3. FEMINICÍDIO RELACIONADO À PESSOA TRANSEXUAL
Debates referente a transexualidade devem ser encaradas rotineiramente pois com isso se tornaram capazes encontrar maneiras de se conquistar direitos com a presente presença de movimentos sociais de apoio a essas pessoas marginalizadas tornou-se possível que se tenha novos olhares, uma grande conquista foi o direito civil de Registro Público possibilitando a alteração do sexo e do nome na certidão nascimento
Tem se regatado com a transexualidade os questionamentos sobre o direito a diferença e o limite de liberdade quando os sentidos do que é saúde e doença.
Através da realização de cirurgia de mudança a trans genialidade há a possibilidade de uma pessoa vir alterar seu corpo com o propósito de assim alterar sua identidade sexual, quais s os limites e possibilidades éticos e jurídicos para tanto.
Dentro do campo da medicina conflitos teóricos e ideológicos referentes a transexualidade ainda não estão solucionados
E sendo assim só poderá fluir se o direito estiver presente amparado quando for necessário. Caso contrário as experiências discriminatórias e estigmatizadas que experimentam essas pessoas não serão modificadas.
Cabendo a medicina resolver o problema referente a tratamento de modificação estrutural e externa e ao ordenamento jurídico efetivar o processo jurídico para sua efetivação.
Nossa sociedade é preconceituosa e mantem sua posição de não confundir os indivíduos os definindo como homem e mulher. Sendo assim independentemente dessa pessoa ter ou não modificado cirurgicamente sua aparência ela tem seus direitos preservados
A sociedade, pois vivem iam situação onde não se identificam no seu exterior, há um conflito constante entre o seu ser e estar.
Com a esta possibilidade de reconhecer no Registro civil o nome da pessoa conforme ela e entende um avanço foi a ADI 4275 que possibilitou esta inclusão como se relata a seguir no voto dos ministros.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL E REGISTRAL. PESSOA TRANSGÊNERO. ALTERAÇÃO DO PRENOME E DO SEXO NO REGISTRO CIVIL. POSSIBILIDADE. DIREITO AO NOME, AO RECONHECIMENTO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, À LIBERDADE PESSOAL, À HONRA E À DIGNIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO OU DA REALIZAÇÃO DE TRATAMENTOS HORMONAIS OU PATOLOGIZANTES. 1. O direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou expressão de gênero. 2. A identidade de gênero é manifestação da própria personalidade da pessoa humana e, como tal, cabe ao Estado apenas o papel de reconhecê-la, nunca de constituí-la. 3. A pessoa transgênero que comprove sua identidade de gênero dissonante daquela que lhe foi designada ao nascer por auto identificação firmada em declaração escrita desta sua vontade dispõe do direito fundamental subjetivo à alteração do prenome e da classificação de gênero no registro civil pela via administrativa ou judicial, independentemente de procedimento cirúrgico e laudos de terceiros, por se tratar de tema relativo ao direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade. 4. Ação direta julgada procedente.
(STF - ADI: 4275 DF - DISTRITO FEDERAL 0005730-88.2009.1.00.0000, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 01/03/2018, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-045 07-03-2019)
Trata-se de um tema que envolve diversas áreas de conhecimento, desde o conhecimento científico até a análise jurídica do termo, quando se observa que direitos fundamentais destas pessoas são violados, muitas vezes sofrendo discriminações e colocadas a margem da sociedade.
3.1 A bioética e o transexual, evolução histórica
Apesar de muito ter se evoluindo no sentido de entender o fenômeno da transexualidade ainda e considerado por muitos como um transtorno de identidade ou disforia de gênero.
Então para que possamos compreender melhor este fenômeno transexualidade chegamos a um consenso de uma grande necessidade de se resgatar relatos mais recentes da história, tendo como base um estudo ao longo do século XX.
Começando primeiramente com a antiguidade clássica um exemplo deste fenômeno alguns personagens que se identificavam como transexuais temos o ex escravo de Nero, o Papa João VIII, e na idade Moderna como o Rei Henrique III, a eles cabia a expressão “eonismo” definido como sendo aquele que se veste com o sexo oposto , em uma alusão a transexualidade u seja em todas as fases de nossa história encontramos relatos referente a este fenômeno, sobre tudo mais embasada a partir de analises a protocolos médicos formulados a partir de 1950, quando se nota que a base de diagnóstico da verdadeira transexualidade.
Quando construindo esta analise história sobre este fenômeno, divide-se a transexualidade em fases destacando o dialismo teórico protagonizados pelas correntes psicológicas onde até mesmo o conselho federal de medicina define o transexualismo como um desvio permanente de identidade sexual, onde já foi até objeto de resoluções como a (RES CFM n° 1482/97 e n° 1652/ 1955 /10 ) onde há o fundamento que aquele que tem o desejo expresso de ser do sexo oposto , desejo este de forma continua poderá realizará cirurgia de mudança de sexo.
