Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras:

I - INTRODUÇÃO

            No dia 15 de dezembro de 2005, entre as notícias do site do Supremo Tribunal Federal, divulgou-se que a famosa Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.591, em que se questiona a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, será julgada em fevereiro de 2006.

            O tema é bastante polêmico e vem se arrastando desde 2001 no âmbito da Suprema Corte. Rendeu vários estudos doutrinários e, às vésperas do seu julgamento em definitivo, comporta revisitá-lo, principalmente tendo-se em vista a evolução mais recente da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

            Com efeito, o processo em análise foi ajuizado pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF, tendo por objeto a expressão "inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária", constante do § 2º do art. 3º da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, cujo contexto se transcreve abaixo:

            Assim, está em causa naquele feito a qualificação das atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária como serviço, para efeito de sobre elas incidir o Código de Defesa do Consumidor, alegando a autora, como argumento central, que haveria, na espécie, afronta ao disposto no art. 192 da Constituição de 1988, o qual exigiria que a matéria, supostamente integrante do Sistema Financeiro Nacional, fosse veiculada em lei complementar.

            Iniciado o julgamento em 17 de abril de 2002, após o voto do Ministro Carlos Velloso, Relator, imprimindo interpretação conforme a Carta da República ao § 2º do art. 3º da Lei nº 8.078/90, para excluir da incidência deste a taxa dos juros reais nas operações bancárias, ou a sua fixação em 12% a.a. (doze por cento ao ano), e do voto do então Ministro dessa Corte, Néri da Silveira, solicitou vista o Ministro Nelson Jobim.

            Dessa maneira, para a continuação do julgamento, agendado para fevereiro de 2006, algumas considerações doutrinárias e jurisprudenciais apresentam-se a seguir.

II – DA FLAGRANTE POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR SOBRE OS SERVIÇOS BANCÁRIOS: Relações bancárias típicas de Direito Privado não se sujeitam à reserva de lei complementar do Sistema Financeiro Nacional

            II.1 – Da inexistência de afronta ao art. 192 da Constituição

            A autora da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.591 sustenta que o Código de Defesa do Consumidor não se aplicaria às instituições financeiras, sob o argumento central de violação ao art. 192 da Carta de 1988, ou seja, que, na espécie, seria necessária a edição de lei complementar.

            Pois bem, consoante assinalam Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, "Constitui uma novidade da Constituição, promulgada em 5 de outubro de 1988, a existência de um capítulo inteiramente destinado ao sistema financeiro nacional. As Constituições anteriores não viram no tema uma matéria constitucional. Em conseqüência, ficava ele relegado ao plano das leis subconstitucionais e dos atos normativos a elas subordinados. Dito capítulo insere-se em um título, o VII, todo ele destinado à Ordem Econômica e Financeira." ^[01]

            O texto original do art. 192 da Lei Fundamental contava com oito incisos e três parágrafos, os quais foram revogados pela Emenda Constitucional nº 40, de maio de 2003. Além disso, a redação de seu caput foi alterada, sendo atualmente a seguinte:

            Apesar de essa modificação ter ocorrido após o início do julgamento do processo em 17 de abril de 2002, não há prejuízo ao seu conhecimento. Na essência, a norma continua a exigir a edição de leis complementares, agora no plural, para a regulação do sistema financeiro nacional.

            Assim, para o deslinde daquela ação direta, interessa definir o âmbito de reserva das leis complementares, do qual no passado tratava e atualmente trata o art. 192 da Constituição.

            Contudo, inicialmente, cumpre transcrever algumas ponderações feitas por Reynaldo Andrade da Silveira a propósito da resistência de certos setores doutrinários quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor às atividades bancárias, litteris:

            Pois bem, para melhor esclarecimento do campo restrito à lei complementar, comporta fazer algumas digressões sobre o Direito Bancário, ramo no qual se insere o sistema financeiro nacional. Em verdade, como assinala António Menezes Cordeiro, um dos maiores estudiosos do assunto em Portugal, esse segmento jurídico reúne normas de diversas esferas, valendo a pena citar sua lição, verbis:

            - Direito Público, tendencialmente administrativo;

            - Direito das Sociedades Comerciais;

            - Direito Privado;

            - Direitos instrumentais e acessórios." ^[03]

            Aplicando essa inteligência à controvérsia posta na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2591, percebe-se que, dentro do Direito Bancário, a reserva de lei complementar do sistema financeiro cuida, em princípio, daquele Direito Público, tendencialmente administrativo. Para se chegar a tal conclusão, basta que se observe o conteúdo da Lei nº 4.595/64, que dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências, recepcionada pela Carta de 1988 como lei complementar.

