4. A RELAÇÃO ENTRE A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O ATIVISMO JUDICIAL COMO JUSTIFICANTE NO ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL
Neste ponto faz-se necessário que se entrelacem os temas debatidos, inclusive considerando o estado de coisas inconstitucional, além do próprio ativismo judicial e a dignidade da pessoa humana. Em linhas breves, indica-se que o instituto do Estado de Coisas Inconstitucional foi reconhecido pela primeira vez pela Corte Constitucional Colombiana, em 1997, considerado a princípio referente a aplicação de direitos previdenciários a professores colombianos (Sentencia de Unificación nº 559/1997)31, passando a seguir sobre a questão penitenciária (especialmente as penitenciárias de Medellín e Bogotá - Sentencia de Tutela nº 153/1998) e em um terceiro ponto quanto ao deslocamento forçado de pessoas por conta da violência desencadeada pela ação de grupos armados (Sentencia T-025/2004)32.
Em todos os casos, pontos em comum partiram da necessidade decorrente de falhas estruturais em políticas públicas que configuravam graves violações a direitos fundamentais.
Em suas decisões, a Corte Colombiana utiliza os seguintes parâmetros para reconhecimento de estado de coisas inconstitucional: (i) vulneração massiva e generalizada de direitos fundamentais de um número significativo de pessoas; (ii) prolongada omissão das autoridades no cumprimento de suas obrigações para garantia e promoção dos direitos; (iii) a superação das violações de direitos pressupõe a adoção de medidas complexas por uma pluralidade de órgãos, envolvendo mudanças estruturais, que podem depender da alocação de recursos públicos, correção das políticas públicas existentes ou formulação de novas políticas, dentre outras medidas; e (iv) potencialidade de congestionamento da justiça, se todos os que tiverem os seus direitos violados acorrerem individualmente ao Poder Judiciário.
Na decisão, a Corte Colombiana impôs diversas medidas para os mais variados órgãos públicos, de forma que o quadro fosse realmente sanado. Em meio às medidas, ordenou que: o Presidente Colombiano fosse notificado sobre a existência do estado de coisas inconstitucional, assim como os presidentes do Senado e Câmara, Governadores, Prefeitos, dentre outras autoridades; ordenou aos órgãos responsáveis a elaboração em prazo razoável um plano para a construção e renovação de presídios que vise a garantir aos presos condições dignas de vida nas prisões; ordenou a separação de presos provisórios e os com condenação transitada em julgado; que fossem solucionadas as carências de pessoal especializado nas prisões e guarda penitenciária; e que, principalmente, fossem respeitados os direitos fundamentais dos reclusos.
Importa ressaltar que na decisão, a Corte Colombiana frisou que a despeito do conhecimento geral sobre a situação carcerária, não há agenda política efetiva para sanar os problemas, bem como o fato da hipervulnerabilidade social da população carcerária, marginalizada pela sociedade e tratada como “minoria esquecida”, cabendo à Corte no caso garantir seus direitos. Entretanto, referida decisão foi criticada por não enfrentar o problema do hiperencarceramento. De toda forma, o modelo colombiano foi primordial para estabelecer a ideia do estado de coisas inconstitucional, influenciando países como o Peru e Brasil.
4.1 Reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional no Brasil - A ADPF 347
As discussões sobre o estado de coisas inconstitucional não tiveram início ao ser impetrada a ADPF 347. Na ADI 4357, o Ministro Luis Roberto Barroso mencionou o tema de forma tímida em relação ao pagamento de condenações judiciais contra a Fazenda Pública, decorrente da Emenda Constitucional nº 62/09. Nota-se também que a decisão final do STF atribuiu ao Conselho Nacional de Justiça a função de elaborar proposta para equacionar aspectos do programa de precatórios e monitorar as medidas impostas, soluções análogas às da técnica utilizada no estado de coisas inconstitucional.
De todo modo, foi através da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, impetrada pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), que o debate sobre o estado de coisas inconstitucional foi tratado de forma ampla pelo STF, bem como sua eventual ocorrência em alguma instituição. Inspirados pela decisão da Corte Colombiana (bem como pelos requisitos de configuração estabelecidos), através do controle abstrato de constitucionalidade, o Partido pleiteou o reconhecimento do estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro.
