Dos vícios dos atos processuais

08. Argüição e Decretação das Invalidades

Nos termos do art. 243 do CPC, as nulidades só poderão ser decretadas a requerimento da parte prejudicada e nunca por aquela que foi a sua motivadora. Coaduna-se a jurisprudência:

"Não deve ser declarada nulidade quando a parte a quem possa favorecer para ela contribuiu, e se absteve de qualquer impugnação, no curso da demanda, relativamente ao devido processo legal" (RSTJ 12/366)

Ainda:

NULIDADES PROCESSUAIS – Arts. 244, 245, 249, § 1º, 250, § único do CPC. Não deve ser declarada nulidade quando a parte a quem possa favorecer por ela contribuiu, e se absteve de qualquer impugnação, no curso da demanda, relativamente ao devido processo legal. Junção de ação de busca e apreensão, convertida em depósito, e de ação indenizatória por rescisão de contrato. O descabimento da ação de depósito não prejudicou o andamento conjunto da demanda indenizatória, pois realizada audiência é propiciada oportunidade para provas e memoriais, sem que a parte ré haja agravado ou alegado prejuízo. Não deve o Tribunal substituir-se à parte na afirmação de prejuízos não invocados em tempo hábil. E a crítica à sentença, quando eventualmente haja o juiz errado in procedendo ou in judicando, deve ser feita com moderação. (STJ – REsp 2.232 – RJ – 4ª T. – Rel. Min. Athos Carneiro – DJU 06.08.90)

Aduz Humberto Theodoro Jr. que, para fins de argüição, ao réu faculta-se o uso da contestação ou mera petição, esta podendo ser utilizada, igualmente, pelo autor. Do mesmo modo, pode acusá-la em razões de apelação ou em alegações orais de audiência, por qualquer das partes ou do Ministério Público.

No que tange ao momento em que deve ser invocada a nulidade, tem-se que:

a) se a nulidade for relativa, nos termos do art. 245 do CPC, deverá ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão, isto é, na hipótese da parte não invocá-la em tempo hábil, frusta-se a faculdade de ensejar a nulidade. Impede-se, então, que a parte fomente a anulação, haja vista sua inatividade. Entretanto, o parágrafo único do art. infra citado ordena que, provando a parte o legítimo impedimento, elimina-se a preclusão;

b) no tocante às nulidades absolutas, estas não são passíveis de preclusão, consoante o parágrafo único do art. 245, (‘são decretadas de ofício pelo juiz’), além disso, poderão ser alegadas, de um modo geral, em qualquer fase do processo, evidentemente, pelo seu caráter flagrantemente público.

É preciso ter em mente, aliás, que transitada em julgado a sentença, sana-se toda e qualquer invalidade, restando apenas a rescindibilidade por violação de literal disposição de lei (art. 485,V). Deste modo, somente através de uma ação rescisória é que poderá ser argüida a contrariedade à lei, causadora da nulidade. Atenta-se, todavia, para o Súmula 343 do STF:

"Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais"

De outro lado, ordena a Súmula 134 do TRF:

"Não cabe ação rescisória por violação de literal disposição de lei se, ao tempo em que foi prolatada a sentença rescindenda, a interpretação era controvertida nos Tribunais, embora posteriormente se tenha fixado favoravelmente à pretensão do autor"

Agora, no que concerne à decretação de invalidade, observa Humberto Theodoro Jr., seja ela nulidade absoluta ou relativa, está adstrita à decretação judicial. Ou seja, como já fora afirmado anteriormente, não há que se falar em nulidade enquanto o provimento judicial não se der.

Nos termos do art. 249, caput, "o juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados." (23)

Humberto Theodoro Jr. ressalta que é através da sentença que o juiz anula todo o processo, enquanto a decisão interlocutória trata de invalidar determinado ato processual.

09. Nulidades Cominadas e Não-Cominadas

Reza o art. 243 do CPC:

"Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa."(grifo nosso)

De outra banda, prescreve o art. 244:

"Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade." (grifo nosso)

Da análise dos art. supra referidos, infere-se que o nosso Código Processual Civil adotou o sistema das chamadas nulidades cominadas e não-cominadas, ou seja, quando a lei prescrever determinada forma que, se infringida, acarretará a nulidade, estamos diante das ‘nulidades cominadas’, alhures, se a lei prescrever determinada forma, sem cominação explícita de nulidade, tratar-se-á de nulidade ‘não-cominada’.

