O suprimento judicial do consentimento do ascendente ou de seu cônjuge na venda de bens do ascendente a um dos descendentes:

SUMÁRIO: 1 – Introdução , 2 – O contrato de compra e venda , 2.1. Conceito de contrato de compra e venda,2.2. Natureza jurídica, 3 – Das limitações à compra e venda, 4 - A origem histórica da proibição de venda de ascendente para descendente Legislação Brasileira, 5 – Os motivos da exigência do consentimento dos descendentes para a venda de ascendente a descendente, 6 – O direito comparado, 7 – A recusa imotivada como abuso do direito, 7.1. Conceito de abuso do direito, 7.2. A origem do princípio do abuso do direito, 7.3. A teoria do abuso do direito, 7.4. O abuso do direito na legislação brasileira, 7.5. A configuração da recusa imotivada como abuso do direito, 8 – O suprimento judicial do consentimento, 8.1. A posição da doutrina, 8.2. A posição da jurisprudência, 8.3. Da ação de suprimento judicial do consentimento, 9 – Conclusão, 10 – Referências bibliográficas

RESUMO

O legislador brasileiro sempre foi cuidadoso quando o negócio jurídico envolve ascendentes e descendentes, e inseriu a necessidade do consentimento expresso dos descendentes para a validade da compra e venda efetuada entre eles.

A recusa imotivada e por mero capricho de um dos descendentes em dar o seu consentimento numa transação entre ascendentes e descendentes pode configurar abuso de direito, hipótese em que pode o juiz suprir esse consentimento, desde que provados a seriedade e o preço justo do negócio.

Passado algum tempo após a conclusão do curso de Direito, um problema nos foi proposto por um amigo: quando um descendente se recusa a expressar o seu consentimento numa venda séria e por preço justo, entre ascendente e descendente, por mero capricho ou egoísmo, é possível concretizar a transação mesmo diante do disposto no artigo 1.132, do Código Civil de 1.916, que estava em vigor à época?

Naquela oportunidade, tivemos o entendimento de que a proibição inserida no artigo 1.132, do Código Civil, não poderia ser absoluta e, numa primeira análise, pensamos que haveria possibilidade desta transação, desde que houvesse uma autorização judicial.

Posteriormente, em uma de nossas pesquisas deparamo-nos com um acórdão proferido pela quarta câmara civil do TAMG – Tribunal de Alçada de Minas Gerais, na apelação cível nº 294.331-7, publicado no dia 24 de maio de 2000, cuja ementa é a seguinte: "A venda de ascendente para descendente sem o consentimento dos demais descendentes é nula, não estando o Judiciário autorizado a suprir a sua falta, muito menos cabe a este indagar se há ou não justiça na recusa".

Esta decisão foi contra todo o nosso entendimento anterior, principalmente na segunda parte, onde há menção de que o Judiciário não está autorizado a suprir a falta do consentimento do descendente e muito menos indagar se há ou não justiça na recusa. Tivemos no momento uma sensação de que esta decisão não era a mais adequada, principalmente, diante do que dispõe o inciso XXXV, do artigo 5º, da Constituição da República de 1988, in verbis; "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Ora, se uma recusa é feita por mero capricho e por abuso do direito, como o Judiciário não poderia intervir?

Existe um ditado popular que diz: "Decisão judicial não se discute, cumpre-se". Podemos dizer que a palavra "discute" é empregada no sentido de não se desobedecer a uma ordem judicial legítima. Isto não quer dizer que não podemos analisar e debater o seu conteúdo, mesmo porque estamos no Estado Democrático de Direito, onde é essencial que os operadores e pensadores do direito discutam o conteúdo de uma decisão judicial no sentido de aprimorar as normas jurídicas.

A discussão e o debate fazem parte do Direito, que não é estático e sim fruto de uma construção permanente, evoluindo de acordo com a sociedade e os fatores sociais a ela inerentes. Só assim é que se constrói uma justiça justa.

Assim ficamos estimulados a abordar o tema e analisar o acórdão acima transcrito, sob o espírito crítico, no sentido de se construir uma alternativa ao direito absoluto de descendente que se recusa a expressar seu consentimento numa venda por abuso do direito.

Entendemos que o Judiciário deve indagar o motivo da recusa, e considerando-a abusiva, suprir o consentimento, porque nenhum direito pode ser absoluto, imutável e intangível, pois se assim não for não se estará fazendo justiça.