Foi evidenciado na referida ação, que as penas privativas de liberdade aplicadas no presídio são cruéis e desumanas, de modo que a violação de direitos é frequente e generalizada. Ademais, há afronta a diversas normas infraconstitucionais positivadas em nosso ordenamento, como a Lei nº 7210/84 (Lei de Execuções Penais) e Lei Complementar nº 79/94 (Criação do Fundo Penitenciário Nacional), devido ao contingenciamento de recursos pela União que impede a formulação de políticas públicas. No que concerne às normas internacionais, constata-se violação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos e Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes e da Convenção Americana de Direitos Humanos.
Em seus pedidos principais, o partido impetrante pleiteou: que o STF declarasse o estado de coisas inconstitucional no sistema penitenciário brasileiro; determinasse ao Governo Federal a elaboração de um plano nacional para superar tal estado, envolvendo a análise do Conselho Nacional de Justiça, da Procuradoria Geral da República, Conselho Federal da OAB, Conselho Nacional do Ministério Público, dentre outros entes e órgãos; determinasse a criação de planos estaduais em consonância com o da União, envolvendo também órgãos dos Estados.
Em observância da técnica, o impetrante da ADPF requereu o envolvimento de diversos órgãos do Poder Público para a reversão do quadro, tendo ciência que somente o Executivo (e muito menos o Judiciário) sem ação conjunta seriam capazes de remediar a situação.
Até a presente data, a referida ADPF ainda não foi julgada. Entretanto, dada a gravidade da situação o STF decidiu em tutela provisória, com o reconhecimento do estado de coisas inconstitucional na fundamentação do voto de diversos ministros e deferindo os pedidos cautelares de descontigenciamento do Fundo Penitenciário e a realização de audiências de custódia:
Decisão: O Tribunal, apreciando os pedidos de medida cautelar formulados na inicial, por maioria e nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), deferiu a cautelar em relação à alínea “b”, para determinar aos juízes e tribunais que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão, com a ressalva do voto da Ministra Rosa Weber, que acompanhava o Relator, mas com a observância dos prazos fixados pelo CNJ, vencidos, em menor extensão, os Ministros Teori Zavascki e Roberto Barroso, que delegavam ao CNJ a regulamentação sobre o prazo da realização das audiências de custódia; em relação à alínea “h”, por maioria e nos termos do voto do Relator, deferiu a cautelar para determinar à União que libere o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização com a finalidade para a qual foi criado, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos, vencidos, em menor extensão, os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Rosa Weber, que fixavam prazo de até 60 (sessenta) dias, a contar da publicação desta decisão, para que a União procedesse à adequação para o cumprimento do que determinado; indeferiu as cautelares em relação às alíneas “a”, “c” e “d”, vencidos os Ministros Relator, Luiz Fux, Cármen Lúcia e o Presidente, que a deferiam; indeferiu em relação à alínea “e”, vencido, em menor extensão, o Ministro Gilmar Mendes; e, por unanimidade, indeferiu a cautelar em relação à alínea “f”; em relação à alínea “g”, por maioria e nos termos do voto do Relator, o Tribunal julgou prejudicada a cautelar, vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que a deferiam nos termos de seus votos. O Tribunal, por maioria, deferiu a proposta do Ministro Roberto Barroso, ora reajustada, de concessão de cautelar de ofício para que se determine à União e aos Estados, e especificamente ao Estado de São Paulo, que encaminhem ao Supremo Tribunal Federal informações sobre a situação prisional, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), que reajustou seu voto, e os Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Presidente.
Apesar de não ainda ter sido julgada em definitivo, a ADPF nº 347 já representou efetivação de direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana.
Ademais, decorrente de ações e omissões do Poder Público em todas as suas esferas, o quadro inconstitucional de violação generalizada e contínua dos direitos fundamentais dos presos é agravado devido à incapacidade de superação.
Nesse sentido, faz-se mister a atuação do Judiciário e especificamente da Corte Constitucional, vez que só as políticas públicas têm se mostrado insuficientes para reverter o estado de coisas inconstitucional.
