O presente artigo possui objetivo de analisar se é de se admitir o ativismo judicial em um estado de coisas inconstitucional. A falta de concretude das prestações positivas pelo Estado, autoriza a ingerência de um poder na competência de outro?

Lucas Chaves Mascarenhas - Professor UNIFORMG - Mestre em Desenvolvimento Regional (FUNEDI/UEMG).

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo busca verificar a realização do ativismo judicial, como forma de implementação de direitos fundamentais por parte do Estado, cuja dificuldade da efetivação, seja por questões políticas, judiciais ou até mesmo orçamentárias podem vir a ensejar o estado de coisas inconstitucional.

Diante do amplo rol de direitos e garantias fundamentais, nem sempre o Estado consegue a plena efetivação de tais direitos, atraindo situações fáticas que vão de pleno desencontro ao estabelecido na Constituição. Se o Poder Judiciário se tornou uma via alternativa de concretização de direitos constitucionais frente à inércia ou incapacidade do Executivo e Legislativo, poderia fazê-lo mediante o ativismo nas hipóteses de estado de coisas inconstitucional?

         Diante desse quadro, faz-se necessário questionar os limites da atuação judicial em questões estatais, sob pena de usurpação dos Poderes, mesmo que em funções atípicas. Em contraponto, será analisado as hipóteses nas quais a ingerência do Judiciário é essencial, diante de situações e casos tão complexos em que o ativismo judicial se torna necessário. 

Serão pincelados alguns aspectos do ativismo judicial, tratando de seu conceito, em especial no Supremo Tribunal Federal, passando para a tensão entre ativismo judicial e autocontenção judicial (self-restraint), a fim de delimitar parâmetros para o ativismo, assim como observar situações em que o Judiciário não deve imiscuir em questões da competência do Executivo.

Tratar-se-á do princípio da dignidade da pessoa humana, sob a ótica do ativismo judicial e do estado de coisas inconstitucional. Nesse sentido, após sua conceituação e análise da importância em nosso ordenamento jurídico, pretende-se relacionar a dignidade da pessoa humana ao estado de coisas inconstitucional.

Apresenta o trabalho uma análise do ativismo judicial diante do estado de coisas inconstitucional, em um contexto no qual há diversas violações de direitos amparados pela Constituição, além de analisar os limites e a legitimidade da atuação do Judiciário, bem como hipóteses onde a mesma é necessária, a fim da promoção da dignidade da pessoa humana.

         Em continuidade, trata o estado de coisas inconstitucional a partir do âmbito jurídico nos países latino-americanos, especialmente na Colômbia.  Posteriormente, será feita uma breve análise sobre o Estado de Coisas Inconstitucional no Brasil, cujo conceito foi discutido em decorrência da ação de descumprimento de preceito fundamental nº347 (ADPF 347), resultando no reconhecimento do estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário nacional.

                     Por fim, analisado o ativismo como justificante em situações de graves violações dos direitos, tendo em vista a eficácia irradiante dos direitos fundamentais, as atenções serão voltadas a delimitar a atuação do Judiciário para que este não seja sempre o último e único responsável para cumprimento das normas constitucionais, bem como que não usurpe ou acumule funções dos outros Poderes da República.  

2 O ATIVISMO JUDICIAL

É certo que o tema voltado ao ativismo judicial, não só por ser um tema em voga no campo dos debates políticos e jurídicos, é extremamente amplo e possui uma série de nuances e peculiaridades, as quais não serão tratadas em sua totalidade e profundidade, tendo em vista não ser a intenção do presente trabalho esgotar a análise sobre o tema. Pretende-se, aqui, introduzir o conceito e alguns de seus aspectos, em especial no ordenamento jurídico pátrio, para que posteriormente seja feita uma relação com os outros temas do estudo.

         Nesta linha, podemos entender ativismo judicial como o fenômeno jurídico no qual o Poder Judiciário imiscui nos demais poderes e suas decisões políticas, através de decisões jurisdicionais, tendo como base a aplicação ampliada de normas constitucionais e infraconstitucionais. Afirma Carlos Alexandre de Azevedo Campos que ativismo judicial é:

o exercício expansivo, não necessariamente ilegítimo, de poderes político-normativos por parte de juízes e cortes em face dos demais atores políticos, que: (a) deve ser identificado e avaliado segundo os desenhos institucionais estabelecidos pelas constituições e leis locais; (b) responde aos mais variados fatores institucionais, políticos, sociais e jurídico-culturais presentes em contextos particulares e em momentos históricos distintos; (c) se manifesta por meio de múltiplas dimensões de práticas decisórias.[1]

 Com o advento da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal, que sempre ocupou lugar de destaque, na atualidade se encontra cada vez mais em evidência, seja negativa ou positivamente, observado que o ativismo judicial efetivado pela referida Corte se tornou um assunto recorrente em discussões doutrinárias. De toda forma, é um fenômeno que pode ser observado em diversos ordenamentos mundiais, dada a relevância do controle judicial de constitucionalidade, em caráter abstrato e concreto.

Entretanto, a capacidade de juízes e tribunais tomarem decisões políticas é frequentemente criticada, sob a alegação de violação à independência dos poderes, bem como de outros princípios democráticos que tornariam o Estado Democrático de Direito em um Estado Jurisdicional de Direito[2].

Deixa-se para melhor análise em casos concretos sobre os posicionamentos que, de plano, repudiam o ativismo judicial, até mesmo porque parte dos casos submetidos ocorrem devido à inércia dos demais poderes na resolução das questões, motivados muitas das vezes pelo receio de tomar medidas impopulares e que comprometem pretensões políticas futuras.

         Pode-se afirmar que os demais Poderes bem como a sociedade transferem a responsabilidade de decidir questões de alta relevância política[3] e social ao Judiciário, o qual por sua vez também não pode se manter inerte diante do conflito.