Transexualismo é uma questão que está em uma situação limítrofe, crepúsculo, que é compreendido e confundido, muitas vezes dramaticamente, normalidade e desvio, aparência orgânica e mental da inclinação, vida individual e vida social. É um problema de fronteira entre os conhecidos e desconhecidos que confrontar ideologias opostas e diferentes hierarquias de valores. O transexual representa emblematicamente a patologia do incerto, é um sujeito em que se apresenta um contraste eloquente e definido entre o elemento físico, ou seja, as características sexuais externas, e as de natureza psíquica. Isto leva a uma busca ansiosa por uma correspondência entre aparência física e comportamento, hábitos, gestos, costumes, gestos e atitudes em geral, que são as do sexo que realmente sentem e profundamente vivenciam no quotidiano. Essa tendência, visando a sua própria identidade sexual, leva a que os transexuais se submetam à cirurgia dos genitais, embora seja irritante e insuportável, para "substituí-los" pelos que correspondam com o seu estado psicológico e suas formas de vida (HIGHTOM, 1993, p.207).
E a transexualidade pode ser masculina ou feminina: o transexual masculino é anatomicamente um homem, mas se sente como se mulher fosse desde a infância e o transexual feminino é uma mulher que se sente intimamente como homem, também desde a infância. Em ambos os casos, é como se a pessoa pertencesse psicologicamente a um sexo, com a imagem equivalente a do sexo oposto.
Necessário um destaque sobre “transexualismo” não é perversão e sim um transtorno de identidade sexual.
Assim nos ensina:
Entende-se por transexualismo uma inversão da identidade psico-social, que conduz a uma neurose relacional obsessivo-compulsiva, que se manifesta pelo desejo de reversão sexual integral. A etiologia do transexualismo (que é fenômeno relativamente raro) é basicamente desconhecida, embora existam várias hipóteses especulativas. cf. PAUL A. WALKER, transexualismo, no volume Sex and Life Cycle, OAKS (W.), ed. , Nova York, Grune&Stratton, 1966; MONEY (J.) e GASKIN (R.J.), Sex Reassignment, JournalofPsychiatry, Nova York, Science House, 1970- 1971, vol. 9, 249. O desconhecimento das causas levou à formulação de definições fenomenológicas, com as quais se descreve o fenômeno. Assim, o professor JOHN MONEY, uma das maiores autoridades na matéria, entende que o transexualismo constitui um distúrbio na identidade do próprio gênero, no qual a pessoa manifesta, com persistente e constante convicção, o desejo de viver como membro do sexo oposto integralmente. Como diz o Dr. IHLENFELD (Charles L.), no transexualismo, o indivíduo sente que nasceu com o corpo errado (The patient feel ssimply tha the was born with the wrong body). Thoughts on the treatment of transexuals, Journal of Contemporary Psychotherapy, vol. 6. no. 1, 63 (1973). E, por isso, busca desesperadamente realizar a reversão sexual, passando a ter aparência e o status social do sexo oposto. “os homossexuais convivem com o próprio sexo, e estão certos de pertencer a ele. Os costumes e vestuários próprios do sexo masculino não os agridem psicologicamente, embora alguns prefiram uma aparência bizarra e excêntrica, afetada e efeminada. Outros, ao contrário, desejam uma aparência máscula, cultivando atributos masculinos (barba, bigode, costeletas), e vestuário adequado. Os transexuais, ao contrário, sentem-se como indivíduos “fora do grupo” desde o início, não participando com espontaneidade e integração do ambiente por eles frequentado. (FRAGOSO, 1979, p. 25-34)
Também há uma distinção entre o transexual primário do secundário. Sendo que o primário e definido como um problema precoce de transformação do sexo, impulsivo, insistente e imperativo, sem ter desvio significativo, tanto para o travestismo quanto para o homossexualismo. Definido como esquizossexualismo ou metamorfose sexual paranoica. E o secundário sendo aqueles que gravitam pelo transexualismo somente para manter períodos de atividades homossexuais ou de travestismo.
Determinado o impulso sexual como temporário, passando o “transexualismo” a ser um meio para a atividade homossexual ou de travestismo. E no transexual primário, o transexualismo é o próprio fim.
Apontando:
O primeiro deles, como mencionado na literatura especializada, é uma síndrome que se caracteriza “pela presença simultânea em um mesmo indivíduo, das gônadas masculinas e da aparência feminina”, cuja coexistência influi, de forma variável, sobre a conformação da genitália externa, do aspecto somático e do comportamento psíquico. O pseudohermafroditismo, tanto masculino e feminino, representa a falta, no mesmo. (SESSAREGO 1991, p.176).
Independentemente de essa pessoa ter ou não realizado cirurgia ela tem seus direitos, como modificação de seu nome, pois vive uma identidade que não é a que ela se entende se aceita, sem que sofram qualquer discriminação.
4. IDENTIDADE DE GÊNERO
Definir se uma pessoa e do sexo feminino ou do sexo masculino os transexuais se encontram nesta dilema. Sua situação legal, capaz de estabelecer a coerência entre o sexo anatômico e o gênero vivenciado vem ao longo de poucas décadas conseguindo garantir seu lugar.
Através dos avanços das práticas medica, a exclusão da transexualidade como doença, e terapias capazes de promover o bem-estar de pessoas afetadas com este fenômeno, e principalmente o reconhecimento jurídico do direito dessas pessoas terem acesso, a saúde, e o direito a alteração de prenome e do sexo na identidade civil, fundamentado no direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade a privacidade a sua intimidade e de não se discriminado em razão de sua condição.
O direito, o sistema jurídico estabelece desde o nascimento sua identidade sexual, teoricamente imutável o único. Contudo isso não decorre exclusivamente de características físicas exteriores, sendo muito mais ampla do que o sexo morfológico, aparência externa a única circunstância para a atribuição do gênero, havendo uma grande concorrência com o lado psicológico. Posto que a mera utilização desses critérios na definição do ser fisiológico despreza as características secundarias e eventuais ambiguidades sexuais. O sexo civil ou definido como o jurídico deve ser aquele vivido socialmente, pela pessoa e por isso não admite ambiguidade.