Valendo-se do conceito proposto por Dall’Agnol, considera-se nulidade cominada "aquela decorrente de infração à regra, onde, expressamente, foi prevista como conseqüência," (Invalidades Processuais, Letras Jurídicas Editora Ltda., 1989, p. 61) a contrario sensu, serão tidas como nulidades não-cominadas as que não se encontrarem expressas nas regras jurídicas processuais.

Cumpre lembrar, como o fez Dall’Agnol, que não se confundem nulidades cominadas com nulidades absolutas, na medida em que estas tratam da invalidade decorrente de violação de norma jurídica tutora de interesses, preponderantemente públicos; ao passo que aquelas são atinentes apenas a existência expressa de cominação de nulidade. Aliás, mesmo quando se trata de nulidade absoluta, decisões há que primam, primordialmente, pelo princípio da finalidade.

Do mesmo modo, distinguem-se nulidades cominadas de normas cogentes. Para este mister, recorremos às palavras de Toullier, citado por Dall’Agnol:

"Quando o legislador se limita a proibir pura e simplesmente, sem acrescentar cláusula irritante, entende-se que não quis anular o ato praticado contra a proibição"

Quanto ao tema, assim manifestam-se os Tribunais:

NULIDADES COMINADAS E NULIDADES NÃO COMINADAS – ATOS EIVADOS DE MERAS IRREGULARIDADES – 1. A teoria das nulidades processuais, em boa hora sistematizada no CPC de 1973, contempla como nulos apenas os atos processuais a que a lei fulmina expressamente com essa sanção. São as denominadas nulidades cominadas. Os demais atos do processo que se mostrarem eivados de vícios sanáveis são anuláveis, incluindo-se na classe das nulidades não cominadas. Porém, na maioria das vezes, o ato processual, embora padecendo de algum mal, de algum desvio, de alguma irregularidade, de alguma deficiência quanto às exigências legais, "não se repetirá nem se lhe suprirá a falta, quando não resultar prejuízo à parte" (art. 249, § 1º, do CPC). Dá-se o aproveitamento aos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à parte. 2. Não resultando do ato qualquer gravame ou prejuízo ao recorrente, nega-se provimento ao Agravo. (TRF 1ª R. – AI 89.01.20843-1 – 4ª T. – Rel. Juiz Gomes da Silva – DJU 11.12.89)

10. Efeitos da Decretação de Invalidade

Em excelente artigo do mestre Antônio Dall’Agnol Jr. intitulado "Invalidade Derivada e Invalidade Parcial", (24) encontramos excelente contribuição à interpretação do art. 248 do Código de Processo Civil vigente. Dispõe o aludido dispositivo:

´Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes´.

Insta ressaltar que o art. em epígrafe trata, em sua primeira parte, da invalidade derivada, ao passo que a segunda tange à invalidade parcial. E ambas não figuram como espécies de invalidades, mas dizem, tão somente, com o âmbito de extensão da invalidade que atinge o ato, ou melhor, cuidam dos efeitos da decretação da invalidade.

Quanto aos seus precedentes, a invalidade derivada os encontra no art. 674 do Regulamento 737 de 1850, que dispõe:

´As referidas nulidades podem ser alegadas em qualquer tempo e instância; anulam o processo desde o termo em que se elas deram, quanto aos atos relativos dependentes e conseqüentes; não podem ser supridas pelo Juiz, mas somente ratificadas pelas partes´(grifo nosso)

Do mesmo modo, é o que apreendemos do art. 278, caput do Decreto-Lei nº 1.608, de 18.09.39, que estabelece:

´A nulidade de qualquer ato não prejudicará senão os posteriores, que dele dependam ou sejam conseqüência´

No que concerne à segunda parte do art. 248 do CPC, atenta-se para o art. 153 do Código Civil pátrio:

´A nulidade parcial de um ato não o prejudicará na parte válida, se esta for separável.´

Também é de se reparar para o Esboço Teixeira de Freitas, art. 372, que consigna:

´A nulidade pode ser completa ou parcial. A nulidade parcial de um ato ou disposição não prejudicará sua parte válida, sempre que esta for separável´.