         Nesse sentido, é preciso salientar que é vedado ao julgador e às Cortes o julgamento non liquet, positivado na Lei de Introdução de Normas do Direito Brasileiro – Decreto-Lei 4.567/42[4].

         Ademais, é necessário ressaltar o espaço onde o ativismo judicial se mostra mais presente: o dos hard cases, situações onde se verifica uma lacuna legal ou obscuridade de regras aplicáveis para a solução do conflito, de modo que enseja profunda reflexão pelo julgador e o uso de concepções que correlacionem o Direito com outros campos do saber, filosofia, política, dentre outros – inclusive a moral e ética. Nesta esteira:

Esse espaço especial do ativismo judicial é o das importantes questões constitucionais, aquelas que interferem marcadamente nos processos político-democráticos, que se ocupam de tormentosos conflitos de valores morais e políticos, alguns mesmo divisores de águas que, de tão relevantes, ‘determinam a natureza de uma sociedade e a qualidade de uma civilização’. Esses são os conflitos, principalmente envolvendo direitos fundamentais e limites de autoridade do governo, que mobilizam os poderes políticos e a sociedade em torno da solução a ser dada pela corte.[5]

Portanto, não se trata apenas de uma deliberação dos julgadores e das cortes constitucionais, mas também de uma gama de fatores, dentre eles a inércia dos demais poderes da república. Insta salientar que, da mesma forma em que ocorre a politização do judiciário, há também a judicialização da política, o que motiva a estruturação do ativismo judicial.

2.1 Ativismo Judicial x Self-restraint

Em contraponto à teoria do ativismo judicial, destaca a teoria da autocontenção, autorrestrição ou self restraint, de origem norte-americana que ganhou força no final do século XIX, cujas propostas têm procurado diminuir a participação das cortes em decisões políticas e morais complexas, da qual se destacam como expoentes as teses de James Bradley Thayer, com a proposta do minimalismo substantivo; Alexander Bickel e as virtudes passivas; Cass Sunstein e o minimalismo judicial e Adrian Vermeule e a análise institucional da capacidade decisória das cortes, visando estabelecer limites na ingerência judiciária nos demais poderes, vistas no presente trabalho de forma superficial, eis que não se direciona ao principal objeto do estudo.

Segundo a teoria, uma vez que o Judiciário não é composto por representantes eleitos pelo povo, o mesmo carece de legitimidade para decidir questões de ordem pública-política. Nesse sentido, pela tese da autorrestrição,

Exige-se que os juízes evitem intromissões intensas e frequentes na esfera de liberdade do legislador. Trata-se da doutrina da autocontenção (self-restraint) do Judiciário, fortemente presente nos Estados Unidos. Critério básico é o requisito de inconstitucionalidade clara-evidente, aplicando-se a “regra do caso duvidoso”. Na dúvida, prevalece a opção do legislador, devendo o julgador abster-se de declarar a inconstitucionalidade: in dubio pro legislatore.[6]

No âmbito da autorrestrição judicial, podemos mencionar também algumas de suas dimensões. Segundo Carlos Alexandre de Azevedo Campos{C}[7], as condutas judiciais são orientadas pelos propósitos de deferência e da prudência, que são os núcleos da postura judicial autocontida que classifica como i) autorrestrição judicial estrutural, que subdivide-se em razão da autoridade jurídica constitucional e razão da capacidade epistêmica; ii) autorrestrição judicial prudencial, que subdivide-se em política e funcional.

A autorrestrição judicial estrutural é a clássica autolimitação do poder judicial como exigência da própria ideia de estrutura de divisão dos poderes, constitucionalmente estabelecida, respeitada a equiparação e não intervenção.

Sua subdivisão resulta primeiramente do status de autoridade constitucionalmente atribuído ao agente que praticou o ato normativo sujeito a controle de constitucionalidade.

 Quanto à capacidade epistêmica, esta consiste na deferência como modéstia judicial em favor do conhecimento mais privilegiado de outros poderes sobre as matérias em discussão.

No tocante a autorrestrição judicial prudencial, propõe-se a preservação institucional das cortes. Subdivide-se politicamente no temor das mesmas a possíveis reações adversas e funcionalmente é observada na preocupação dos Juízes com os efeitos sistêmicos e negativos das decisões sobre a própria funcionalidade da corte.

Destarte, ao tempo que o ativismo judicial significa o poder dos juízes e tribunais frente a outros agentes políticos, a autorrestrição significa contração e deferência aos demais Poderes. Assim, tal núcleo clássico, voltado a autorrestrição estrutural, deve ser ampliado a fim de encontrar situações de restrição judicial que não são exatamente de acatamento de posicionamentos de outros poderes, mas sim com finalidade de preservar as próprias instituições do Judiciário. Não é incomum que juízes se abstenham de julgar casos que possam incidir em aumento de litigância ou que cause reflexos institucionais.

Retornando à tensão do ativismo judicial e autocontenção, os críticos do ativismo judicial, como Lenio Luiz Streck[8], acusam os juízes de muitas vezes criarem o direito ao invés de aplicar a legislação vigente. Nesse sentido, o julgador ativista realizaria uma atividade substitutiva da atividade legislativa, garantindo aspectos que distorceriam ou até mesmo iriam de contramão à vontade do legislador. De tal modo, especialmente no que tange às cortes constitucionais, o ativismo judicial estaria sendo utilizado para atribuir competências legiferantes aos julgadores, em uma espécie de normalização de uma função que, em tese, deveria ser atípica e limitada à própria estrutura do judiciário.

Ocorre que, de fato, juízes e cortes ativistas não se sentem restringidos à literalidade das Constituições e da legislação infraconstitucional. Há certa deliberação em utilizar da equivocada abstrativização de princípios, tendo como norte o cumprimento dos preceitos constitucionais e estruturantes do ordenamento jurídico frente às transformações sociais. Adeptos do ativismo judicial enxergam nas normas constitucionais certa plasticidade e, dado seu dinamismo, afastam o sentido literal do texto se necessário, a fim de aproximar a norma aos casos concretos e ao momento histórico presente. Além disso, é importante ressaltar a ocorrência da omissão legislativa inconstitucional, situação em que o Legislativo ou o Executivo são inertes em suas funções típicas, podendo resultar em quadros graves como o Estado de Coisas Inconstitucional.