O que se define como identidade de gênero, ou seja, identidade sexual, não obstante dizer que os termos serem sinônimos, pois a palavra sexo tem vários significados e está frequentemente ligada à generalização, a palavra gêneros vai muito a além. Podendo incluir em suas definições genitais, aspectos eróticos, sociais, psicológicos.
A definição de identidade de gênero se compõe por vários fatores estruturados em diferentes épocas e por várias influências, passando pelo sexo aquele genético, hormonal, o legal de nascimento e daquele em que é a criação da pessoa.
Não sendo apenas o biológico e sim o produto da sociedade onde esta pessoa se enquadra. Sendo um conceito extremamente composto, por componentes do consciente e subconsciente da pessoa que assim se define., o que nos faz crer que a identidade de gênero se traduz em um sentimento do indivíduo, quanto a sua identificação como homem ou mulher, pois a estrutura social consegue conceder o sexo de forma apenas dicotômica, .a sociedade porem permanece com a ideia de definir e classificar tudo e todos como sendo masculino ou feminino, não havendo espaço para aquele que não se enquadrar nestes padrões.
Sendo assim entende-se que o ser humano ao desenvolver sua identidade tem que estar nestas performances de masculino ou feminino não sendo possível identificar sua identidade sem recair nesses padrões. Caindo ainda na definição de homossexual onde se entende que um ato pode ser praticado por quem não seja homossexual, apenas se a pessoa for forçada a praticar. Classificando a identidade de gênero como seja algo que se expressa através do medo como critério de definição.
Ainda há a definição classificada ao nascimento quando a simples analise das genitálias externa, se irá definir através de um simples olhar se é masculino ou feminino, e a partir daí se faz os devidos registro de sua identidade no oficio competente.
Porem a problemática da identidade de sexual de uma pessoa é muito mais complexo que um simples analise morfológico, devendo sim compreender o comportamento psíquico que este indivíduo tem diante de seu próprio sexo
4.1 A cirurgia de transgenitalização
Com a possibilidade jurídica da redesignação sexual que diz respeito aos limites do direito ao corpo.
O direito a dignidade humana, em ser incluídos como um princípio fundamental que torna capaz a realização cirurgia em proveito da saúde dos indivíduos e a da subordinação ao princípio fundamental do consentimento pessoal.
Com fundamento na própria Constituição Federal onde em seu artigo primeiro, define a proteção integral à dignidade humana e no art. 5º completando com os seguintes dizeres, inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas.
Perpetuando em vários textos da legislação ordinárias inúmeras normas de proteção a integridade física, psíquica, moral e espiritual da pessoa. Faz-se presente.
Se preocupando ainda com a prevalência da autonomia privada, da expressão de vontade, como meio de desenvolvimento da personalidade da pessoa humana, com a manifestação do desejo de corrigir a sua aparência para o sexo que alega possuir.
Se tornando na verdade, uma salvaguarda ética jurídica que reconhece ao transexual o direito de se autodeterminar, nos limites constitucionais. Assim completa: “A intervenção sobre a pessoa para mudança de sexo é legítima desde que correspondente ao interesse da pessoa, que assim é não por capricho seu, mas porque constitui o resultado da avaliação objetiva das suas condições”. (PERLINGERI ,1981, p. 4)
Cabendo que a disponibilidade do corpo apenas seria possível para melhorar o seu estado de saúde onde o médico e mais um instrumento capaz de soluciona este problema, exclui dele qualquer ilicitude.
Houve grade evolução quanto a cirurgia de mudança de sexo que antes era apenas mutatória passou a ser reconstrutiva
Uma grande evolução referente a este tema foi um jurista chamando Fragoso quando proferiu uma condenação do cirurgião plástico Roberto Farina a dois anos de reclusão, por ter infringido o disposto no art. 129, parágrafo 2º, inciso III, do Código Penal por haver exibido em Congresso de Urologia realizado em 1975, filme de uma cirurgia de reversão sexual, referindo que já a havia realizado em nove pacientes, sustentou a legalidade da intervenção cirúrgica, dizendo que a atuação do médico estaria dentro dos limites do exercício regular do direito, art. 23, III, do Código Penal (DELMANTO, 2016, p.971).
Porem houve absolvição com o fundamento de que não age com dolo o médico que com o procedimento cirúrgico procurou curar ou simplesmente reduzir o sofrimento do paciente que não se aceitava externamente.
Tal cirurgia quando realizada nos termos não é vedada pela Lei, nem pelo Código de Ética Médica.
Com estes fundamentos é que as pessoas interessadas a realizar os procedimentos começaram a procurar amparo na via judicial.
Somente após a Resolução n. 1.482/97 passaram a ser autorizadas no Brasil pelo Conselho Federal de Medicina (CFM), as cirurgias de transgenitalização implicado apenas na transformação plástico-reconstrutiva de órgãos e tratamentos hormonais para o sexo contrário ao seu. Cabendo ainda a este individuo apoios de esquipes multidisciplinar para que se esclareça o diagnóstico e a necessite da cirurgia.