Além do mais, ao contrário do Código anterior, o atual Código Civil admitiu expressamente a teoria do abuso do direito no seu artigo 187.

Foram essas as razões que me levaram a escolher como tema: "O suprimento judicial do consentimento do descendente ou de seu cônjuge na venda de bens do ascendente a um dos descendentes, quando a recusa for imotivada e por abuso do direito".

Este trabalho busca enquadrar a recusa imotivada como abuso do direito.

Na verdade, num ato marcado pelo abuso do direito, encontramos licitude, encontramos direito, mas o seu exercício não coaduna com o ordenamento jurídico, por que excede os limites de seu uso.

De outro lado, faremos uma breve viagem no tempo, buscando as origens que motivaram a proibição da venda de ascendente para descendente, sem o consentimento dos demais descendentes, de forma a possibilitar a compreensão desta limitação à compra e venda.

Este presente trabalho contém a evolução histórica e doutrinária do abuso do direito, bem como os seus princípios balizadores.

Por fim, nosso objetivo também é confirmar a aplicação prática do suprimento judicial nestes casos, diante do disposto no artigo 496, do Código Civil.

2 – O CONTRATO DE COMPRA E VENDA

Antes de entrar no tema específico da restrição imposta pelo legislador no caso de negócio jurídico envolvendo ascendentes e descendentes, é importante analisar o contrato de compra e venda, rever seu conceito, natureza jurídica e suas limitações, sendo que nesta última é onde está inserido o tema proposto nesse trabalho.

2.1. CONCEITO DE COMPRA E VENDA:

O artigo 481, do Código Civil fornece elementos para conceituar o contrato de compra e venda: "Pelo contrato de compra e venda, um dos contraentes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro".

Assim, trata-se de um contrato donde defluem obrigações recíprocas para cada uma das partes. Para o vendedor a obrigação de transferir o domínio da coisa; para o comprador a de entregar o preço.

Os efeitos derivados da compra e venda são meramente obrigacionais, e não reais, pois a compra e venda não transfere, por si só, o domínio da coisa vendida, mas gera apenas, para o vendedor, a obrigação de transferi-lo.

Portanto, o contrato de compra e venda só se completa com a tradição, ou seja, com a entrega do bem, que é imprescindível à transmissão do domínio, ressalvando que, quanto aos bens imóveis, exige-se, ainda, a transcrição do contrato no cartório de registro imobiliário.

2.2. NATUREZA JURÍDICA:

A compra e venda é um contrato consensual, sinalagmático, oneroso, em regra cumulativo. É sinalagmático, porque envolve prestação recíproca de ambas as partes. É oneroso, porque implica sacrifício patrimonial para ambos contratantes, visto que o comprador se priva do preço; e o vendedor, da coisa vendida. É contrato cumulativo, porque a estimativa da prestação a ser recebida por qualquer das partes pode ser feita no ato mesmo em que o contrato se aperfeiçoa.

Quando se trata de compra e venda de bem imóvel, na maioria das vezes, depende da forma prescrita no artigo 108, do Código Civil, ou seja, por escritura pública e posterior registro.

De acordo com o artigo 482, do Código Civil, três são os elementos que compõe o contrato de compra e venda: o consentimento, o preço e a coisa.

O consentimento deve recair sobre o objeto e sobre o preço, com a deliberação de alcançar o resultado que o contrato oferece: a aquisição da coisa e a transferência do preço. Por essa razão é preciso se distinguir o contrato de compra e venda preliminar de compromisso de compra e venda. O compromisso tem por objetivo um futuro contrato de compra e venda; enquanto neste último contrato, as partes se obrigam: uma, a transferir o domínio da coisa; outra, o preço ajustado.

A coisa é o terceiro elemento básico do negócio. Em princípio podem ser objeto de compra e venda todas as coisas que não estejam fora do comércio. Assim, escapam da compra e venda as coisas insuscetíveis de apropriação e as legalmente inalienáveis. Duas considerações há que se fazer: a venda de coisa alheia é nula; e a venda de coisa futura é negócio lícito.

O Código Civil impõe três limitações no contrato de compra e venda, no tocante à falta de legitimação de uma das partes. São elas: a venda a descendente; a compra por pessoa encarregada de zelar pelo interesse do vendedor; venda por condômino de coisa indivisível.

Portanto, nosso tema está inserido neste contexto e está disciplinado no artigo 496, do Código Civil, o qual determina que os ascendentes não podem vender aos descendentes, sem que os outros descendentes expressamente consintam.