Portanto, em tensões como a do ativismo judicial e autorrestrição, observamos que em determinadas circunstâncias a divisão dos Poderes e Funções delineadas na Constituição são, pelo exercício do primeiro, mitigados. Na realidade de muitos ordenamentos jurídicos, a exemplo do pátrio, em que pese as atribuições de cada Poder, o Judiciário, por sua coercibilidade e maior estabilidade institucional se torna responsável pela efetivação de diversos direitos assegurados constitucionalmente. O próprio ativismo judiciário, em que pese as tentativas de autocontenção, é decorrente de certa judicialização de questões públicas e, nesse sentido, tem se reforçado a atuação ativista em face da crise de representatividade das instituições democráticas e dos demais poderes alheios ao Judiciário.  

2.2  Breve consideração sobre o Ativismo judicial no Brasil

No que concerne ao ativismo judicial no Brasil, para a finalidade deste trabalho teremos como escopo sua observância pós Constituição de 1988, haja vista diversas modificações na estrutura do Judiciário, bem como ao funcionamento do Supremo Tribunal, que não se limita à Corte Constitucional. Ademais, promulgada poucos anos após o fim da ditadura militar, a Constituição de 1988 é responsável pelo renascimento ampliado do Direito constitucional no Brasil, carregando em seu texto um vasto rol de direitos e garantias fundamentais os quais requerem esforços de todos os entes da federação e dos Poderes para sua efetivação.

A própria Constituição estabeleceu em seu texto ações e remédios jurídicos em caso de descumprimento de seus preceitos, de forma a ter eficácia máxima, a exemplo o mandado de segurança, habeas data, habeas corpus, dentre outros. Assim, em que pese a existência destes meios, têm se mostrado insuficientes, de modo a ser frequente a ingerência do Judiciário em questões de políticas públicas, em especial saúde e educação, bem como em processos eleitorais dadas as frequentes ilegalidades.

Em que pese o excesso de demandas no Judiciário, em especial no Supremo Tribunal Federal,[9] e decorrente disso, a demora na prestação jurisdicional, os avanços sociais foram significativos, sendo muitos deles creditados a uma postura proativa do Judiciário.

Nessa esteira, o ativismo judicial foi fundamental para a efetivação de uma série de direitos que foram assegurados na Constituição sob a forma de norma programática, e seja por desídia ou opção dos demais poderes, jamais foram efetivados. Não obstante o Poder Público utilizar o princípio da reserva do possível em demandas coletivas e particulares, a técnica do ativismo judicial foi crucial para que o Supremo Tribunal Federal afastasse o referido princípio, ao se tratar de direitos que envolvem o mínimo existencial{C}[10].

No que tange à efetivação de direitos fundamentais e ativismo judicial, é assaz oportuna os dizeres do professor e mestre Daniel Sarmento:

Até então, o discurso predominante na nossa doutrina e jurisprudência era o de que os direitos sociais constitucionalmente consagrados não passavam de normas programáticas, o que impedia que servissem de fundamento para a exigência em juízo de prestações positivas do Estado. As intervenções judiciais neste campo eram raríssimas, prevalecendo uma leitura mais ortodoxa do princípio da separação de poderes, que via como intromissões indevidas do Judiciário na seara própria do Legislativo e do Executivo as decisões que implicassem controle sobre as políticas públicas voltadas à efetivação dos direitos sociais. Hoje, no entanto, este panorama se inverteu. Em todo o país, tornaram-se frequentes as decisões judiciais determinando a entrega de prestações materiais aos jurisdicionados relacionadas a direitos sociais constitucionalmente positivados. Trata-se de uma mudança altamente positiva, que deve ser celebrada. Atualmente, pode-se dizer que o Poder Judiciário brasileiro ‘leva a sério’ os direitos sociais, tratando-os como autênticos direitos fundamentais, e a via judicial parece ter sido definitivamente incorporada ao arsenal dos instrumentos à disposição dos cidadãos para a luta em prol da inclusão social e da garantia da vida digna. [...]

As complexidades suscitadas são, contudo, insuficientes para afastar a atuação do Poder Judiciário na concretização dos direitos sociais. Com a consolidação da nova cultura constitucional que emergiu no país em 1988, a jurisprudência brasileira deu um passo importante, ao reconhecer a plena justiciabilidade dos direitos sociais. No entanto, essas dificuldades devem ser levadas em conta. Vencido, com sucesso, o momento inicial de afirmação da sindicabilidade dos direitos prestacionais, é chegada a hora de racionalizar esse processo. Para este fim, cumprem importante papel, como parâmetros a orientar a intervenção judicial nesta seara, duas categorias que vêm sendo muito discutidas na dogmática jurídica: a reserva do possível e o mínimo existencial[...].[11]

          É importante ressaltar que, apesar dos demais Poderes questionarem em demandas individuais ou relativas a relações verticais de direitos fundamentais a reserva do possível, quando se tratam de casos de maior repercussão ou que envolvam uma atuação maior dos Poderes, os mesmos são inertes e não apresentam tanta resistência às decisões do Judiciário[12], tampouco o protagonismo do Supremo Tribunal Federal.

Desse modo, os próprios Poderes contribuem para que a Corte Constitucional pátria amplie seu poder decisório e, consequentemente, pratique o ativismo judicial, sendo o que for objeto de discordância resultante de reação legislativa[13].

