil. Por ora, remanesce entre nós a lacuna de regulamentação.
Quanto a isso, é também digno de nota o modelo português. O artigo 21º do CT dispõe, no n. 1, que "o trabalhador goza do direito de reserva e confidencialidade relativamente ao conteúdo das mensagens de natureza pessoal e acesso à informação de carácter não profissional que envie, receba ou consulte, nomeadamente através do correio electrónico" (ressalvando-se, no n. 2, o poder hierárquico de "estabelecer regras de utilização dos meios de comunicação na empresa", que deve ser exercido com razoabilidade). Na esteira do preceito, a CNPD aprovou, em sessão plenária de 29.10.2002, uma recomendação sobre a privacidade no local de trabalho em matéria de tratamento de dados nas centrais telefônicas, utilização e controle de e-mail e Internet e princípios de utilização das novas tecnologias de controle. Tais princípios têm larga aplicação hermenêutica e vêm balizando um padrão próprio de "razoabilidade" para fins de exercício do poder de fiscalização do empregador.
Pela "ratio juris" do último preceito: se, no processo civil, são nulas as convenções de prova que tornam excessivamente difícil à parte o exercício do direito, hão de ser rechaçadas, no processo do trabalho, quaisquer interpretações que tornem a prova excessivamente difícil ao sujeito subordinado, já que a letra do artigo 818 da CLT não subministra solução clara: o empregador alega que a prova é lícita e o empregado alega que é ilícita. Dir-se-ia que, sendo implícita à produção da prova a sua condição de legalidade e legitimidade, a primeira "alegação" (ainda que tácita) é do empregador, o que conduziria, nesses casos, àquele mesmo desfecho (ônus do empregador). Mas, como a premissa não vale para as provas apresentadas pelo empregado (porque consubstanciaria, na prática, a antípoda da "ratio" dos artigos 6º, VIII, do CDC e 333, par. único, II, do CPC), conclui-se que se trata, em verdade, de uma concreção da regra do "in dubio pro misero" (cfr. Américo Plá Rodriguez, op.cit., pp.43-53).
Artigo 216-A, caput, do CP: "Constranger alguém com o intuito de conseguir vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função".
Marie-France Hirigoyen, Assédio moral: a violência perversa no cotidiano, trad. Maria Helena Kühner, 5ª ed., Rio de Janeiro, Bertrand Brasil, 2002, p.65.
Na Espanha, "M. LORENTE ACOSTA y J. A. LORENTE ACOSTA reparan respecto a las conductas de acoso sexual que éstas, por su naturaleza y al relacionarse estrechamente con lo privado, determinan que la conducta acosadora sea difícilmente probada, siendo comportamientos que son «fácilmente utilizables como chantaje». Así, pues, la principal dificultad con la que nos encontraremos dentro de un proceso de este tipo es probar las acusaciones de acoso; es decir, las conductas concretas cometidas por el empresario y/o los compañeros del acosado y que son causa de la imposibilidad de seguir desempeñando el trabajo por el desgaste físico y psicológico que provocan en el actor. Precisamente por la dificultad que existe para probar estos hechos la Proposición de Ley del derecho a non sufrir acoso moral en el trabajo del Grupo Socialista […] proponía en los supuestos de acoso moral la inversión de la carga de la prueba, de manera que correspondiera al demando probar la inexistencia de conductas de acoso moral" (María Dolores Rubio de Medina, Extinción del contrato laboral por acoso moral ? mobbing, Barcelona, Bosch, 2002, p.45). Na França, entende-se que "l’article L 122-52 du code du travail prévoit que le salarié établisse les faits qui permettent de présumer de l’existence d’un harcèlement. […] Au vu de ces éléments, il incombe au défendeur de prouver que ses actes sont justifiés par des motifs étrangers à tout harcèlement" (Isabelle Bourkhris, "La preuve et le harcèlement moral", in http://www.village-justice.com/articles/preuve-harcelement-moral,981.html (acesso em 23.12.2005 —g.n.). Em Portugal, o Código do Trabalho define o assédio «in genere» como "todo o comportamento indesejado relacionado com um dos factores indicados no nº 1 do artigo anterior, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objectivo ou o efeito de afectar a dignidade da pessoa ou criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador" (artigo 24º, 2); especifica o assédio sexual no n. 3 ("comportamento indesejado de carácter sexual, sob forma verbal, não verbal ou física, com o objectivo ou o efeito referidos no número anterior"), sem o elemento subjetivo do injusto que o qualifica no Brasil (= intuito de obter favor sexual); e, para mais, equipara todo assédio à discriminação do artigo 23º. Logo, alegada e fundamentada a circunstância de assédio (moral ou sexual), incumbe ao empregador provar que não há tratamento diferenciado (artigo 23º, 3).
