Resumo: A crescente onda de pichações e grafitagem tem afetado a vida de milhares de cidadãos das metrópoles brasileiras. Em face desta grave problemática, o presente artigo busca identificar como é tratada a criminalização das condutas de Pichação e Grafitagem no Barsil, ressaltando as controvérsias advindas das recentes alterações legislativas, bem como a desproporcionalidade entre as penas cominadas. A investigação parte da análise gramatical e teleológica dos textos normativos, interpretação esta sempre orientada pela finalidade social das normas penais. Diante disso, foram utilizados na análise os métodos sociológico e histórico-hermenêutico. A título de conclusão, o trabalho também sugere medidas para a minimização e erradicação do problema.
Palavras-chave: Crime Ambiental. Delito de dano. Crime Ambiental. Pichação. Grafitagem.
Sumário: 1. Introdução. 2. Origens da Pichação. 3. Conceituação de Pichação e Grafitagem. 4. Dos Dispositivos Jurídico-Penais. 5. Do Bem Jurídico Protegido. 6. Liberdade de expressão vs. Direito Patrimonial. 7. Conclusão.
1. Introdução
Mesmo se tratando de um delito considerado de menor potencial ofensivo e que, em tese, não contribui para o aumento da sensação de insegurança ou violência urbana, a crescente onda de pichações e grafitagem tem afetado substancialmente a vida de milhares de cidadãos de nosso país. Por outro lado, as autoridades governamentais não conseguiram abordar, ainda, a questão de maneira eficiente. Logo, o problema permanece sem resposta, pior, parece agravar-se.
Os reflexos negativos destas condutas são percebidos tanto pelo ponto de vista ambiental, como pelo ponto de vista patrimonial. Contudo, o que mais choca não é somente o desrespeito pelo patrimônio alheio ou a poluição visual, mas também que tais condutas, longe de divulgarem mensagens de protesto (fator que antes era tido como inerente a estas ações), as pichações atuais mais se assemelham a atos de vandalismo gratuito contra o ordenamento urbano das cidades, ou então danos egoísticos à propriedade alheia. Em regra, não poderíamos sequer admitir o argumento de que a conduta reflete o direito à liberdade de expressão de um indivíduo, já que a poluição visual decorrente das diversas inscrições, símbolos e desenhos, na grande maioria das vezes, sequer é decifrada pela população, que não vislumbra qualquer fundamento ou motivo para a maioria destas manifestações.
Diante dessa situação que cresce a proporções geométricas, na esperança de encerrar definitivamente o problema, mais uma vez recorreu o governo ao seu mais poderoso e contundente instrumento: a lei penal. Assim, foi criado um tipo penal específico para o delito de pichação e grafitagem. Agravou-se a pena para alguns tipos de condutas, abrandou-se para outras. Todavia, longe de resolver o problema, os costumeiros atropelos jurídicos dos legisladores criaram um cenário confuso e inviável para a solução da questão. Na realidade, parece ter ocorrido um retrocesso, tamanha é a desorientação que se enfrenta hoje.
Diante desses fatos, os aplicadores do direito, bem como os estudiosos sobre o tema perguntam-se: o que é pichação e grafitagem? São condutas distintas ou não? Qual o bem jurídico tutelado pelo direito penal? Há conflito entre a liberdade de expressão e o direito patrimonial? Será o direito penal o instrumento mais eficaz para lidar com esse problema?
Para obtermos respostas a essas fundamentais questões, primeiramente devemos compreender quais as origens desse crescente fenômeno e qual sua verdadeira repercussão social. Precisamos identificar em que consistem os atos de pichação e grafitagem, visto tratarem-se de condutas distintas. A análise do conflito entre os princípios de liberdade de expressão e o de direito patrimonial também merecerá extremada atenção. Por fim, buscar-se-á identificar qual é o bem jurídico protegido pelo direito penal, no que tange aos delitos de pichação e grafitagem.