3 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A observância da dignidade da pessoa humana adquiriu um status de super princípio [14] em grande parte do ocidente, presente em todos os ordenamentos jurídicos como um princípio basilar do Estado Democrático de Direito. Não obstante as mais diversas aplicações e interpretações particulares sobre o princípio, de uma forma geral ele pode ser entendido como:

[...] a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.[15]

A definição acima de dignidade da pessoa humana, vista como contemporânea, possui raízes religiosas, no sentido do homem ser feito à imagem e semelhança de Deus[16]. Posteriormente ao advento das ideias iluministas e consequentemente, à concepção do homem como o centro do Universo, a definição de dignidade da pessoa humana migrou para o campo da filosofia, baseada na razão e autonomia do ser. O conceito a partir deste ponto se torna um valor, um axioma atrelado à noção de justo e bom, situando-se lado a lado de outros valores caros ao Direito como justiça e solidariedade e se tornando a justificação moral de direitos humanos e fundamentais. 

Às décadas iniciais do Século XX, o conceito de dignidade da pessoa humana começou a aparecer de forma tímida em documentos jurídicos como a Constituição Mexicana (1917) e de Weimar (1919), ainda sem a relevância que teria a partir do fim da primeira metade do século[17].

Dado o impacto da II Grande Guerra nos mais diversos âmbitos, o conceito de dignidade da pessoa humana evoluiu em razão do surgimento de uma corrente pós-positivista, que reaproximou o Direito da Ética e Política, a chamada “Virada Kantiana”, assim como a inserção do conceito e observância do princípio da dignidade da pessoa humana em diversos tratados [18], cartas e Constituições[19] de Estados. Aqui, a dignidade da pessoa humana além de ser um valor moral fundamental, se torna um princípio jurídico. Nesta linha, os ensinamentos de Ingo Sarlet:

[...] importa retomar e enfatizar a noção de que a capacidade de o conceito e referencial normativo (político, moral e jurídico) da dignidade da pessoa humana cumprir sua função no contexto da já mencionada globalização jurídica depende acima de tudo do grau de comprometimento com a dignidade de cada uma e de todas as pessoas por parte do Estado, da comunidade e dos indivíduos, estando, portanto, vinculado também aos níveis vigentes do que se tem designado de um “patriotismo constitucional. Assim, se é certo que a pretensão universalista da dignidade está diretamente relacionada à sua secularização e sua abertura ao pluralismo, também parece correto vislumbrar que a expansão do discurso da dignidade guarda relação com uma espécie de caráter religioso da própria noção de dignidade da pessoa humana, no sentido de uma crença (sempre também um ato de fé!) na condição humana e no valor reconhecido a cada pessoa, razão pela qual já se tem até mesmo falado num tipo de “religião civil”.[20]

Insta ressaltar que essa própria difusão do princípio nos mais diversos ordenamentos e tratados também foram responsáveis por certa abstrativização do conceito e de nuances que não são aplicadas de modo uniforme de forma que a noção de dignidade variou e teve impactos diferentes em cada povo, o que pode ter criado um princípio retórico e ambíguo, em hipóteses de má aplicação e interpretação, bem como o princípio banalizado por se encaixar em praticamente qualquer hipótese de violação de direitos fundamentais:

Outros estudiosos apontam os riscos de utilização da dignidade em nome de uma moral religiosa ou paternalista. Nos Estados Unidos, já foi criticada como sendo manifestação de um constitucionalismo de valores, comunitarista e com aspectos socialistas, sobretudo por admitir direitos sociais, que geram prestações positivas, como trabalho, planos de saúde ou meio-ambiente saudável. Tal tradição europeia, alega-se, seria incompatível com o constitucionalismo americano, fundado na liberdade individual e na proteção dos direitos.[21]

O princípio da dignidade da pessoa humana, segundo o Ministro Luís Roberto Barroso[22], pode ser sistematizado em três grandes categorias, sendo estas a direta, a interpretativa e a negativa. Através da eficácia direta, o princípio é aplicado sob o caso concreto como se fosse uma regra jurídica, em observância ao seu núcleo aplicável. Pelo princípio da dignidade da pessoa humana se extraem diversas regras constitucionais ou infraconstitucionais, o que densifica o princípio. Pela eficácia interpretativa, a dignidade humana se torna um parâmetro de valoração e um norte a ser seguido em hipóteses de ponderação de princípios e conflitos de direitos. Por sua vez, a eficácia negativa influi em abstenção de qualquer norma – regra ou princípio – que confronte ou anule o princípio da dignidade humana. Neste aspecto, sua eficácia negativa pode implicar inconstitucionalidade da norma confrontada.

Por fim, resta frisar que o princípio da dignidade humana possui três conteúdos essenciais, sendo estes o valor intrínseco, a autonomia (autodeterminação) e o valor social da pessoa humana (proteção dos direitos perante terceiros e si mesmo). Afirma Luís Roberto Barroso:

[...] para finalidades jurídicas, a dignidade da pessoa humana pode ser dividida em três componentes: valor intrínseco, que se refere ao status especial do ser humano no mundo; autonomia, que expressa o direito de cada pessoa, como um ser moral e como um indivíduo livre e igual, tomar decisões e perseguir o seu próprio ideal de vida boa; e valor comunitário, convencionalmente definido como a interferência social e estatal legítima na determinação dos limites da autonomia pessoal[23].

Esse trinômio – valor intrínseco, autonomia, valor comunitário – sofre de forte influência pelo pensamento kantiano e apresenta suporte na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

 3.1 A Dignidade da Pessoa Humana em destaque no direito brasileiro

O princípio da dignidade da pessoa humana ocupa posição ímpar no ordenamento jurídico brasileiro, e está positivado logo no primeiro artigo de nossa Constituição Federal[24] como um dos fundamentos da República. Afirma-se, inclusive, que o princípio é um vetor interpretativo, ou seja, valor-fonte a nortear toda a interpretação de nosso ordenamento jurídico, de modo que a sua observância é obrigatória até mesmo para a manutenção dos demais princípios democráticos e republicanos. Nesta esteira, o pensamento do Ministro Alexandre de Moraes:

O princípio consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário entre semelhantes. Esse dever configura-se pela exigência do indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição Federal exige que lhe respeitem a própria. [25]

No que concerne à aplicação do princípio nas decisões judiciais, por muitas das vezes o princípio é citado de forma argumentativa a justificar a aplicação de outros princípios ou regras, dado o vasto rol de direitos fundamentais elencados na Constituição. Foi utilizado em demasia no conflito de normas e ponderação de princípios constitucionais, bem como em casos de lacuna normativa (a exemplo da união homoafetiva e a recente discussão a respeito da criminalização da homofobia[26]).