            Em seu art. 1º, a mencionada lei prevê que "O sistema Financeiro Nacional, estruturado e regulado pela presente Lei, será constituído: I - do Conselho Monetário Nacional; II - do Banco Central do Brasil; III - do Banco do Brasil S. A.; IV - do Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico; V - das demais instituições financeiras públicas e privadas."

            Como se percebe pela íntegra daquele diploma legal, as normas ali veiculadas cuidam apenas e tão-somente da organização e da estrutura do sistema financeiro nacional. Não se ocupam de pormenores das relações travadas entre as entidades que compõem o sistema e terceiros. Esse, pois, é o campo a que se devem dedicar as leis complementares tratadas no art. 192 da Lei Fundamental.

            A propósito, Cláudia Lima Marques, referindo-se expressamente aos ensinamentos de Eros Roberto Grau em sua obra Direito, faz clara distinção entre normas de organização e normas de conduta. Veja-se abaixo:

            Trazendo todos esses raciocínios para a argüição de inconstitucionalidade nº 2591, as leis complementares traçam normas de organização, definem as especificações do tabuleiro, cuidam daquele Direito Público, tendencialmente administrativo. Por sua vez, a Lei nº 8.078/90 prevê normas de conduta, e sua aplicação dá-se no âmbito do Direito Privado bancário, de que trata António Menezes Cordeiro, nomeadamente nas relações que se entabulam entre fornecedor e consumidor do serviço.

            Portanto, o fato de o Código de Defesa do Consumidor ser lei ordinária, e não complementar, em termos práticos, não impede a sua incidência sobre certos negócios das instituições financeiras. Apenas para ilustrar, lembre-se de que os títulos de crédito, em sua imensa maioria, são disciplinados em leis ordinárias. Entre outros, é o caso, por exemplo, do Cheque, previsto na Lei nº 7.357, de 02 de setembro de 1985, e das recentes Cédulas de Crédito Bancário e de Crédito Imobiliário, hoje reguladas pela Lei nº 10.931, de 02 de agosto de 2004. Diversos contratos que integram a rotina negocial das instituições financeiras, como, v. g., o depósito, o mútuo e o seguro encontram regência em leis ordinárias.

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            Em nenhum desses casos, a autora da Ação Direta nº 2591 ou qualquer outra entidade representativa supõe a inconstitucionalidade formal que nela se argüi. Isso, porque o vício suscitado não existe.

            Com efeito, Newton De Lucca, Professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, manifesta-se, verbis:

            Se os bancos abrem seu capital, por exemplo, hão de sujeitar-se às normas existentes sobre as sociedades abertas, sejam elas provenientes da retro-referida Lei 6.404 ou da Lei 6.385, ou, ainda, da Comissão de Valores Mobiliários." ^[05]

            Cláudia Lima Marques, na mesma linha do citado doutrinador paulista, tece considerações no sentido do absurdo que seria o acolhimento da tese suscitada pela requerente desta ação direta, como se observa a seguir:

            A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, órgão ao qual também compete a fiscalização de constitucionalidade difusa, em reiterados decisórios tem aplicado o Código de Defesa do Consumidor aos serviços bancários. Observem-se, a respeito, as ementas abaixo transcritas:

            "Recurso especial. Omissão inexistente. Código de Defesa do Consumidor. Instituição financeira. Relação de consumo. Contrato de abertura de crédito. Juros remuneratórios. Comissão de permanência.

            1. Omissão inexistente no Acórdão recorrido, que decidiu fundamentadamente todas as questões postas na apelação.

            2. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras por existir relação de consumo em relação aos respectivos clientes. Precedente da 2ª Seção.