É de se notar que as cirurgias visam apenas à mudança dos órgãos genitais primários e secundários, não operam a verdadeira mudança do sexo, pois como já foi dito no início, o que ocorre é uma verdadeira “imitação” do gênero, com a finalidade de satisfação pessoal do indivíduo e sua adequação no meio social.
Assim define a Resolução:
Dispõe sobre a cirurgia de transgenitalização e revoga a Resolução CFM nº 1.482/97.
O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições conferidas pela Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº 44.045, de 19 de julho de 1958, e CONSIDERANDO a competência normativa conferida pelo artigo 2º da Resolução CFM nº 1.246/88, combinado ao artigo 2º da Lei nº 3.268/57, que tratam, respectivamente, da expedição de resoluções que complementem o Código de Ética Médica e do zelo pertinente à fiscalização e disciplina do ato médico;
CONSIDERANDO ser o paciente transexual portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e ou autoextermínio;
CONSIDERANDO que a cirurgia de transformação plástico-reconstrutiva da genitália externa, interna e caracteres sexuais secundários não constitui crime de mutilação previsto no artigo 129 do Código Penal, visto que tem o propósito terapêutico específico de adequar a genitália ao sexo psíquico;
CONSIDERANDO a viabilidade técnica para as cirurgias de neocolpovulvoplastia e ou neofaloplastia;
CONSIDERANDO o que dispõe o artigo 199 da Constituição Federal, parágrafo quarto, que trata da remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como o fato de que a transformação da genitália constitui a etapa mais importante no tratamento de pacientes com transexualismo;
CONSIDERANDO que o artigo 42 do Código de Ética Médica veda os procedimentos médicos proibidos em lei, e não há lei que defina a transformação terapêutica da genitália in anima nobili como crime
CONSIDERANDO que o espírito de licitude ética pretendido visa fomentar o aperfeiçoamento de novas técnicas, bem como estimular a pesquisa cirúrgica de transformação da genitália e aprimorar os critérios de seleção; CONSIDERANDO o que dispõe a Resolução CNS nº 196/96;
CONSIDERANDO o estágio atual dos procedimentos de seleção e tratamento dos casos de transexualismo, com evolução decorrente dos critérios estabelecidos na Resolução CFM nº 1.482/97 e do trabalho das instituições ali previstas;
CONSIDERANDO o bom resultado cirúrgico, tanto do ponto de vista estético como funcional, das neocolpovulvoplastias nos casos com indicação precisa de transformação o fenótipo masculino para feminino;
CONSIDERANDO as dificuldades técnicas ainda presentes para a obtenção de bom resultado tanto no aspecto estético como funcional das neofaloplastias, mesmo nos casos com boa indicação de transformação do fenótipo feminino para masculino;
CONSIDERANDO que o diagnóstico, a indicação, as terapêuticas prévias, as cirurgias e o prolongado acompanhamento pós-operatório são atos médicos em sua essência; CONSIDERANDO, finalmente, o decidido na Sessão Plenária de 6 de novembro de 2002,
RESOLVE: Art. 1º Autorizar a cirurgia de transgenitalização do tipo neocolpovulvoplastia e/ou procedimentos complementares sobre gônadas e caracteres sexuais secundários como tratamento dos casos de transexualismo. Art. 2º Autorizar, ainda a título experimental, a realização de cirurgia do tipo neofaloplastia e/ou procedimentos complementares sobre gônadas e caracteres sexuais secundários como tratamento dos casos de transexualismo.
Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo enumerados:
Desconforto com o sexo anatômico natural;
Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto;
Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos;
Ausência de outros transtornos mentais. Art. 4º Que a seleção dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecerá a avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, obedecendo os critérios abaixo definidos, após, no mínimo, dois anos de acompanhamento conjunto:
Diagnóstico médico de transgenitalismo;
Maior de 21 (vinte e um) anos;
Ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia. 14. Art. 5º
Que as cirurgias para adequação do fenótipo feminino para masculino só poderão ser praticadas em hospitais universitários ou hospitais públicos adequados para a pesquisa.
Art. 6º Que as cirurgias para adequação do fenótipo masculino para feminino poderão ser praticadas em hospitais públicos ou privados, independente da atividade de pesquisa.
Parágrafo 1º - O Corpo Clínico destes hospitais, registrado no Conselho Regional de Medicina, deve ter em sua constituição os profissionais previstos na equipe citada no artigo 4º, aos quais caberá o diagnóstico e a indicação terapêutica. Parágrafo 2º - As equipes devem ser previstas no regimento interno dos hospitais, inclusive contando com chefe, obedecendo aos critérios regimentais para a ocupação do cargo. Parágrafo
3º - A qualquer ocasião, a falta de um dos membros da equipe ensejará a paralisação de permissão para a execução dos tratamentos. Parágrafo
4º - Os hospitais deverão ter Comissão Ética constituída e funcionando dentro do previsto na legislação pertinente.
Art. 7 º Deve ser praticado o consentimento livre e esclarecido.
Art. 8º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se a Resolução CFM nº 1.482/97 (CFM, 2002).
Coube a resolução definir o transexual, a fim de caracterizar os pacientes que se enquadrariam na hipótese de redesignação sexual.