Convergimos, dessarte, para a orientação francesa dominante (supra, nota n. 91). E, não por outra razão, a Cour d’appel de Lyon (França) decidiu, em 11.03.2003, "qu’à partir du moment où la dégradation des conditions de travail avait concerné l’ensemble du personnel, et qu’aucun fait précis concernant directement le salarié n’a été établi, le harcèlement moral n’était pas caractérisé" (g.n.). No mesmo sentido, decidiu a Cour de Cassation em 03.04.2003. Cfr., ademais, Anne Orsay, "La notion de harcèlement moral trois ans apres l’adoption de la loi du 17 janvier 2002", in http://64.233.161.104/ search?q=cache:b3KOru7EYOwJ:www.spirituellement.info/jack_paloque/dossiers/dossiers.php%3Fid_dossier%3D70+%22harc%C3%A9lement%22%22charge+de+la+preuve%22&hl=pt-BR (acesso em 23.12. 2005).
Daí porque, ante a rejeição do projeto de lei socialista sobre o assédio moral (supra, nota n. 91), "la SJS [Sentencia Juzgado de lo Social] Algeciras, Cádiz 28.1.2002 señala respecto al acoso que no existe inversión de la carga de la prueba, salvo en el supuesto que se aleguen las circunstancias previstas en el art. 96 LPL [Ley de Procedimiento Laboral]; es decir, será cuando el acoso moral e vincule con la discriminación por razón de sexo" (Rubio de Medina, op.cit., p.48). Com efeito, estando presentes fatores históricos de discriminação como cor, raça, gênero ou religião, os indícios de assédio deixam de ser necessários, ao menos do ponto de vista da segurança jurídica ínsita às presunções "legis" ou "hominis". Mas, ainda na ausência desses fatores históricos, parece-nos que a admissão de indícios objetivos (que não provam, em absoluto, o assédio) para fins de acometer ao réu o ônus da prova configura, da mesma forma, inversão do "onus probandi", já que não se trata propriamente de contraprova. Imagine-se, p. ex., ter alegado certo balconista que, à diferença dos demais, era "escalado" para comprar os cigarros do gerente todas as manhãs, o que lhe causava humilhação e desgosto; o fato, admitido pelo empregador, não prova, por si mesmo, qualquer assédio, mas já é o bastante para atribuir-lhe ? ao réu ? o ônus de provar que a "escalação" não era maldosa, não causava constrangimentos, era consentida, etc. A rigor, inverteu-se o ônus dessa prova...
Nesse sentido, cfr., por todos, Nelson Nery Jr., Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado, 2ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p.758. Nada obstante, os próprios autores reconhecem, adiante, que no caso de direitos indisponíveis, "não podem ser considerados verdadeiros os fatos alegados na inicial, mesmo que ocorra revelia (CPC 320, II) e não é válida a confissão de fatos relativos a direitos indisponíveis (CPC 351)".
O que não configura, em bom Direito, "prejulgamento" ou açodamento, mas profilaxia judicial. A isso, os alemães chamam de "Frage- und Aufklärungspflicht" (= dever judicial de perguntar e esclarecer). Cfr., por todos, Egbert Peters, Münchener Kommentar zur Zivilprozeßordnung: mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, hrsg. von Gerhard Lüke, Alfred Walchshöfer, München, Verlag C. H. Beck, 1992, Band 1, p.999. Desenvolveremos essa intrigante temática ? da maior relevância para a exata compreensão da «direção ativa» que é inerente à magistratura e ao processo do trabalho ? em um outro estudo, a ser futuramente publicado.
Estevão Mallet, Discriminação e Processo do Trabalho. In: Discriminação, Márcio Tulio Vianna, Luiz Otávio Linhares Renault (coord.), São Paulo, LTr, 2000, pp. 162 e 165 (g.n.).
"Regirá el principio de inversión de la prueba, en todos los casos en que se demande el cumplimento de obligaciones impuestas por la ley". Entenda-se: cumprimento das normas jurídicas de ordem pública (como são, por excelência, as normas de garantia dos direitos fundamentais da pessoa).
Exige-se, p. ex., que o empregado faça a prova do não-gozo das férias anotadas em CTPS. Já quanto ao vínculo empregatício, entende-se que,"quando se nega a existência de qualquer prestação de trabalho, a prova incumbe ao autor, por ser fato constitutivo. O contrário obrigaria o réu a trazer contestação do fato negativo, com freqüência impossível na prática. Mas, constatada a prestação pessoal de serviços, presume-se tratar-se de relação empregatícia. Incumbe, assim, ao réu a prova de ser o trabalho autônomo, eventual, societário ou de qualquer outra forma não subordinada" (ac. TRT/SP, RO 12.154/85, Valentim Carrion, Ac. 8ª Turma ? g.n.). Enfim, no que toca às horas extras, a Súmula n. 338 do TST propugna que "é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário" (inciso I ? g.n.), e que "os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir" (inciso III ? g.n.). Não se construiu, por expresso, um fundamento uniforme que justifique todas essas orientações (fato que provoca, vez por outra, grande perplexidade entre os jurisdicionados).