Verificados os antecedentes, a título de observação, lembramos que o espírito do dispositivo também se faz presente no Código Processual Civil e Comercial da Argentina, que reza em seu art. 174:

          ´La nulidad de un acto non importará la de los anteriores ni la de los sucesivos que sean independientes de dicho acto. La nulidad de una parte del acto no afectará a las demás partes que sean independientes de aquélla´.

Dall’Agnol, no artigo supra referido, critica a imprecisão do texto legal, gerando uma sombra de dúvida por tratar indistintamente das espécies de invalidades, fazendo-nos supor que abrange tanto as nulidades, as nulidades relativas como as anulabilidades.

Ademais, cumpre salientar que o ato processual não se apresenta isolado, apartado dos demais, haja vista ser fração integrante do procedimento. Procedimento, elucida Liebman, ´cujos atos são coligados entre si por um vínculo mais ou menos estreito de dependência, de tal modo que a nulidade de um ato se comunica àqueles que necessariamente o pressupõe´. Ou, como ensina o douto Paulo d’Onofrio, citado por Dall’Agnol: ´o processo é constituído de uma série de atos ligados entre si como os anéis de uma corrente´.

Isto posto, cabe discriminar atos dependentes de atos independentes. Para tanto, é preciso ter em mente o preceito que dita que a invalidade de um ato anterior só eivará de vício os posteriores, se estes forem dependentes daquele De outro modo, a dependência é um liame que, de acordo com sua intensidade ensejará a difusão do vício. De um lado, se os atos mostram-se independentes, são realizados validamente com autonomia face aos demais, então é porque tal liame é desconsiderado, o que dá ensejo somente à invalidade parcial. Porém, se o laço entre os atos que compõem o procedimento são tão estreitos ao ponto de comunicar-se aos demais, seus antecedentes necessários, então há que se falar em invalidade derivada.

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No tocante ao ato independente, levanta-se a questão do rigor da invalidade que alcançar o ato subsequente, Dall’Agnol sustenta, com base em Martinetto, que em caso de nulidade absoluta, o ato posterior deverá se repetir, assim como o antecedente. Enquanto às nulidades relativas e às anulabilidades bastaria o saneamento do ato posterior.

Na seara dos atos dependentes, assevera-se que a espécie de invalidade dos dois atos – anterior e posterior – será a mesma, isto é, considerado o ato antecedente absolutamente nulo, igualmente será o subsequente, acarretando a repetição de ambos os atos.

De outra banda, quanto à extensão da contaminação do ato posterior, em relação ao anterior, adota-se a lição de Pedro Baptista Martins, inspirado em Mortara e que Dall’Agnol nos traz: ‘a nulidade do ato posterior pode repercutir, de modo indireto, sobre os atos processuais anteriores’. E exemplifica com a hipótese da preclusão que obsta a repetição do ato nulo, de modo que os atos anteriores também estariam – indiretamente – afetados. Ressalta-se que o ato obliquamente atingido por invalidade de ato posterior não é considerado inválido, mas apenas alvejado(mais ou menos) em seus efeitos.

Em uma tentativa de elaborar uma regra para a invalidade derivada, Dall’Agnol preceitua:

"A invalidade de um ato não contagia os anteriores, nem os subsequentes que não o tenham por antecedente necessário; mas contamina os atos sucessivos que dele dependam"

Concernente à invalidade parcial, esta é informada pelo princípio da conservação dos atos jurídicos, partindo da premissa de que o ato se apresenta de forma isolada, seja por sua simplicidade, seja por sua independência frente aos demais.

Por fim, Dall’Agnol suscita o fenômeno da redução dos efeitos do ato, ou seja, por expressa disposição legal, admite-se a minimização da eficácia do ato, haja vista o defeito que o macula. Exemplifica o jurista com o art. 219, 2ª parte, o qual dispõe que a citação ‘ainda que ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição’. Do que se conclui que, os efeitos do ato são restringidos, não os privando de toda a eficácia, o que acata, de pronto, o princípio da finalidade.