2. Origens da Pichação
A pichação e a grafitagem são práticas existentes há muito tempo nas sociedades humanas, registros históricos revelam que já eram praticadas na Antigüidade, tendo sido, inclusive, muito úteis para arqueólogos e historiadores. Como exemplo, podemos citar a antiga cidade de Pompéia, cujas pichações deixaram-nos valorosos registros sobre a vida cotidiana daquela comunidade 1.
Na Europa das décadas de 60, 70 e 80, a grafitagem e a pichação surgem como formas de expressão artística e protesto daqueles que não compactuavam com a sociedade tradicional. Essas pessoas, ocupando espaços urbanos que antes se encontravam abandonados (edifícios ou blocos condominiais), instalaram verdadeiras sociedades alternativas, contrárias às políticas da época. Foram nesses centros, inclusive, que começaram a nascer e ganhar força muitos grupos que difundiam idéias anarquistas.
Nessas sociedades alternativas, o custo de vida era extremamente baixo e as atividades artísticas ali desenvolvidas, ao mesmo tempo que representavam uma fonte de renda, serviam para demonstrar que os espaços invadidos estavam tendo uma destinação socialmente útil 2, conquistando a simpatia de muitas pessoas da sociedade tradicional. E é justamente nesse ambiente alternativo que surge o grafite, que, juntamente com outras formas de expressão artístico-culturais, era principalmente utilizado para a revitalização desses espaços públicos antes abandonados. Versátil, era também poderosa ferramenta de comunicação de caráter antiinstitucional, atingindo grande número de pessoas, uma vez que refletia, em plena via pública, o pensamento das comunidades menos favorecidas. 3
No Brasil, antes mesmo de acompanharmos o movimento europeu e, mais recentemente o movimento hip hop americano, as primeiras práticas de pichações e grafitagem a adquirirem grande repercussão foram aquelas empregadas como arma política, durante a vigência do regime militar de 1964. Nesse período, enfrentando uma série de restrições à liberdade de expressão, era comum jovens do movimento estudantil deixarem o registro de sua insatisfação nos muros das cidades e dos colégios. Consistiam basicamente em frases de impacto, manifestações diretas de repulsa ao regime militar. Esse fato pode ser facilmente constatado, não apenas quando da análise de fotografias do período, mas também pelos diversos livros escritos por aqueles que integraram o movimento 4.
Em suma, ainda que o problema seja contemporâneo, devemos ter ciência que tanto a pichação quanto a grafitagem, ao longo de milhares de anos, tem sido uma prática constante nas sociedades. Tata-se de condutas perceptíveis desde a época dos homens primatas (desenhos nas cavernas) até as futuristas sociedades virtuais (pichação de sites de internet – defacement). Podem ser realizados ora como instrumento de protesto, ora como meio de expressão artística. Todavia, e este é o cerne do problema enfrentado atualmente, este poderoso instrumento (a serviço da arte e dos protestos, normalmente antiinstitucionais), tem sido desvirtuado por pessoas que o utilizam indiscriminadamente para fins de vandalismo. Nesse último caso, não podem a sociedade e as autoridades governamentais ficar inertes, mas sim pesquisar meios eficazes de erradicar o problema.
3. Conceituação de Pichação e Grafitagem
Ainda que tenhamos plena consciência de que esses dois gêneros possuem cada qual diversas subespécies (ding dong, tag, taggin up, etc.), é necessário e suficiente que, para uma melhor adequação jurídica, distingamos apenas as condutas pichar e grafitar. Para tanto, basta utilizarmos uma interpretação gramatical, a partir de uma análise morfológica dos termos utilizados pelo legislador.
Segundo o Dicionário Eletrônico Houaiss da língua portuguesa, versão 1.0.5, pichar é escrever ou rabiscar dizeres de qualquer espécie em muros, paredes ou fachadas de qualquer espécie. No Dicionário Aurélio, o mesmo termo guarda forte relação com mensagens de cunho político 5. Já a grafitagem (grafito – em italiano, graffitto – graphein, em grego) está relacionada a inscrições ou desenhos realizados em épocas antigas. Retornando ao exemplo de Pompéia, não raras vezes tais registros foram muito importantes para estudos históricos ou arqueológicos.