Para serem utilizados esses parâmetros é necessários que a pessoa não se aceite em seu sexo anatômico e tenha o desejo de mudança procurando solucionar este problema através da retirada dos genitais. O procedimento não é tão simples de ser realizadas, sendo realizado em três tempos (neofaloplastia) construção do neopenis no antebraço da pessoa retirada da pessoa, a implantação na zona perineal e a colocação de próteses peniana e testicular de silicone, todas estas fases no intervalo de três meses, servindo apenas coo satisfação anatômica para o indivíduo que se submete a este tratamento. Devido a este fato à Jurisprudência passou a considerar com excepcionalidade esta situação desde que obedecidos os paramentos necessários para sua ocorrência, cabendo para tanto que se tenha laudos médicos e psicológicos como instrumentos de prova capazes de favorecer a mudança.
Conforme assim estipula o Código Civil Brasileiro, em seu art. 13: “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes” (VADE, 2015, p.154).
Cabe, ainda, também residir a possibilidade do transexual se opor à cirurgia corretiva em nome do direito de procriar.
APELAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. TRANSEXUALISMO.TRAVESTISMO. ALTERAÇÃO DE PRENOME INDEPENDENTEMENTE DA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO. DIREITO À IDENTIDADE PESSOAL E À DIGNIDADE. CONFIRMAÇÃO DE SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. ACOLHIMENTO DE PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE SEGUNDO GRAU. A demonstração de que as características físicas e psíquicas do indivíduo, que se apresenta como mulher, não estão em conformidade com as características que o seu nome masculino representa coletiva e individualmente são suficientes para determinar a sua alteração. A distinção entre transexualidade e travestismo não é requisito para a efetivação do direito à dignidade. Tais fatos autorizam, mesmo sem a realização da cirurgia de transgenitalização, a retificação do nome da requerente para conformá-lo com a sua identidade social. Pronta indicação de dispositivos legais e constitucionais que visa evitar embargo de declaração com objetivo de prequestionamento. REJEITADAS AS PRELIMINARES, NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.
(TJRS - Apelação Cível Nº 70022504849, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 16/04/2009)
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSEXUALISMO. ALTERAÇÃO DO GENERO/SEXO NO REGISTRO DE NASCIMENTO. DEFERIMENTO.
Tendo o autor/apelante se submetido a cirurgia de " redesignação sexual ", não apresentando qualquer resquício de genitália masculina no seu corpo, sendo que seu "fenótipo é totalmente feminino ", e, o papel que desempenha na sociedade se caracteriza como de cunho feminino, cabível a alteração não só do nome no seu registro de nascimento mas também do sexo, para que conste como sendo do gênero feminino. Se o nome não corresponder ao gênero/sexo da pessoa, à evidência que ela terá a sua dignidade violada
(Apelação Cível Nº 70021120522, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 11/10/2007. RIO GRANDE DO SUL, 2007).
TRANSEXUAL. REGISTRO CIVIL. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 4º DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL DIANTE DA AUSÊNCIA DE LEI SOBRE A MATÉRIA. SENTENÇA QUE ATENDE SOMENTE AO PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO NOME. REFORMA PARCIAL PARA TAMBÉM PERMITIR A ALTERAÇÃO DO SEXO NO REGISTRO DE NASCIMENTO. PROVIMENTO DO APELO. A jurisprudência tem assinalado a possibilidade de alteração do nome e do sexo no registro de nascimento do transexual que se submete a cirurgia para redesignação sexual, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana.
(TJ-RJ - APL: 00164187220058190021 RIO DE JANEIRO DUQUE DE CAXIAS 1 VARA DE FAMILIA, Relator: VERA MARIA SOARES VAN HOMBEECK, Data de Julgamento: 06/03/2007, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/06/2007)
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO PARA A TROCA DE PRENOME E DO SEXO (GÊNERO) MASCULINO PARA O FEMININO. PESSOA TRANSEXUAL. DESNECESSIDADE DE CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO. 1. À luz do disposto nos artigos 55, 57 e 58 da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Publicos), infere-se que o princípio da imutabilidade do nome, conquanto de ordem pública, pode ser mitigado quando sobressair o interesse individual ou o benefício social da alteração, o que reclama, em todo caso, autorização judicial, devidamente motivada, após audiência do Ministério Público. 2. Nessa perspectiva, observada a necessidade de intervenção do Poder Judiciário, admite-se a mudança do nome ensejador de situação vexatória ou degradação social ao indivíduo, como ocorre com aqueles cujos prenomes são notoriamente enquadrados como pertencentes ao gênero masculino ou ao gênero feminino, mas que possuem aparência física e fenótipo comportamental em total desconformidade com o disposto no ato registral. 3. Contudo, em se tratando de pessoas transexuais, a mera alteração do prenome não alcança o escopo protetivo encartado na norma jurídica infralegal, além de descurar da imperiosa exigência de concretização do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que traduz a máxima antiutilitarista segundo a qual cada ser humano deve ser compreendido como um fim em si mesmo e não como um meio para a realização de finalidades alheias ou de metas coletivas. 4. Isso porque, se a mudança do prenome configura alteração de gênero (masculino para feminino ou vice-versa), a manutenção do sexo constante no registro civil preservará a incongruência entre os dados assentados e a identidade de gênero da pessoa, a qual continuará suscetível a toda sorte de constrangimentos na vida civil, configurando-se flagrante atentado a direito existencial inerente à personalidade. 