11. Das Irregularidades Processuais

A farta doutrina que se formou a propósito das invalidades processuais parece não ter dedicado grande atenção a esse tema, muito embora alguns juristas a tenham incluído nas três espécies de vício dos atos processuais. Logo, abra-se exceção ao douto Antônio Janyr Dall’Agnol Jr., ( ) em um oportuno artigo intitulado "Para um Conceito de Irregularidade Processual". (25) Geralmente embasadas em exemplos ‘medíocres’, na linguagem do jurista, como a infringência ao art. 167 (exigência de numeração e rubrica das folhas dos autos) ou 189 (determinação de uso de tinta escura e indelével) do CPC, as irregularidades não almejam maiores referências, mas quando se tratar de mora na realização dos atos processuais (de qualquer dos operadores, mas sobretudo do juiz) ou erros materiais em resoluções judiciais, como bem advoga Dall’Agnol, o prisma deve ser modificado.

É terminologia própria do CPC que em seu art. 327 dispõe:

"Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301, o juiz mandará ouvir o autor no prazo de dez (10) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental. Verificando a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a trinta (30) dias."(grifo nosso)

Primeiramente, levando em conta as inúmeras interpretações do sistema das nulidades processuais (Galeno Lacerda), reproduzindo Borges da Rosa, Dall’Agnol tem que:

"Hoje, pelo moderno sistema da finalidade da lei, distinguem-se também: 1) a nulidade, que se dá quando o prejuízo é visível ou evidente; 2) a anulabilidade, que ocorre quando o prejuízo é alegado e precisa ser demonstrado; e 3) a irregularidade, que se dá quando ocorre somente violação de forma do texto legal, e não violação de fundo."(grifo nosso)

É preciso ter em mente, ao se falar de irregularidades, a idéia do vício mínimo, ou seja, mesmo que um termo do processo apresente-se com rasura ou emenda, espaços em branco, ou entrelinhas não ressalvadas, a essência do ato, sua estrutura não estará afetada, sua forma não estará comprometida, não obstante um vício ali seja detectado. Aliás, Frederico Marques esposava que "ato processual irregular é aquele afetado por pequenos vícios de forma que em absoluto afetam sua validade"(in Dall’Agnol, art. cit.). Destarte, não se decreta a invalidade - posto que, em princípio, nenhuma conseqüência acarreta para o processo - e o défice, o vício, a mácula, mantêm-se, de modo que o ato é tido como meramente irregular.

Assevera-se que a irregularidade é um vício sem força suficiente para invalidar o ato, para lhe negar efeitos. É termo próprio para aqueles requisitos meramente úteis à técnica, na lição de Carnelutti.

É do magistério de Dall’Agnol:

"Irregularidade, portanto, é defeito que não diz respeito a requisito estrutural do ato, que não atinge a eficiência do suporte fático, mas tão-somente a conduta infringente de norma instituidora de dever ao sujeito agente."

De outra banda, quanto à supressão da irregularidade, atenta-se para as duas espécies: irregularidade corrigível e incorrigível. Como exemplo, tem-se que a primeira diz com a falta de rubrica ou numeração de folhas pelo escrivão, ao passo que a segunda refere-se ao descumprimento dos prazos impróprios (pelo juiz ou seus auxiliares).

No tocante aos prazos impróprios, prescrevem os arts. 194 e 198 do CPC que, apurada a falta do serventuário que excedeu, sem motivo legítimo, os prazos estabelecidos pelo Código, o juiz mandará instaurar procedimento administrativo; do mesmo modo, qualquer das partes ou o Ministério Público poderá representar ao Presidente do Tribunal de Justiça contra o juiz o descumpridor dos prazos impostos. Destarte, a irregularidade verificada, a princípio, poderá acarretar medidas de ordem disciplinar, mas por vezes poderá causar efeitos processuais, na medida em que o relator nomear outro juiz para decidir a causa.

Por fim, aqui não cabe a nós esgotar o tema, mas fazer menção a um tópico deveras esquecido. Dall’Agnol encerra assim sua exposição:

"De qualquer sorte, é esta uma tentativa de melhor apreensão de fenômeno conceituado como ato irregular ou irregularidade processual, a exigir análise mais demorada da doutrina, quanto mais não fosse para que se não desconstituam atos portadores de defeitos não-essenciais; ou, em outros termos, para que se não os confunda com os vícios essenciais, esses sim, e apenas eles, capazes de levarem (necessária mas não suficientemente, em nosso sistema) à invalidação."

Isto posto, faz-se mister ressaltar que, hodiernamente, inclina-se para a reputação de válido ou inválido, segundo os princípio da finalidade e da não prejudicialidade muito mais do que para os requisitos carnelutianos.