Diante dessas definições básicas, fica claro que a origem da palavra pichação guarda estreita relação com o uso de mensagens escritas. Logo, podemos entender como pichação a utilização de escrita de qualquer espécie (tinta ou relevo) para veicular mensagens ou palavras em paredes, muros ou qualquer fachada, seja com finalidade de protesto, ou não. Cuida-se de mensagens diretas, sem muita elaboração ou técnicas gráficas, desprovidas de caráter artístico.
Já o grafite, de acordo com suas origens morfológicas, seria uma forma de expressão artístico-visual (plástica ou não) que utiliza um conjunto de palavras e/ou imagens a fim de transmitir uma mensagem de reflexão. O grafite, em razão de sua forte conotação artística, não tentaria impor determinada idéia ao observador, mas sim permitiria sua reflexão, sua interpretação.
Mesmo sendo difícil enquadrarmos essas manifestações em conceitos fechados, poderíamos exemplificar como sendo um ato de pichação a escrita do nome de um grupo em uma determinada fachada, ou ainda, o símbolo deste. Igualmente, as palavras de apoio ou repulsa a determinado partido político poderiam ser considerados atos de pichação.
Agora uma questão interessante, que deixou de ser convenientemente tratada pelo legislador brasileiro: pichação consiste em escrever dizeres ou frases somente por meio de tintura? Pelas definições aqui trazidas, entendo que não. Logo, seria possível um indivíduo, utilizando um formão ou talhadeira, gravar frases em baixo relevo em uma fachada de uma propriedade particular e, ainda assim, estar cometendo um ato de pichação. Voltaremos a discutir este ponto quando analisarmos os dispositivos penais que cuidam da matéria.
Já como exemplo de grafitagem, podemos imaginar um desenho realizado em muro de grande visibilidade, retratando um homem negro e mal vestido. Este homem está apontando um revólver a um executivo, branco, que traja um elegante terno. Aos olhos de algumas pessoas, a imagem tentaria retratar a crescente onda de violência das grandes cidades. Para outros, seria a representação de um preconceito racial ainda fortemente presente nas relações sociais. Por fim, alguns diriam que a cena exprime um trabalhador brasileiro indignado com o vergonhoso quadro de corrupção política, tentando fazer justiça por seus próprios meios.
Acredito que os exemplos tenham sido elucidativos o suficiente para fazermos a distinção entre essas duas condutas. De qualquer modo, mesmo restando flagrante que se tratam de ações completamente diferentes, o legislador brasileiro igualou os comportamentos, fazendo-os receber o mesmo tratamento na esfera criminal. Tal situação, como veremos, apresenta completa desproporcionalidade jurídica e é suscetível de causar sérias injustiças.
4. Dos Dispositivos Jurídico-Penais
No que tange à responsabilização criminal daquele que pratica a pichação ou grafitagem, antes da publicação da Lei n.º 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 (Lei dos Crimes Ambientais), a matéria era tratada conforme o disposto no artigo 163 do Código Penal.
À luz da antiga interpretação (art. 163), o ato de "pichar" era tratado como uma conduta compreendida no tipo penal "destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia". Incorrendo neste artigo, o agente poderia ser punido com pena de detenção que variava de um a seis meses, ou multa. Caso o patrimônio deteriorado fosse público, o pichador seria enquadrado na forma qualificada do delito (inciso III), sofrendo assim uma pena mais grave, de seis meses a três anos de detenção e multa, além da pena correspondente à violência.
Hodiernamente, o dispositivo que tipifica a conduta encontra-se inserto na Lei N.º 9.605/98, mais precisamente no art. 65, que incrimina aquele que "pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano", imputando-lhe uma pena de detenção que pode variar de três meses a um ano de detenção e multa. O mesmo artigo, em seu parágrafo único agrava a pena mínima para seis meses, quando o ato for realizado em depreciação de monumentos ou bens tombados em razão do seu valor artístico, arqueológico ou histórico.