No âmbito dos julgados do Supremo Tribunal Federal em específico, a dignidade da pessoa humana além dos exemplos supracitados recorrentemente é utilizada em casos que envolvem a liberdade do indivíduo. Desse modo, foi um dos fundamentos centrais que permitiu a mudança de entendimento da Corte no que concerne à prisão por dívida, considerando ilegítima sua aplicação na hipótese de depositário infiel, resultando na edição da Súmula Vinculante n. 25.[27]

Relativo à esfera penal e processual penal, não são raros os julgados que impedem a instrumentalização do acusado ou preso frente ao Estado, tendo como parâmetro a dignidade da pessoa humana[28]. É conferido ao acusado e ao preso um vasto rol de direitos e garantias, como o direito ao contraditório, ampla defesa, livramento condicional, progressão de regime, permissão de saída, uso de algemas somente em situações necessárias, salubridade e humanização dos estabelecimentos prisionais, dentre outros. Nesta mesma linha, a Corte Constitucional teve como norte o princípio da dignidade humana a fim de não permitir tortura e tratamento desumanos.

Neste ponto, vale reproduzir trecho o voto do Ministro Eros Grau nos autos da Arguição de Preceito Fundamental 153, referente à Lei da Anistia:

[...] As coisas têm preço, as pessoas têm dignidade. A dignidade não tem preço, vale para todos quantos participam do humano. Estamos, todavia, em perigo quando alguém se arroga o direito de tomar o que pertence à dignidade da pessoa humana como um seu valor (valor de quem se arrogue a tanto). É que, então, o valor do humano assume forma na substância e medida de quem o afirme e o pretende impor na qualidade e quantidade em que o mensure. Então o valor da dignidade da pessoa humana já não será mais valor do humano, de todos quantos pertencem à humanidade, porém de quem o proclame conforme o seu critério particular.[29]

Por fim, é importante ressaltar as observações que o Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso realiza acerca da dignidade da pessoa humana.[30]A primeira delas é que a dignidade da pessoa humana é parte do conteúdo de direitos fundamentais materiais, não se confundindo com os mesmos, vez que é um vetor, objeto de ponderação na hipótese de colisão entre esses direitos. A segunda observação é que a dignidade da pessoa humana não é revestida de caráter absoluto, de forma que mesmo sua eficácia irradiante e posição no ordenamento podem ser sacrificados a depender do caso concreto, como por exemplo, em determinadas formas de manifestação e expressão. Por fim, a dignidade da pessoa humana se aplica tanto nas relações entre Estado e indivíduo (vertical) como nas relações privadas (horizontal).

4 A RELAÇÃO ENTRE A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O ATIVISMO JUDICIAL COMO JUSTIFICANTE NO ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL

Neste ponto faz-se necessário que se entrelacem os temas debatidos, inclusive considerando o estado de coisas inconstitucional, além do próprio ativismo judicial e a dignidade da pessoa humana. Em linhas breves, indica-se que o instituto do Estado de Coisas Inconstitucional foi reconhecido pela primeira vez pela Corte Constitucional Colombiana, em 1997, considerado a princípio referente a aplicação de direitos previdenciários a professores colombianos (Sentencia de Unificación nº 559/1997)[31], passando a seguir sobre a questão penitenciária (especialmente as penitenciárias de Medellín e Bogotá - Sentencia de Tutela nº 153/1998) e em um terceiro ponto quanto ao deslocamento forçado de pessoas por conta da violência desencadeada pela ação de grupos armados (Sentencia T-025/2004)[32].

Em todos os casos, pontos em comum partiram da necessidade decorrente de falhas estruturais em políticas públicas que configuravam graves violações a direitos fundamentais.

Em suas decisões, a Corte Colombiana utiliza os seguintes parâmetros para reconhecimento de estado de coisas inconstitucional: (i) vulneração massiva e generalizada de direitos fundamentais de um número significativo de pessoas; (ii) prolongada omissão das autoridades no cumprimento de suas obrigações para garantia e promoção dos direitos; (iii) a superação das violações de direitos pressupõe a adoção de medidas complexas por uma pluralidade de órgãos, envolvendo mudanças estruturais, que podem depender da alocação de recursos públicos, correção das políticas públicas existentes ou formulação de novas políticas, dentre outras medidas; e (iv) potencialidade de congestionamento da justiça, se todos os que tiverem os seus direitos violados acorrerem individualmente ao Poder Judiciário.

Na decisão, a Corte Colombiana impôs diversas medidas para os mais variados órgãos públicos, de forma que o quadro fosse realmente sanado. Em meio às medidas, ordenou que: o Presidente Colombiano fosse notificado sobre a existência do estado de coisas inconstitucional, assim como os presidentes do Senado e Câmara, Governadores, Prefeitos, dentre outras autoridades; ordenou aos órgãos responsáveis a elaboração em prazo razoável um plano para a construção e renovação de presídios que vise a garantir aos presos condições dignas de vida nas prisões; ordenou a separação de presos provisórios e os com condenação transitada em julgado; que fossem solucionadas as carências de pessoal especializado nas prisões e guarda penitenciária; e que, principalmente, fossem respeitados os direitos fundamentais dos reclusos.