Como salientado, a dignidade da pessoa humana é um princípio norteador do nosso ordenamento jurídico e do Estado Democrático de Direito, atribuído inclusive de eficácia irradiante. Nessa esteira, praticamente todos os direitos descumpridos que ensejam o estado de coisas inconstitucional estão intrinsecamente ligados à dignidade humana, por se tratar de direitos e garantias fundamentais ao indivíduo. Vale relembrar que o Estado de Coisas Inconstitucional só consegue ser revertido com participação de uma gama de órgãos e entes públicos, de forma que, sem a participação ativa do Judiciário, o quadro não se mostra passível de reversão.
Deste modo, o que está em pauta são direitos positivos e negativos, tanto individuais quanto coletivos, os quais o Judiciário não pode se calar frente à omissão legislativa e executiva, principalmente quando acionado pela via judicial de controle de constitucionalidade concreto. O estado de coisas inconstitucional é decorrente de uma falta de efetividade de direitos fundamentais e direitos humanos previstos nos diversos tratados nos quais o Brasil é país signatário. Sendo a dignidade da pessoa humana princípio corolário, a inobservância de direitos fundamentais sempre será motivo de inconstitucionalidade e, a depender da gravidade da inobservância, da configuração de estado de coisas inconstitucional, mesmo que não haja reconhecimento do mesmo pela Corte Superior.
De toda forma, o Supremo Tribunal Federal tem executado um papel ativo na efetivação de direitos e de observância da dignidade humana, seja através do controle difuso, concreto e decisões que não impliquem necessariamente em ativismo judicial, mas que a relevância e repercussão influenciam e vinculam as demais instituições.33 Assim, como as decisões que reconheceram as uniões homoafetivas, aborto de anencéfalos e constitucionalidade da lei de cotas, o Supremo Tribunal Federal tem tido posicionamentos favoráveis à efetivação de direitos fundamentais elencados na Constituição. E, em que pese as críticas por abusos em determinados casos, o que não é objeto do presente, o resultado em outros tem efeito positivo e necessário dado o contexto de violação perene de direitos.
No que se refere ao ativismo judicial, sua perspectiva positiva revela a postura do Judiciário ao exigir do Estado o cumprimento de deveres típicos dos demais poderes, como legislar (Legislativo) e realizar políticas públicas de alocação de recursos necessários para a efetivação de direitos fundamentais (Executivo), como é o caso de fornecimento gratuitos de remédios e tratamentos médicos urgentes.
Destarte, a não-observância da dignidade humana pelos Poderes a ponto de caracterizar o estado de coisas inconstitucional tem ensejado a ingerência do judiciário em questões públicas, até mesmo pelas consequências que tal fato gera.
A partir do momento em que a dignidade humana é preterida, ocorre um efeito cumulativo, onde sua eficácia perde o efeito irradiante e em decorrência disso, há violação de direitos em série, ocasionando o estado de coisas inconstitucional.
Neste prisma, o descumprimento dos preceitos constitucionais ocorre tanto por ação do Estado quanto pela sua inércia. Contudo, uma vez configurado o estado de coisas inconstitucional, a intervenção do Judiciário se mostra primordial. Uma vez que o Poder Público é omisso quanto ao direito das minorias e de grupos menos favorecidos, ou até mesmo assume postura ativa de opressão e supressão de direitos, cabe ao Judiciário atuar como poder contramajoritário, de forma efetiva, garantindo o exercício da cidadania, liberdades e garantias individuais e a dignidade da pessoa humana.
No caso específico do estado de coisas inconstitucional observado por exemplo no sistema penitenciário, a intervenção judicial se torna mais do que necessária, até mesmo para evitar que as prisões se tornem verdadeiras “escolas do crime”, mas que de fato sejam unidades de ressocialização e reabilitação de indivíduos, o que não se observa, inclusive pelo histórico de reincidência.
Nota-se que mais uma vez não há que se falar em Reserva do Possível ou impossibilidade de reverter tal quadro, uma vez que se trata de direitos fundamentais e também do mínimo existencial de cada pessoa encarcerada. Contudo, a negligência do Poder Público não deixa outra alternativa a não ser que o Judiciário tome medidas, sendo utilizados como instrumentos as técnicas do estado de coisas inconstitucional e o ativismo judicial.