Assim, não é necessária uma grande análise para percebermos que o legislador achou por bem agravar a pena para os casos em que as pichações são cometidas em bens privados, atenuando-a para as ocorrências em detrimento dos bens públicos. Senão vejamos. Uma pichação contra o patrimônio privado, à luz do art. 163 do CP, seria punida com uma pena de um a seis meses de detenção, ou multa. À luz do dispositivo penal que atualmente trata da matéria, a pena será de três meses a um ano de detenção e multa. Agora, se o delito for praticado contra bem público, independentemente de se tratar de monumento ou bem histórico, pelo art. 163 do CP, seria considerado um Dano Qualificado, punido com pena de detenção de seis meses a três anos e multa (além da pena correspondente à violência). Atualmente, a mesma conduta receberá uma pena de seis meses a um ano de detenção e multa. Mas isso somente quando for realizada contra patrimônio histórico, se realizada na fachada de um prédio administrativo, por exemplo, receberá o mesmo tratamento dispensado às propriedades privadas, ou seja, pena de detenção de seis meses a um ano e multa.
Percebe-se, portanto, que para fins penais o legislador atribuiu igual relevância aos patrimônios públicos e privados, diferenciando apenas aqueles que possuem comprovado valor artístico, histórico ou arqueológico.
Outro ponto que deve ser abordado é a delimitação do que se deve entender por pichação e grafitagem. Como vimos anteriormente, o legislador não deixa expresso o que é uma e outra conduta. Não há também nenhuma referência legislativa que determine o que caracteriza um e outro ato. Seria a utilização de tinta que caracterizaria o delito de pichação e grafitagem? Ou seria o ato de escrever e desenhar em fachadas?
Nosso posicionamento já foi externado. Entendemos que os atos de pichação e grafitagem podem ser realizados mediante utilização de outros artifícios além do uso de tinturas, apesar do fato de estas últimas serem mais freqüentes. De qualquer sorte, a ausência de disposições legais poderia gerar muitas dúvidas a respeito da matéria. Ciente disso, o legislador abriu o tipo penal, incluindo qualquer outro meio que conspurque a edificação urbana 6, fazendo com que uma pluralidade de atos possam ser compreendidos na hipótese do art. 65 da Lei N.º 9.605/98.
A dúvida, e neste ponto chamamos a atenção para a desproporcionalidade inaugurada pelo legislador, surgiria na seguinte situação: um jovem, utilizando uma talhadeira, retira parte da tinta e do reboco de um muro, formando uma série de perfurações lógicas que culminam em uma frase e um desenho (técnica de baixo-relevo). Estaríamos diante de um delito de dano ou de pichação e grafitagem?
Perante nosso entendimento, o delito seria de pichação e grafitagem, já que estas condutas, consoante interpretação morfológica, não são vinculadas ao uso de tinturas.
Porém, de acordo com verbo nuclear utilizado pelo legislador, o art. 65 da Lei N.º 9.605/98 faz referência a "sujar, manchar", transmitindo uma idéia de utilização de tintas e derivados. Logo, a conduta do exemplo acima é atípica em relação a esse delito. Isso porque não houve meramente o "emporcalhamento7" da fachada, mas sim a efetiva deterioração/danificação de um patrimônio alheio (foi quebrada a parede). Assim, apesar de ter efetuado um ato que apresenta natureza e finalidade de pichação e grafitagem, o agente não poderá responder por esse delito, pois não houve a conspurcação. Houve sim o crime de dano, o qual, por sua vez, apresentará penalidade mais branda, dependendo da circunstância.
Ou seja, em tese, os dispositivos vigentes possibilitam a realização de uma pichação, sem que esta possa ser enquadrada no delito previsto no art. 65 da Lei 9.605/98.