5. Assim, a segurança jurídica pretendida com a individualização da pessoa perante a família e a sociedade - ratio essendi do registro público, norteado pelos princípios da publicidade e da veracidade registral - deve ser compatibilizada com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, que constitui vetor interpretativo de toda a ordem jurídico-constitucional. 6. Nessa compreensão, o STJ, ao apreciar casos de transexuais submetidos a cirurgias de transgenitalização, já vinha permitindo a alteração do nome e do sexo/gênero no registro civil (REsp 1.008.398/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15.10.2009, DJe 18.11.2009; e REsp 737.993/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 10.11.2009, DJe 18.12.2009). 7. A citada jurisprudência deve evoluir para alcançar também os transexuais não operados, conferindo-se, assim, a máxima efetividade ao princípio constitucional da promoção da dignidade da pessoa humana, cláusula geral de tutela dos direitos existenciais inerentes à personalidade, a qual, hodiernamente, é concebida como valor fundamental do ordenamento jurídico, o que implica o dever inarredável de respeito às diferenças. 8. Tal valor (e princípio normativo) supremo envolve um complexo de direitos e deveres fundamentais de todas as dimensões que protegem o indivíduo de qualquer tratamento degradante ou desumano, garantindo-lhe condições existenciais mínimas para uma vida digna e preservando-lhe a individualidade e a autonomia contra qualquer tipo de interferência estatal ou de terceiros (eficácias vertical e horizontal dos direitos fundamentais). 9. Sob essa ótica, devem ser resguardados os direitos fundamentais das pessoas transexuais não operadas à identidade (tratamento social de acordo com sua identidade de gênero), à liberdade de desenvolvimento e de expressão da personalidade humana (sem indevida intromissão estatal), ao reconhecimento perante a lei (independentemente da realização de procedimentos médicos), à intimidade e à privacidade (proteção das escolhas de vida), à igualdade e à não discriminação (eliminação de desigualdades fáticas que venham a colocá-los em situação de inferioridade), à saúde (garantia do bem-estar biopsicofísico) e à felicidade (bem-estar geral). 10. Consequentemente, à luz dos direitos fundamentais corolários do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, infere-se que o direito dos transexuais à retificação do sexo no registro civil não pode ficar condicionado à exigência de realização da cirurgia de transgenitalização, para muitos inatingível do ponto de vista financeiro (como parece ser o caso em exame) ou mesmo inviável do ponto de vista médico. 11. Ademais, o chamado sexo jurídico (aquele constante no registro civil de nascimento, atribuído, na primeira infância, com base no aspecto morfológico, gonádico ou cromossômico) não pode olvidar o aspecto psicossocial defluente da identidade de gênero autodefinido por cada indivíduo, o qual, tendo em vista a ratio essendi dos registros públicos, é o critério que deve, na hipótese, reger as relações do indivíduo perante a sociedade. 12. Exegese contrária revela-se incoerente diante da consagração jurisprudencial do direito de retificação do sexo registral conferido aos transexuais operados, que, nada obstante, continuam vinculados ao sexo biológico/cromossômico repudiado. Ou seja, independentemente da realidade biológica, o registro civil deve retratar a identidade de gênero psicossocial da pessoa transexual, de quem não se pode exigir a cirurgia de transgenitalização para o gozo de um direito. 13. Recurso especial provido a fim de julgar integralmente procedente a pretensão deduzida na inicial, autorizando a retificação do registro civil da autora, no qual deve ser averbado, além do prenome indicado, o sexo/gênero feminino, assinalada a existência de determinação judicial, sem menção à razão ou ao conteúdo das alterações procedidas, resguardando-se a publicidade dos registros e a intimidade da autora.
(STJ - REsp: 1626739 RS 2016/0245586-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 09/05/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2017)
4.2 As espécies de diferenciações sexuais
A sexualidade de uma pessoa não deve ser tratada de maneira singela, é muito complexa, mesmo que as vezes, sua forma anatômica, de relacionamento sexual seja a mesma há uma diferença em transexualidade, homossexualidade, bissexualidade travestismo, fetichismo e hermafroditismos. Cabe a nós definir cada um deles:
Homossexualismo - principal diference é que este está satisfeito com seu sexo sendo utilizado para masculino ou feminino e suas relações amorosas são com pessoas do mesmo sexo, tanto em relações de contato físico ou por sentimentos. (ESCOURA, 2014). O masculino tem no homem o seu objeto de desejo, ele se sente homem e pratica a relação com outro homem, porem com a mulher transexual ocorre o inverso, o transsexual masculino se considera mulher e tem como parceiro um homem e, vê esta relação como heterossexual não desejando modificar seu sexo se sente bem com ele. Os transexuais masculinos não são efeminados e sim femininos, enquanto homossexuais são efeminados (ESCOURA, 2014).
Hermafroditismo – são as pessoas que possuem órgãos dois sexos muito raros. Tem quem afirme que o transexual seria uma espécie de hermafrodita psíquico, pois nasce com o sexo biológico masculino e com o sexo psicológico feminino (ESCOURA, 2014).
Bissexualidade - são aquelas pessoas que se sentem atraídas por ambos os sexos, independente do sexo que ela corresponde. Seu comportamento se altera diante do masculino ou feminino, possuem fortes impulso eróticos para utilizar roupas de outro sexo sentindo assim satisfação sexual (ESCOURA, 2014).
Crossdresser - Pessoa que frequentemente se veste, usa acessórios e/ou se maquia diferentemente do que é socialmente estabelecido para o seu gênero, sem se identificar como travesti ou transexual. Geralmente são casados, que podem ou não ter o apoio de suas companheiras (ESCOURA, 2014).