Portanto, a observância dos direitos fundamentais e da dignidade humana precisam ser pontos centrais nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal; não seria diferente ao utilizá-los como parâmetro ao reverter um quadro de estado de coisas inconstitucional e tampouco para demais ações que envolverem ativismo judicial assim como a atuação em conjunto com as demais esferas e sociedade para a resolução de quadros complexos e que demandem medidas coletivas para sua resolução.
5. LIMITES E PROBLEMAS DO ATIVISMO JUDICIAL
Por mais que seja vista com animosidade e até mesmo como panaceia dos problemas político-sociais, o ativismo judicial sempre terá sua legitimidade comprometida e problematizada. Não se pode olvidar do corpo limitado da Corte Constitucional para lidar com demandas que sequer pertencem à sua função típica e primordial. Ademais, em casos como os que envolvem o estado de coisas inconstitucional, a exemplo da ADPF 347, as medidas a serem tomadas são demasiadas abrangentes e generalizadas, como se o Supremo de fato legislasse sobre a questão ou repetisse obrigações que já estão positivadas em leis.
Em outro prisma, a crítica não se aplica somente ao ativismo judicial, mas à própria técnica do estado de coisas inconstitucional, onde poderia ser mais efetiva se utilizada através de ações coletivas e por instâncias inferiores. Um ativismo judicial intenso acabaria por sobrecarregar a Corte, que já não consegue lidar com sua própria demanda e, consequentemente, não conseguiria acompanhar e executar as próprias medidas. Se toda vez que direitos fundamentais ou da dignidade da pessoa humana forem violados e isso significar recorrer ao Judiciário, este não só ficaria abarrotado de processos como os demais poderes ficariam totalmente sem credibilidade.
Em conseguinte, faz-se necessário relevar que o Judiciário em geral, especialmente o Supremo Tribunal Federal não pode extrapolar seus próprios limites constitucionais no que tange ao controle de constitucionalidade de leis e atos normativos. Nesse sentido, o ativismo judicial deve ater-se aos próprios limites de atribuições do Judiciário, a fim de evitar que este se torne um “superpoder” e usurpe as demais funções inerentes às outras esferas.
Contudo, não se pode generalizar o ativismo judicial como um exercício de ilegitimidade, principalmente no que tange ao estado de coisas inconstitucional, que pode ser revisto por outros meios já previstos; mas como motivador. De fato, o Judiciário não pode se calar diante das demandas que batem à sua porta, tampouco as que envolvem o princípio da dignidade humana. Os demais remédios estruturais e dos outros poderes muitas das vezes mostram-se ineficazes e, a depender, inexistentes, o que enseja a interferência do Judiciário em questões que a priori não seriam de sua alçada.
No caso do estado de coisas inconstitucional, Executivo e Legislativo possuem a maioria das ferramentas institucionais e estruturais aptas a reverter o quadro, embora na prática não se empenham em fazê-lo. Há dificuldades, no entanto, quanto à necessidade de o Supremo exercer função atípica, excepcional, que é a de interferir em políticas públicas e escolhas orçamentárias. Não se pode olvidar da existência de fortes e concretas controvérsias teóricas quanto ao reconhecimento e aplicação do ativismo em qualquer hipótese, especialmente consideradas as competências de cada divisão do poder estatal, transformando o Judiciário em um superpoder. Mas questiona-se se são aptas de forma geral e irrestrita a afastar o convencimento no sentido de que o reconhecimento de estarem atendidos os pressupostos do estado de coisas inconstitucional resulta na possibilidade de o Tribunal tomar parte, na adequada medida, em decisões primariamente políticas sem que se possa cogitar de afronta ao princípio democrático e da separação de poderes. Neste ponto, mesmo que o Judiciário opte por uma postura não tão proativa, deve no mínimo realizar um “efeito desbloqueador”34 dos empecilhos que obstam o pleno desenvolvimento de políticas públicas e respeito aos princípios fundamentais elencados em nossa Carta Maior.