Argumento contrário a essa afirmação seria sustentar que o tipo penal supracitado refere três ações distintas. Ou seja, seriam puníveis os atos de "grafitar", "pichar" e "conspurcar". Tal posicionamento levaria à falsa conclusão de que todo o ato de pichação e grafitagem, ainda que não conspurque o bem, incidiria no tipo penal. Tal fato não ocorre por uma simples razão: a estrutura sintática empregada pelo legislador não admite esta interpretação. Caso quisesse ele expressar a idéia de três ações distintas teria formulado a frase da seguinte maneira: "Pichar, grafitar ou conspurcar edificação..." Ou seja, fica claro que o legislador utiliza os atos de pichar e grafitar, como exemplos de condutas passíveis de conspurcar edificações urbanas. Assim, qualquer ato de pichação e grafitagem, que ao invés de conspurcar acarretem em efetivo dano ao patrimônio, devem ser consideradas atípicas, ainda que constem expressamente no tipo penal (art. 65).
5. Do Bem Jurídico Protegido
Não é somente nas penas que o legislador resolveu inovar em relação à matéria. Resta evidente que os tipos penais apresentados destinam-se a bens jurídicos completamente diferentes. O primeiro, previsto no art. 163 do Código Penal, tem por objetivo tutelar e proteger o patrimônio da vítima, seja público ou privado. Enquanto que o segundo, tem por finalidade preservar o ordenamento urbano, direito difuso.
Isso é de extrema importância, pois trará inclusive reflexos na prática processual.
Ao considerarmos a pichação como crime de dano patrimonial, a ação penal, por força do artigo 167 do CP, somente será procedida mediante queixa da vítima (excetuando-se os casos em que o patrimônio seja público). O artigo é uma decorrência lógica do princípio de que o titular de um bem tem total disponibilidade sobre este. Razão pela qual o consentimento do ofendido nesse tipo de delito exclui a antijuridicidade da conduta. Se considerado um delito contra o ordenamento urbano, art. 65 da Lei N.º 9.605/98, a ação penal será pública incondicionada, ou seja, a legitimidade plena para promover a ação é do Ministério Público, ainda que o bem atingido seja privado. Não cabe mais ao particular a iniciativa pela responsabilização criminal dos infratores.
Neste ponto, especial atenção devemos dispensar ao verbo núcleo utilizado pelo legislador ao positivar o delito em comento, qual seja, "conspurcar". O termo empregado, por si só, já enfatiza a finalidade da norma; evitar que o ordenamento urbano seja sujo, poluído, manchado. O que se pretende, portanto, é evitar a poluição visual dos centros urbanos. Tanto é assim, que o legislador também deixa claro ao referir que a conspurcação deverá ser realizada em "edificação ou monumento urbano". Logo, não é intenção do legislador, resguardar áreas rurais ou outras de pequena concentração de pessoas.
Mas vamos além. Partindo do pressuposto que a legitimidade para propor a ação penal é exclusivamente do Ministério Público, imaginemos a seguinte situação: um comerciante percebe que seu estabelecimento está sendo pichado por um pequeno grupo de rapazes. Ao consumarem a conduta, o proprietário percebe que a inscrição deixada faz alusão à pesada carga tributária enfrentada pelos pequenos e médios empreendedores. Concordando com a crítica, o comerciante mantém-se inerte e tacitamente permite a utilização da fachada como veículo para a crítica, afinal, já tinha encomendado um letreiro (faixa) com a mesma finalidade. Ou então, vamos abstrair o conteúdo político, vamos apenas considerar que os jovens grafitaram um desenho na fachada da loja, tendo o desenho agradado o proprietário. E mais, este mesmo desenho acabou atraindo mais a clientela. Agora se pergunta: seriam os jovens responsabilizados, mesmo diante da concordância, tácita ou expressa, do comerciante? A resposta é sim. Na realidade, consoante já informado, o bem jurídico tutelado é a preservação do ordenamento público e não o patrimônio pessoal do lojista. Portanto, ainda que o proprietário esteja satisfeito, ou não se importe com as inscrições, a conduta foi criminosa e o grupo deverá responder perante à justiça.