            3. Os juros remuneratórios e a comissão de permanência, após o vencimento da obrigação, são encargos legais, não se podendo cobrá-los, entretanto, no mesmo período de inadimplência, de forma cumulada, tendo em vista que na composição deste último encontram-se inseridos juros. Orientação em contrário abre espaço para uma dupla cobrança de juros de natureza remuneratória, ensejando enriquecimento indevido, e ao anatocismo, repelido em nosso Direito, salvo na forma anual, conforme estabelece a Lei de Usura para os mútuos bancários comuns.

            4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido." (REsp. 298369, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ac. 26/06/2003, DJ 25/08/2003, p. 296 – grifou-se).

            Além disso, aquela Corte Superior editou o enunciado nº 297 de sua Súmula, segundo o qual "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras", tudo em ordem a demonstrar que o reconhecimento do alcance do Direito do Consumidor sobre os negócios bancários é uma realidade inegável.

            Sintetizando todos os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, comporta transcrever as lições do argentino, Ricardo Luis Lorenzetti, para o qual, litteris:

            Destaque-se, por oportuno e para evitar dúvidas, que o codex consumerista do Brasil também não se endereça a toda e qualquer relação firmada por instituições financeiras. Aplica-se apenas quando diante de consumidor juridicamente assim qualificado, ou seja, "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final" (art. 2º da Lei nº 8.078/90).

            Por todas essas razões, resta patente a inexistência do vício formal apontado pela entidade requerente e, portanto, a constitucionalidade da incidência do Código de Defesa do Consumidor sobre os serviços das instituições financeiras.

            II.1.a – Alguns recentes julgados do Supremo Tribunal Federal que admitem a atuação legislativa ordinária sobre os serviços prestados por instituições financeiras

            Sobre a questão daquele alegado vício formal de inconstitucionalidade, cumpre, em tópico autônomo, considerar a tendência jurisprudencial da Suprema Corte de admitir a atuação legislativa ordinária sobre a prestação de serviços de instituições financeiras.

            Essa tendência traduz-se nos votos já proferidos na própria Ação Direta nº 2591, bem como na jurisprudência que se consolidou no sentido de que os Municípios podem determinar, por leis ordinárias, certos condicionamentos de interesse local à atividade de estabelecimentos bancários que se encontrem nos respectivos territórios. É o caso, v. g., de diplomas que fixam prazo máximo para que o consumidor permaneça em filas, ou que impõem a instalação de certas comodidades, tais como bebedouros, cadeiras e toaletes. Observe-se a ementa do Recurso Extraordinário nº 251.542, Relator Ministro Celso de Mello, verbis:

            Noutra ocasião, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 432.789/SC, Relator Ministro Eros Grau, essa Corte também admitiu a constitucionalidade de lei municipal, ingressando, explicitamente, no fundamento de se cuidar de competência para disciplinar Direito do Consumidor como interesse local. Veja-se:

            A propósito, a Lei (ordinária) nº 4.188/2001, do Município de Criciúma/SC, prevê, em seu art. 1º, "Ficam as agências bancárias estabelecidas no território do Município de Criciúma, obrigadas a colocarem à disposição dos usuários, pessoal suficiente no setor de caixa, a fim de que os serviços sejam prestados no tempo razoável."

            Ora, o Pretório Excelso, ao admitir expressamente a constitucionalidade da atuação legislativa ordinária do Município sobre certos condicionamentos da rotina bancária, implicitamente, está a permitir também a aplicação do Código de Defesa do Consumidor como norma geral editada pela União na seara da competência concorrente para disciplinar o consumo.

            Fica claro, assim, que não há qualquer vício formal no fato de leis ordinárias atuarem sobre os serviços de instituições financeiras. Não existe tal mácula na expressão "inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária", constante do § 2º do art. 3º da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor).

            Por tudo quanto se expôs, a par, é claro, do interesse social de que se reveste a ação, o Supremo Tribunal Federal há de julgá-la improcedente, em ordem a admitir a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras.

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