Importa ressaltar que na decisão, a Corte Colombiana frisou que a despeito do conhecimento geral sobre a situação carcerária, não há agenda política efetiva para sanar os problemas, bem como o fato da hipervulnerabilidade social da população carcerária, marginalizada pela sociedade e tratada como “minoria esquecida”, cabendo à Corte no caso garantir seus direitos. Entretanto, referida decisão foi criticada por não enfrentar o problema do hiperencarceramento. De toda forma, o modelo colombiano foi primordial para estabelecer a ideia do estado de coisas inconstitucional, influenciando países como o Peru e Brasil.

4.1 Reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional no Brasil - A ADPF 347

As discussões sobre o estado de coisas inconstitucional não tiveram início ao ser impetrada a ADPF 347. Na ADI 4357, o Ministro Luis Roberto Barroso mencionou o tema de forma tímida em relação ao pagamento de condenações judiciais contra a Fazenda Pública, decorrente da Emenda Constitucional nº 62/09. Nota-se também que a decisão final do STF atribuiu ao Conselho Nacional de Justiça a função de elaborar proposta para equacionar aspectos do programa de precatórios e monitorar as medidas impostas, soluções análogas às da técnica utilizada no estado de coisas inconstitucional.

De todo modo, foi através da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, impetrada pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), que o debate sobre o estado de coisas inconstitucional foi tratado de forma ampla pelo STF, bem como sua eventual ocorrência em alguma instituição. Inspirados pela decisão da Corte Colombiana (bem como pelos requisitos de configuração estabelecidos), através do controle abstrato de constitucionalidade, o Partido pleiteou o reconhecimento do estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro.

Foi evidenciado na referida ação, que as penas privativas de liberdade aplicadas no presídio são cruéis e desumanas, de modo que a violação de direitos é frequente e generalizada. Ademais, há afronta a diversas normas infraconstitucionais positivadas em nosso ordenamento, como a Lei nº 7210/84 (Lei de Execuções Penais) e Lei Complementar nº 79/94 (Criação do Fundo Penitenciário Nacional), devido ao contingenciamento de recursos pela União que impede a formulação de políticas públicas. No que concerne às normas internacionais, constata-se violação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos e Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes e da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Em seus pedidos principais, o partido impetrante pleiteou: que o STF declarasse o estado de coisas inconstitucional no sistema penitenciário brasileiro; determinasse ao Governo Federal a elaboração de um plano nacional para superar tal estado, envolvendo a análise do Conselho Nacional de Justiça, da Procuradoria Geral da República, Conselho Federal da OAB, Conselho Nacional do Ministério Público, dentre outros entes e órgãos; determinasse a criação de planos estaduais em consonância com o da União, envolvendo também órgãos dos Estados.

Em observância da técnica, o impetrante da ADPF requereu o envolvimento de diversos órgãos do Poder Público para a reversão do quadro, tendo ciência que somente o Executivo (e muito menos o Judiciário) sem ação conjunta seriam capazes de remediar a situação.

Até a presente data, a referida ADPF ainda não foi julgada. Entretanto, dada a gravidade da situação o STF decidiu em tutela provisória, com o reconhecimento do estado de coisas inconstitucional na fundamentação do voto de diversos ministros e deferindo os pedidos cautelares de descontigenciamento do Fundo Penitenciário e a realização de audiências de custódia:

Decisão: O Tribunal, apreciando os pedidos de medida cautelar formulados na inicial, por maioria e nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), deferiu a cautelar em relação à alínea “b”, para determinar aos juízes e tribunais que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão, com a ressalva do voto da Ministra Rosa Weber, que acompanhava o Relator, mas com a observância dos prazos fixados pelo CNJ, vencidos, em menor extensão, os Ministros Teori Zavascki e Roberto Barroso, que delegavam ao CNJ a regulamentação sobre o prazo da realização das audiências de custódia; em relação à alínea “h”, por maioria e nos termos do voto do Relator, deferiu a cautelar para determinar à União que libere o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização com a finalidade para a qual foi criado, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos, vencidos, em menor extensão, os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Rosa Weber, que fixavam prazo de até 60 (sessenta) dias, a contar da publicação desta decisão, para que a União procedesse à adequação para o cumprimento do que determinado; indeferiu as cautelares em relação às alíneas “a”, “c” e “d”, vencidos os Ministros Relator, Luiz Fux, Cármen Lúcia e o Presidente, que a deferiam; indeferiu em relação à alínea “e”, vencido, em menor extensão, o Ministro Gilmar Mendes; e, por unanimidade, indeferiu a cautelar em relação à alínea “f”; em relação à alínea “g”, por maioria e nos termos do voto do Relator, o Tribunal julgou prejudicada a cautelar, vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que a deferiam nos termos de seus votos. O Tribunal, por maioria, deferiu a proposta do Ministro Roberto Barroso, ora reajustada, de concessão de cautelar de ofício para que se determine à União e aos Estados, e especificamente ao Estado de São Paulo, que encaminhem ao Supremo Tribunal Federal informações sobre a situação prisional, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), que reajustou seu voto, e os Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Presidente.

Apesar de não ainda ter sido julgada em definitivo, a ADPF nº 347 já representou efetivação de direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana.

Ademais, decorrente de ações e omissões do Poder Público em todas as suas esferas, o quadro inconstitucional de violação generalizada e contínua dos direitos fundamentais dos presos é agravado devido à incapacidade de superação.

Nesse sentido, faz-se mister a atuação do Judiciário e especificamente da Corte Constitucional, vez que só as políticas públicas têm se mostrado insuficientes para reverter o estado de coisas inconstitucional.

Como salientado, a dignidade da pessoa humana é um princípio norteador do nosso ordenamento jurídico e do Estado Democrático de Direito, atribuído inclusive de eficácia irradiante. Nessa esteira, praticamente todos os direitos descumpridos que ensejam o estado de coisas inconstitucional estão intrinsecamente ligados à dignidade humana, por se tratar de direitos e garantias fundamentais ao indivíduo. Vale relembrar que o Estado de Coisas Inconstitucional só consegue ser revertido com participação de uma gama de órgãos e entes públicos, de forma que, sem a participação ativa do Judiciário, o quadro não se mostra passível de reversão.