Assim, ainda que não possamos dizer que o legislador criou um conflito direto com o direito de disponibilidade patrimonial, haja vista que o direito tutelado é o ordenamento urbano, com certeza acabou desprestigiando este em razão daquele. Isso porque, mesmo que o particular consinta com a conspurcação do bem (que é de sua disponibilidade), o Estado deverá punir a conduta dos pichadores, pois não pretende proteger a fachada, mas sim o ordenamento urbano.
Nesse caso, não sendo a escrita de dizeres, poderemos entender como poluição, sujeira, um desenho artístico? Juridicamente sim, pois o tipo penal engloba tanto a pichação quanto a grafitagem e a conspurcação decorre pela violação da uniformidade (ordenamento) urbana.
Ainda no exemplo do lojista, imaginemos que, em um determinado momento, o comerciante aproxime-se dos jovens e sugira que pintem o desenho com uma cor de tonalidade avermelhada, alcançando-lhes uma lata de spray. Nesse caso, teremos a figura da participação. Ou seja, o dono do estabelecimento tornou-se partícipe da conduta delitiva e, conforme reza o art. 29 do Código Penal, será igualmente incriminado pela pichação realizada em seu próprio bem. É um absurdo, mas perante a lei, não se trata de uma possibilidade e sim uma exigência.
A única forma de não responder pelo fato, seria utilizar uma técnica de baixo ou alto-relevo e não tinta. Assim não estaria conspurcando o bem, mas deteriorando-o, devendo os responsáveis responder pelo crime de dano. Como o crime de dano pretende proteger o patrimônio e este é disponível, o fato de o proprietário consentir com a agressão ou participar dela já excluiria a ilicitude da conduta.
Sinale-se que o problema não se restringe somente a essa esfera da responsabilização. As críticas também podem ser estendidas ao próprio bem jurídico tutelado, pois é de difícil demonstração o conceito de ordenamento urbano. Quem determina o que é o ordenamento urbano? Parece-me que, mediante análise conjuntural dos dispositivos que regem a matéria, a norma traduz a idéia de uma necessidade de preservação da uniformidade estética urbana. Sendo assim, porque somente as condutas de pichação e grafitagem são punidas? O fato de um cidadão pintar sua casa de cor lilás com bolinhas amarelas em uma rua que apresenta residências bem tradicionais, também deveria ser criminalizada? Parece-me que sim, pois tal situação também estaria afetando o ordenamento urbano. E nesse caso, também não subsistiria o argumento de que a residência é deste cidadão e, sendo assim, ele poderia pintá-la da cor que julgar conveniente, caso contrário teríamos de admitir que o comerciante poderia grafitar (ou deixar grafitarem) seu estabelecimento. Voltamos, portanto, à questão de que o bem jurídico protegido é o ordenamento urbano e não o direito patrimonial, que compreenderia sua disponibilidade.
O atual cenário de desproporcionalidade e ineficácia é tão flagrante que podemos afirmar que, sob a óptica do direito penal, é mais grave escrever "Abaixo o Capitalismo Selvagem!!!" ou grafitar uma flor rosa com os dizeres "Paz e Amor!" em um alvo muro, privado, que pô-lo abaixo a golpes de marreta. A primeira conduta seria punida com uma pena de três meses a um ano de detenção e multa, enquanto que a segunda receberia uma punição entre um e seis meses de detenção ou multa.
Tais críticas não pretendem afirmar que a questão não comportaria a tutela jurídica. O que se pretende trazer à discussão é a eficiência e legalidade dos dispositivos penais que tratam da matéria. Questiona-se aqui qual o bem juridicamente protegido pela norma? O ordenamento urbano? Se este fosse, porque não seriam criminalmente punidas as condutas como aquela que foi acima relatada (casa lilás com bolinhas amarelas)? Seria então o patrimônio? Neste caso, porque então o consentimento do ofendido não exclui a antijuridicidade da conduta?
Como podemos perceber, a questão não foi bem tratada pelo legislador brasileiro e acabou criando vários problemas. Os atuais dispositivos frente à técnica jurídica não são adequados para se obter a responsabilização daqueles que efetivamente cometem um delito contra patrimônio alheio ou daqueles que prejudicam a estrutura paisagística dos centros urbanos.