Isso, é claro, sem prejuízo do tratamento mais favorável que eventualmente se dê aos cidadãos discriminados em cada um dos países da União. Note-se que a menção a "elementos de facto constitutivos da presunção de discriminação direta e indirecta" (na tradução portuguesa) poderia sugerir que não se trata de inversão propriamente dita, mas de desincumbência do ônus da prova pelo sedizente discriminado. Ora, dizer isso seria o óbvio. Ocorre que a definição dos "elementos de facto" incumbe às legislações nacionais e, para além delas, à jurisprudência dos vários países; e há, nesse diapasão, uma tendência minimalista (como, e.g., em Portugal, onde basta alegar e bem fundamentar a discriminação ? o que é, na prática, uma inversão do ônus da prova). Cfr. artigo 23º, 3, do CT (tópico 4.2 e nota n. 64, supra).
Confiram-se, por todas, o próprio artigo 23º, 3, do CT português (supra) e o artigo 96 da Ley de Procedimiento Laboral espanhola, que reza: "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".
Cfr., por todos, Ac. TST AIRR-454/2003-067-03-40, 21.09.2005, rel. Min. João Oreste Dalazen, in DJ 28.10.2005: "Não implica [...] contrariedade à Súmula nº 74 do TST decisão que mitiga o rigor da confissão ficta em face da presença de prova técnica nos autos, útil à elucidação da lide tendo como farol o princípio da verdade real" (g.n.).
Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, 17ª ed., São Paulo, Saraiva, 1995, v. I, pp.37-40 (g.n.).
Idem, ibidem.
Vide artigo 333, par. único, I, do CPC.
José Roberto dos Santos Bedaque, Poderes instrutórios do juiz, 3ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p.157. Se isso é verdadeiro no processo civil (seara de BEDAQUE), sê-lo-á, com maior razão, no processo trabalhista.
José Roberto dos Santos Bedaque, Código de Processo Civil Interpretado, Antonio Carlos Marcato (coord.), São Paulo, Atlas, 2004, p.807 (g.n.).
Idem, ibidem.
Suponha-se, e.g., que a continuidade da prestação de serviços coloque em grave risco a saúde ou a vida do trabalhador; ou, ainda, que a sonegação de verbas resilitórias confessadamente devidas perpetue uma condição atual de indigência do reclamante e de sua família, ou a torne iminente.
Cfr., por todos, Celso Antonio Fiorillo, Marcelo Abelha Rodrigues, Rosa Maria Andrade Nery, Direito Processual Ambiental brasileiro, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, pp.167-257.
Súmula 736/STF: "Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à
segurança, higiene e saúde dos trabalhadores" (26.11.2003 ? g.n.).
Celso Antonio Fiorillo et al., op.cit., p.220.
Cfr. artigo 5º, LXXIII, da CRFB, e artigo 4º da Lei 4.717/65. Para a prova da cidadania, a lei exige apenas a exibição do título de eleitor ou de documento equivalente (artigo 1º, §3º, da Lei 4.717/65).
Celso Antonio Fiorillo et al., op.cit., p.221.
Note-se, a propósito, que a presunção de veracidade dos atos administrativos dos auditores-fiscais não os desobriga de, se necessário, demonstrarem os fatos que os levaram às suas conclusões (inteligência ampliada do Precedente Administrativo n. 56/DFT, que interpreta o artigo 9º, IV, da Portaria nº148, de 25 de janeiro de 1996).
Celso Antonio Fiorillo et al., op.cit., p.200. O Ministério Público deve zelar pelos interesses sociais e também pelos interesses individuais indisponíveis.
Hely Lopes Meirelles, op.cit., p.169.
E.g., trabalhos que envolvem elevados níveis de atenção ou deslocamento manual e constante de objetos pesados.
Em sentido contrário, porém, FERREIRA FILHO sustenta que o mandado de injunção "não alcança outros direitos, por exemplo, os inscritos entre os direitos sociais" (Manoel Gonçalves Ferreira Filho, op.cit., p. 276 ? g.n.). Evidentemente, não comungamos dessa opinião. A nosso sentir, está aberta a via da injunção para instar à regulamentação de quaisquer direitos sociais sonegados, vinculados ou não à questão ambiental (como, e.g., a proteção da relação de emprego contra dispensa arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar que jamais foi editada...).
Não se olvida, aqui, a morosidade do próprio Poder Judiciário. É certo, porém, que essa disfunção vem sendo debelada desde as mini-reformas processuais dos anos noventa, culminando com a EC n. 45/2004 e a positivação do princípio da razoável duração do processo (artigo 5º, LXXVIII, da CRFB). Uma resposta judiciária é, hoje, tendencialmente mais veloz que uma resposta legislativa ou político-administrativa.
Boaventura de Sousa Santos, "A judicialização da política", in Centro de Estudos Sociais/Universidade de Coimbra, maio de 2003 (http://www.ces.fe.uc.pt/opiniao/bss/078en.php ? acesso em 23.12.2005).
Roberto Mangabeira Unger, What should legal analysis become?, New York, Verso, 1996, passim (especialmente pp.38-39, 130-131 e 182).

Tutela processual dos direitos humanos nas relações de trabalho

V. CONCLUSÕES

NOTAS

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