Deste modo, o que está em pauta são direitos positivos e negativos, tanto individuais quanto coletivos, os quais o Judiciário não pode se calar frente à omissão legislativa e executiva, principalmente quando acionado pela via judicial de controle de constitucionalidade concreto. O estado de coisas inconstitucional é decorrente de uma falta de efetividade de direitos fundamentais e direitos humanos previstos nos diversos tratados nos quais o Brasil é país signatário. Sendo a dignidade da pessoa humana princípio corolário, a inobservância de direitos fundamentais sempre será motivo de inconstitucionalidade e, a depender da gravidade da inobservância, da configuração de estado de coisas inconstitucional, mesmo que não haja reconhecimento do mesmo pela Corte Superior.

De toda forma, o Supremo Tribunal Federal tem executado um papel ativo na efetivação de direitos e de observância da dignidade humana, seja através do controle difuso, concreto e decisões que não impliquem necessariamente em ativismo judicial, mas que a relevância e repercussão influenciam e vinculam as demais instituições.[33] Assim, como as decisões que reconheceram as uniões homoafetivas, aborto de anencéfalos e constitucionalidade da lei de cotas, o Supremo Tribunal Federal tem tido posicionamentos favoráveis à efetivação de direitos fundamentais elencados na Constituição. E, em que pese as críticas por abusos em determinados casos, o que não é objeto do presente, o resultado em outros tem efeito positivo e necessário dado o contexto de violação perene de direitos.

No que se refere ao ativismo judicial, sua perspectiva positiva revela a postura do Judiciário ao exigir do Estado o cumprimento de deveres típicos dos demais poderes, como legislar (Legislativo) e realizar políticas públicas de alocação de recursos necessários para a efetivação de direitos fundamentais (Executivo), como é o caso de fornecimento gratuitos de remédios e tratamentos médicos urgentes.

Destarte, a não-observância da dignidade humana pelos Poderes a ponto de caracterizar o estado de coisas inconstitucional tem ensejado a ingerência do judiciário em questões públicas, até mesmo pelas consequências que tal fato gera.

A partir do momento em que a dignidade humana é preterida, ocorre um efeito cumulativo, onde sua eficácia perde o efeito irradiante e em decorrência disso, há violação de direitos em série, ocasionando o estado de coisas inconstitucional.

Neste prisma, o descumprimento dos preceitos constitucionais ocorre tanto por ação do Estado quanto pela sua inércia. Contudo, uma vez configurado o estado de coisas inconstitucional, a intervenção do Judiciário se mostra primordial. Uma vez que o Poder Público é omisso quanto ao direito das minorias e de grupos menos favorecidos, ou até mesmo assume postura ativa de opressão e supressão de direitos, cabe ao Judiciário atuar como poder contramajoritário, de forma efetiva, garantindo o exercício da cidadania, liberdades e garantias individuais e a dignidade da pessoa humana.

No caso específico do estado de coisas inconstitucional observado por exemplo no sistema penitenciário, a intervenção judicial se torna mais do que necessária, até mesmo para evitar que as prisões se tornem verdadeiras “escolas do crime”, mas que de fato sejam unidades de ressocialização e reabilitação de indivíduos, o que não se observa, inclusive pelo histórico de reincidência.

Nota-se que mais uma vez não há que se falar em Reserva do Possível ou impossibilidade de reverter tal quadro, uma vez que se trata de direitos fundamentais e também do mínimo existencial de cada pessoa encarcerada. Contudo, a negligência do Poder Público não deixa outra alternativa a não ser que o Judiciário tome medidas, sendo utilizados como instrumentos as técnicas do estado de coisas inconstitucional e o ativismo judicial.

Portanto, a observância dos direitos fundamentais e da dignidade humana precisam ser pontos centrais nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal; não seria diferente ao utilizá-los como parâmetro ao reverter um quadro de estado de coisas inconstitucional e tampouco para demais ações que envolverem ativismo judicial assim como a atuação em conjunto com as demais esferas e sociedade para a resolução de quadros complexos e que demandem medidas coletivas para sua resolução.

5  LIMITES E PROBLEMAS DO ATIVISMO JUDICIAL

Por mais que seja vista com animosidade e até mesmo como panaceia dos problemas político-sociais, o ativismo judicial sempre terá sua legitimidade comprometida e problematizada. Não se pode olvidar do corpo limitado da Corte Constitucional para lidar com demandas que sequer pertencem à sua função típica e primordial. Ademais, em casos como os que envolvem o estado de coisas inconstitucional, a exemplo da ADPF 347, as medidas a serem tomadas são demasiadas abrangentes e generalizadas, como se o Supremo de fato legislasse sobre a questão ou repetisse obrigações que já estão positivadas em leis.

Em outro prisma, a crítica não se aplica somente ao ativismo judicial, mas à própria técnica do estado de coisas inconstitucional, onde poderia ser mais efetiva se utilizada através de ações coletivas e por instâncias inferiores. Um ativismo judicial intenso acabaria por sobrecarregar a Corte, que já não consegue lidar com sua própria demanda e, consequentemente, não conseguiria acompanhar e executar as próprias medidas. Se toda vez que direitos fundamentais ou da dignidade da pessoa humana forem violados e isso significar recorrer ao Judiciário, este não só ficaria abarrotado de processos como os demais poderes ficariam totalmente sem credibilidade.

Em conseguinte, faz-se necessário relevar que o Judiciário em geral, especialmente o Supremo Tribunal Federal não pode extrapolar seus próprios limites constitucionais no que tange ao controle de constitucionalidade de leis e atos normativos. Nesse sentido, o ativismo judicial deve ater-se aos próprios limites de atribuições do Judiciário, a fim de evitar que este se torne um “superpoder” e usurpe as demais funções inerentes às outras esferas. 

