É possível ser dono de empresa e ocupar cargo na Administração Pública com poderes para influir na gerência da distribuição de recursos afetos à atividade empresarial com a qual lida sua própria empresa?

O editorial da Folha, em 17 de janeiro do corrente ano, é taxativo:

“A empresa FW Comunicação e Marketing presta serviços a algumas das maiores emissoras de televisão do país e a agências de publicidade que têm contratos com ministérios e estatais.

O dono do negócio, Fabio Wajngarten, assumiu em abril do ano passado o cargo de secretário de Comunicação do governo Jair Bolsonaro, função que lhe dá poderes para influir na distribuição das verbas para a propaganda oficial. 

Não é preciso muito esforço para perceber que é difícil conciliar as duas atividades sem ofender os princípios que regem a administração pública, entre os quais está a obrigação de evitar que interesses particulares se misturem com os da função exercida no governo. Wajngarten achou que bastava se afastar formalmente da administração de sua empresa para resolver o problema, como disse nesta semana depois que a Folha revelou sua ligação com a FW. Trata-se de um equívoco.

Com 95% das cotas da empresa, criada em 2003, o secretário continua o principal beneficiário dos ganhos obtidos com suas atividades, o que o torna diretamente interessado no relacionamento que a FW mantém com seus clientes. Wajngarten aumentou a confusão ao nomear como seu braço direito no Palácio do Planalto o irmão do empresário Fabio Liberman, escolhido para cuidar da administração da FW dias antes de assumir sua posição no governo. E em vez de manter-se longe dos clientes de sua empresa, o secretário reuniu-se com eles frequentemente nos últimos meses. “

Números da Secom mostram que duas emissoras que pagam pelos serviços de sua firma, a Record e a Band, viram suas receitas com publicidade do governo federal se multiplicar durante sua gestão, enquanto a Globo, líder de audiência, teve a fatia reduzida.”

O fato precisa ser apurado pelo Ministério Público Federal no Distrito Federal, pois há indícios de improbidade administrativa.

A Secom é a responsável pela distribuição da verba de propaganda do Planalto e também por ditar as regras para as contas dos demais órgãos federais. No ano passado, gastou R$ 197 milhões em campanhas.

O secretário tem 95% das cotas da FW, que tem contratos com ao menos cinco empresas que recebem do governo, entre elas a Band e a Record, cujas participações na verba publicitária da Secom vêm crescendo. 

A legislação vigente proíbe integrantes da cúpula do governo de manter negócios com pessoas físicas ou jurídicas que possam ser afetadas por suas decisões. 

A Lei 8.112/90, que define as regras para o exercício de cargo público e seus impedimentos, não proíbe que um alto funcionário do governo tenha participação acionária em empresas privadas, mas veda que ele seja dirigente. Wajngarten se afastou do comando da FW em 15 de abril, três dias após sua nomeação ser publicada no Diário Oficial da União. 

A Lei 12.813/2013, que trata do conflito de interesses na administração federal, proíbe o agente público de exercer atividade que implique a “prestação de serviços ou a manutenção de relação de negócio” com empresas com interesse nas suas decisões.

Também veda que o ocupante de cargo no Executivo pratique “ato em benefício de pessoa jurídica de que participe ele próprio, seu cônjuge, companheiro ou parentes até o terceiro grau”, ou mesmo que “possa ser por ele beneficiada ou influenciar seus atos de gestão”.

Outra restrição é quanto a exercer, “direta ou indiretamente, atividade que em razão da sua natureza seja incompatível com as atribuições do cargo ou emprego”. Considera-se “como tal, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias correlatas”.

O Código de Conduta da Alta Administração Federal exige que, “além da declaração de bens e rendas, a autoridade pública, no prazo de dez dias contados de sua posse, enviará à Comissão de Ética Pública (...) informações sobre sua situação patrimonial que, real ou potencialmente, possa suscitar conflito com o interesse público, indicando o modo pelo qual irá evitá-lo”.

Há evidente conflito de interesses. Mas é necessário a prova do dolo na conduta discutida.

Necessário a prova do dolo, para tanto, pois há indícios de improbidade, diante do que ditam os artigos 9 e 10 da Lei 8.429/92.

Observo os  artigos 9º e 10 da Lei de Improbidade Administrativa:

Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

Realmente, como falar em grave desvio ético sem que o agente ao qual se imputa ofensa à ordem jurídica tenha se conduzido sem propósito viciado, eivado de má-fé, sem consciência da antijuridicidade do resultado, a que tenha dado causa? Ora, só há grave desvio ético de conduta quando alguém atua, revelando móvel viciado, má intenção, desígnio moralmente reprovável. Esse é o ímprobo.

Juarez Freitas (Princípio Jurídico da Moralidade e a Lei de Improbidade Administrativa), na mesma linha de Gilmar Ferreira Mendes e Arnoldo Wald (Mandado de segurança e ações constitucionais), entende que a improbidade pode ser punida a título de dolo ou de culpa grave, restando impossível apenas a configuração dessa infração ético-funcional nas condutas pautadas por culpa leve e levíssima.

Alias, é Juarez Freitas, que ao defender a posição intermediária (improbidade administrativa caracterizada por dolo ou culpa grave), acaba por cair em insanável contradição, visto que ele expressamente arrola a “inequívoca intenção desonesta” como sendo o precípuo requisito à configuração da improbidade. Entenda-se que é cediço que o dolo é composto por representação e vontade(ou intenção), de modo que, sendo a grave intenção desonesta um requisito inarredável da improbidade, deve-se afastar, pelos fundamentos expostos pelo doutrinador, a possibilidade de improbidade culposa. Assim onde se verifica a inequívoca intenção desonesta há, de forma nítida, dolo, e não simples culpa na conduta funcional.

Na linha de Edilson Pereira Nobre Júnior (Improbidade Administrativa: alguns aspectos controvertidos), dir-se-á que a presença do dolo é um dos principais elementos configuradores do ato improbus. Repita-se que o conceito de improbidade está, de forma inexorável, atrelado à ideia de imoralidade administrativa qualificada, que pressupõe a presença do ânimo desonestidade.

Se tudo isso não bastasse, há possível confronto na conduta noticiada com relação ao artigo 11 da Lei de Improbidade, que exige respeito aos princípios constitucionais da Administração protegidos no artigo 37 da Constituição, dentre os quais os da moralidade, impessoalidade, legalidade.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ROMANO, Rogério Tadeu. Um ato de improbidade administrativa?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6048, 22 jan. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/79053. Acesso em: 1 dez. 2020.

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