Travesti - Pessoa que vivencia papéis de gênero feminino, mas não se reconhece como homem ou mulher, entendendo-se como integrante de um terceiro gênero ou de um não- gênero. Referir-se a ela sempre no feminino, o artigo “a” é a forma respeitosa de tratamento (ESCOURA, 2014).
Transformista ou Drag, Queen/Drag King - Artista que se veste, de maneira estereotipada, conforme o gênero masculino ou feminino, para fins artísticos ou de entretenimento. A sua personagem não tem relação com sua identidade de gênero ou orientação sexual (ESCOURA, 2014).
Queer ou Andrógino ou Transgênero - Termo ainda não consensual com o qual se denomina a pessoa que não se enquadra em nenhuma identidade ou expressão de gênero (ESCOURA, 2014).
Transfobia - Preconceito e/ou discriminação em função da identidade de gênero de pessoas transexuais ou travestis ((ESCOURA, 2014).
Processo transexualizador - É o processo pelo qual a pessoa transgênero passa, de forma geral, para que seu corpo adquira características físicas do gênero com o qual se identifica. Pode ou não incluir tratamento hormonal, procedimentos cirúrgicos variados (como mastectomia, para homens transexuais) e cirurgia de redesignação genital/sexual ou de transgenitalização.
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Cirurgia de redesignação genital/sexual ou de transgenitalização - um processo cirúrgico onde se é alterado os órgãos genitais da pessoa onde se criar uma neovagina ou um neofalo. Uma mudança do sexo. Muito importante, para quem se relaciona ou trata com pessoas transexuais, não enfatizar exageradamente o papel dessa cirurgia em sua vida ou no seu processo transexualizador, do qual ela é apenas uma etapa, que pode não ocorrer.
LGBT - acrônimo de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e transexuais. Eventualmente algumas pessoas utilizam a sigla GLBT, ou mesmo LGBTTT, incluindo as pessoas Transgênero/ Queer (ESCOURA, 2014).
No Chile é comum se utilizar TLGB, em Portugal também se tem utilizado a sigla LGBTTQI, incluindo pessoas Queer e Intersexuais. Nos Estados Unidos se encontram referências a LGBTTTQIA (Lésbicas, Gays, Bissexuais, Transgêneros, Travestis, Transexuais, Queer, Intersexuais e Assexuados) (ESCOURA, 2014).
Nome social - nome pelo qual as travestis e pessoas transexuais se identificam e preferem ser identificadas, enquanto o seu registro civil não é adequado à sua identidade e expressão de gênero (ESCOURA, 2014).
Orgulho - este conceito foi desenvolvido pelo movimento social LGBT para propagar a ideia de que a forma de ser de cada pessoa é uma dádiva que a aproxima de comunidades com características semelhantes às suas, e deve ser afirmada como diferença que não se altera, não deveria ser reprimida nem recriminada (ESCOURA, 2014).
Fetichismo - sente desejos sexuais quando se relacionam, sobretudo a vista ou ao toque de certos objetos ou de determinadas partes do corpo que não os sexuais, sendo uma espécie de culto a materiais consistindo em não amar a pessoa, mas uma parte de seu corpo ou um objeto de seu uso ((ESCOURA, 2014).
Transexualismo - termo que surgiu pela primeira vez em 1953, quando um médico norte americano chamado Henry Benjamim um endocrinologista referiu-se a divergência psico-metal do transexual, classificada pelo CID como doença uma anomalia, classificada como um transtorno de identidade de gênero , de ordem psicológica e medica, sendo uma condição onde a pessoa nasce com um sexo e se vê como outro., acompanhado com um sentimento de inadaptação ao seu corpo anatômico, manifestando desejo de submeter-se a uma intervenção cirúrgica e a tratamento hormonal com o intuito de adequar seu corpo a sua mente. Ele se considera pertencente ao sexo oposto nascido com o aparelho sexual errado, e com este entendimento e preciso fazer valer a lei aquele ideal de justiça onde todos são iguais operante a lei sem distinção de sexo, e o reconhecimento deste direito está em conformidade com as tendências do direito civil. E sendo assim alcançou uma grande evolução quando essa insatisfação e corrigida através da cirurgia de mudança do sexo, ou quando através do registro público modifica seu nome social,
Ainda que em seu corpo reúna todas as qualidades orgânicas de um sexo, seu psíquico se prende irresistivelmente ao sexo oposto, mesmo sendo esta aparência normal nutre um desejo de busca a modificar esses aspectos e sim seu psicológico e seu físico se harmônico (ESCOURA, 2014).
4.3 Quem pode ser considerada mulher para efeitos da lei
O substantivo mulher abrange logicamente lésbicas, transexuais e travestis. Que se identifiquem como do sexo feminino. Vários critérios poderão ser utilizados para uma possível definição, com razoável aceitação, de quem pode ser considerada mulher para efeitos da presente qualificadora. Assim por exemplo pelo critério de natureza psicológica, isto é, alguém mesmo sendo do sexo masculino acredita pertencer ao sexo feminino, ou em outros termos mesmo tendo nascido biologicamente como homem, acredita psicologicamente ser do sexo feminino como, sabidamente acontece com os denominados transexuais. Há na realidade uma espécie de negação ao sexo de origem levando o indivíduo a perseguir uma reversão genital para assumir o gênero desejado.