Contudo, não se pode generalizar o ativismo judicial como um exercício de ilegitimidade, principalmente no que tange ao estado de coisas inconstitucional, que pode ser revisto por outros meios já previstos; mas como motivador. De fato, o Judiciário não pode se calar diante das demandas que batem à sua porta, tampouco as que envolvem o princípio da dignidade humana. Os demais remédios estruturais e dos outros poderes muitas das vezes mostram-se ineficazes e, a depender, inexistentes, o que enseja a interferência do Judiciário em questões que a priori não seriam de sua alçada.

No caso do estado de coisas inconstitucional, Executivo e Legislativo possuem a maioria das ferramentas institucionais e estruturais aptas a reverter o quadro, embora na prática não se empenham em fazê-lo. Há dificuldades, no entanto, quanto à necessidade de o Supremo exercer função atípica, excepcional, que é a de interferir em políticas públicas e escolhas orçamentárias. Não se pode olvidar da existência de fortes e concretas controvérsias teóricas quanto ao reconhecimento e aplicação do ativismo em qualquer hipótese, especialmente consideradas as competências de cada divisão do poder estatal, transformando o Judiciário em um superpoder. Mas questiona-se se são aptas de forma geral e irrestrita a afastar o convencimento no sentido de que o reconhecimento de estarem atendidos os pressupostos do estado de coisas inconstitucional resulta na possibilidade de o Tribunal tomar parte, na adequada medida, em decisões primariamente políticas sem que se possa cogitar de afronta ao princípio democrático e da separação de poderes. Neste ponto, mesmo que o Judiciário opte por uma postura não tão proativa, deve no mínimo realizar um “efeito desbloqueador”[34] dos empecilhos que obstam o pleno desenvolvimento de políticas públicas e respeito aos princípios fundamentais elencados em nossa Carta Maior.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Consideradas a divisão de poderes elencada no artigo 2º da CR/88, as questões de limites e relações entre as atividades estabelecidas podem feridas acaso haja intervenções de parte a parte.

Um Estado democrático deve ter uma Constituição com poder normativo e dotada de eficácia. Neste ponto, o pleno funcionamento dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário é primordial para que suas normas sejam efetivadas e, assim, as instituições democráticas possam funcionar. Do mesmo modo, os direitos e garantias fundamentais, nestes incluídos a observância do princípio da dignidade da pessoa humana, também necessitam do pleno funcionamento das instituições.

Configurado o estado de coisas inconstitucional, não resta alternativa ao Judiciário senão imiscuir nos casos concretos a fim de reverter o quadro, o que se dá por meio de ativismo judicial. Neste ponto, é sempre importante ressalvar que o ativismo judicial não anula e tampouco suprime a necessidade dos demais Poderes tomarem medidas típicas e aptas a reverterem a situação de inconstitucionalidade, mas deve ser visto como um plus e, na maioria dos casos, como medida ultima ratio a fim de dar cumprimento à legislação e aos mandamentos constitucionais.

Dentro deste contexto, observa-se que configurado o estado de coisas inconstitucional as garantias constitucionais são relegadas continuadamente à segundo plano, sob a omissão do Poder Executivo e Legislativo que não conseguem muitas das vezes seguir um viés garantidor, deixando espaço para tornar o Judiciário cada dia mais forte, atraindo para si a responsabilidade de atuação e interferência, que não seria sua função primordial.

É questionável a efetivação do ativismo como função atípica. Entretanto, há situações limite. O problema é, quem indicaria tais limites, e até quando não estariam sendo consideradas situações extremas a sustentar decisões que viriam a ferir de morte o estado democrático de direito.

Todavia, não há dúvidas que no estado democrático de direito, a legitimidade sobre as escolhas políticas recae sobre o Poder Executivo, que tem seus membros escolhidos diretamente pelos destinatários das garantias, o assim como o Poder Legislativo. 

Observados os pressupostos caracterizadores do estado de coisas inconstitucional, abre-se a possibilidade de o Tribunal tomar parte, dentro do limite de intervenção mínima, em decisões principiologicamente políticas, em casos de extrema exceção, sem caracterizar afronta ao princípio democrático e da separação de poderes.

REFERÊNCIAS

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Autores

  • Eniopaulo Batista Pieroni

    Eniopaulo Batista Pieroni

    Professor UNIFORMG – Especialista em Processo (PUCMG) – Mestrando em Direito (Universidade de Itaúna).

    Textos publicados pelo autor

  • Lucas Chaves Mascarenhas

    Mestre em Desenvolvimento Regional, inclusão social e inovação - Universidade do Estado de Minas Gerais - UEMG (2016). Pós graduado em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera-Uniderp/MS (2014). Pós graduado em Direito Previdenciário e em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera/Uniderp/MS (2013). Pós graduado em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes/RJ (2008). Pós graduado em Maçonologia: história e filosofia pelo Centro Universitário Internacional - UNINTER/PR (2018). Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC/MG (2006). Membro do Consellho Universitário do Centro Universitário de Formiga (2018-). Membro do Comitê de Ética em Pesquisa envolvendo Humanos (CEPH - UNIFORMG - 2018-). Professor Titular de Direito Previdenciário - UNIFOR/MG (out/2017). Professor Universitário - UNIFOR/MG (2009-). Associado ao Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (2018). Presidente do Conselho Municipal de Assistência Social de Formiga/MG (2010-2012). Presidente do Conselho Municipal do Patrimônio Cultural de Formiga/MG (2009-2011). Professor de Curso preparatório para concursos públicos - Atalaia (2007-2018). Advogado (2007-). Pesquisador FAPEMIG (2018-). Membro Colegiado Geral de Cursos - UNIFORMG (2019-). Assessor Jurídico Procuradoria Municipal de Formiga/MG (8/2019 - 01/2020). Diretor Jurídico Secretaria Municipal de Saúde (01/2020-).

    Textos publicados pelo autor


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