No entanto, uma questão outrora irrelevante na atualidade mostra-se fundamental e precisa ser respondida: quem pode ser considerada mulher para efeitos da tipificação da presente qualificadora? Seria somente aquela nascida com a anatomia de mulher, ou também quem foi transformado cirurgicamente em mulher, ou algo similar.
E aqueles que, por opção sexual, acabam exercendo na relação homoafetiva masculina a “função de mulher”. Há alguns critérios para buscar a melhor definição sobre quem é ou pode ser considerada mulher, para efeitos desta qualificadora.
Assim definido:
Transexual, é o indivíduo que possui a convicção inalterável de pertencer ao sexo oposto ao constante em seu Registro de Nascimento, reprovando veementemente seus órgãos sexuais externos, dos quais deseja se livrar por meio de cirurgia. Segundo uma concepção moderna, o transexual masculino é uma mulher com corpo de homem. Um transexual feminino é, evidentemente, o contrário. São, portanto, portadores de neurodiscordância de gênero. Suas reações são, em geral, aquelas próprias do sexo com o qual se identifica psíquica e socialmente. Culpar este indivíduo é o mesmo que culpar a bússola por apontar para o norte. O componente psicológico do transexual caracterizado pela convicção íntima do indivíduo de pertencer a um determinado sexo se encontra em completa discordância com os demais componentes, de ordem física, que designaram seu sexo no momento do nascimento. Sua convicção de pertencer ao sexo oposto àquele que lhe fora oficialmente dado é inabalável e se caracteriza pelas primeiras manifestações da perseverança desta convicção, segundo uma progressão constante e irreversível, escapando a seu livre arbítrio (VIEIRA 2000, p. 64)
Através das explicações acima podemos definir que o transexual possui um corpo que está em desacordo com a sua alma, desejando assim se libertar desta identidade. Cabendo prevalecer a seu desejo e vontade de mudança prevalecendo o direito da Personalidade e como consequência o da Direito da Pessoa Humana.
Com este fundamento e perfeitamente possível admitir o transexual, desde que transformado cirurgicamente em mulher, como vítima da violência sexual de gênero caracterizadora da qualificadora do feminicídio.
Contudo, não se admite que o homossexual masculino, que assumir na relação homoafetiva o “papel ou a função de mulher”, possa figurar como vítima do feminicídio, a despeito de entendimentos em sentido diverso. Se assim apenas for compreendido com a qualificadora e taxativa na definição “condição de mulher”.
Aqui claramente o legislador pretendeu destacar e proteger a mulher pessoa do sexo feminino, pela sua condição de fragilidade pelo prevalecimento de homens fisicamente mais fortes. É necessário, em outros termos, que a conduta do agente seja motivada pela violência doméstica ou familiar, e/ou pelo menosprezo ou discriminação à condição de mulher, que o homossexual masculino não apresenta.
Não se trata, por outro lado, de norma penal que objetive proteger a homossexualidade ou coibir a homofobia, e tampouco permite sua ampliação para abranger o homossexual masculino na relação homoafetiva, ao contrário do que pode acontecer com o denominado crime de “violência doméstica” (artigo 129, § 9º, do CP, acrescentado pela Lei 10.886/2004). Com efeito, neste caso, independentemente do gênero, o ser masculino também pode ser vítima de violência doméstica.
Ademais, o homossexual masculino, independentemente de ser ativo ou passivo, via de regra, não quer ser mulher, não se porta como mulher, não é mulher, mas apenas tem como opção sexual a preferência por pessoa do mesmo sexo. E ainda que pretendesse ou pretenda ser mulher, e aja como tal, mulher não é, além de não ser legalmente reconhecido como tal, e sua eventual discriminação, se houver, não será por sua condição de mulher, pois não a ostenta. E admiti-lo como sujeito passivo de feminicídio implica ampliar a punição, indevidamente, para considerar uma qualificadora com situação ou condição que não a caracteriza (é do sexo masculino), tornando-se, portanto, uma punição absurda, ilegal, arbitrária e intolerável pelo direito penal da culpabilidade, cujos fundamentos repousam em seus sagrados dogmas da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, próprios de um Estado Democrático do Direito.
Uma questão precisa ser esclarecida: a Lei do Feminicídio (Lei 13.104/2015) não tem a mesma abrangência da Lei Maria da Penha. Esta trata, fundamentalmente, de medidas protetivas, corretivas e contra a discriminação, independentemente da opção sexual. Nessa seara, por apresentar maior abrangência e não se tratar de matéria penal admite, sem sombra de dúvidas, analogia, interpretação analógica e interpretação extensiva, inclusive para proteger pessoas do sexo masculino nas relações homoafetivas. Nesse sentido, há, inclusive, decisões de nossos Tribunais superiores reconhecendo essa aplicabilidade.
Com muita propriedade relata que a incidência da qualificadora reclama situação de violência praticada contra a mulher, em contexto caracterizado por relação de poder e submissão, praticada por homem ou mulher sobre mulher em situação de vulnerabilidade. Na hipótese de relação homoafetiva entre mulheres, por sua vez, é absolutamente irrelevante quem exerça o papel feminino ou masculino no quotidiano de ambas, pois, em qualquer circunstância, ocorrendo um homicídio, nas condições definidas no texto legal, estará configurada a qualificadora do feminicídio. (CUNHA, 2017, P. 23).
Portanto, para os efeitos penais da qualificadora, entendemos ser perfeitamente possível figurar o transexual como vítima do feminicídio, desde que alterado suas características mediante cirurgia alterando sua identidade civil.