Essa limitação tem como objetivo evitar que através de uma simulação fraudulenta, o ascendente altere a igualdade dos quinhões hereditários de seus descendentes.

Pretendeu a lei resguardar o princípio da igualdade das legítimas contra a defraudação que resultaria de dissimular, sob a forma de compra e venda, uma doação que beneficiaria a um, em prejuízo de outros.

Desde que expresso o consentimento, o contrato de compra e venda prescinde de outras solenidades. Não havendo o consentimento, a venda então poderá ser anulada através de ação própria.

No período colonial o Brasil esteve sob a égide da Legislação de Portugal.

Durante a descoberta do Brasil, em 1.500, vigorava em Portugal as Ordenações Afonsinas. Nelas não havia tratamento específico a respeito do assunto.

Posteriormente, as Ordenações Afonsinas foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas editadas pelo Rei D. Manuel I, em 1.521.

No quarto livro das Ordenações Manuelinas, sob o título LXXXII, havia menção expressa acerca do tema, uma vez que nelas exigia-se o consentimento dos outros filhos, netos ou outros descendentes, para que fossem evitados "muitos enganos e demandas, que se causam e podem causar das vendas aos filhos, netos ou a outros descendentes". Entretanto, havia também previsão de uma licença régia (licença similar a atual autorização judicial) em caso de o denegarem os filhos, netos ou outros descendentes, sem motivo justo.

As Ordenações Manuelinas foram revogadas com a entrada em vigor das Ordenações Filipinas. Estas, no quarto livro, no Título XII, constava a seguinte disposição:

DAS VENDAS E TROCAS, QUE ALGUNS FAZEM COM SEUS FILHOS OU NETOS – Por evitarmos enganos e demandas, que se causam e podem causar das vendas, que algumas pessoas fazem a seus filhos, ou netos, ou outros descendentes, determinamos, que ninguém faça venda alguma a seu filho, ou neto, nem a outro descendente. Nem outrosi faça com os sobreditos troca, que desigual seja, sem consentimento dos outros filhos, netos, ou descendentes, que houverem de ser herdeiros do dito vendedor. E não lhe querendo dar o consentimento, o que quizer fazer a venda, ou troca, nol-o fará saber; e sendo Nós informado da causa, por que a quer fazer, e da causa, por que os filhos, ou descendentes lhe não querem dar consentimento, Nós lhe daremos licença que a possa fazer, parecendo-nos justo; e fazendo a tal venda, ou troca sem consentimento dos filhos, ou sem vossa expressa licença será nenhuma e de nenhum efeito. (QUARTO LIVRO DAS ORDENAÇÕES, FUNDAÇÃO CALOUSTE GULBENKIAN, 1870, p. 791)

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Como se vê as Ordenações Filipinas foram bem mais precisas e completas, pois, exigiam o consentimento dos demais descendentes para a validade da venda feita pelo ascendente ao descendente, todavia, não expressando o consentimento e não sendo justa a recusa, era permitido o suprimento judicial.

Com o advento do Código Civil Brasileiro de 1.916, Lei nº. 3.071, de 01/01/1916, esta espécie de venda veio disciplinada no artigo 1.132, in verbis: "Os ascendentes não podem vender aos descendentes, sem que os outros descendentes expressamente consitam."

Houve uma mudança radical nesta espécie de venda, porque não havia disposição a respeito da possibilidade de suprimento judicial do consentimento. Uma parte da Doutrina passou a entender que a venda feita em desacordo com este artigo era nula, outra, anulável.

Revogando o Código de 1.916, surgiu a Lei nº 10.406, de 11/01/2002, que entrou em vigor no ano seguinte à sua publicação.

O novo Código Civil abordou o tema no artigo 496, dispondo o seguinte:

A nova redação dada ao tema pelo artigo 496, dirimiu a dúvida até então existente, se a venda feita sem expressa anuência dos demais descendentes, em discordância do antigo artigo 1132 do CC/1916, era nula ou anulável. Agora, pelo que se percebe através da redação do artigo 496, nenhuma dúvida mais há de que o ato é anulável, desprezando totalmente eventual questionamento diverso, como acontecia anteriormente.

Outro detalhe de extrema importância é quanto à necessidade de expressa anuência também do cônjuge do alienante, exceção apenas quando forem casados sob o regime da separação absoluta de bens.

Aqui se perdeu uma boa oportunidade de se criar um dispositivo neste artigo permitindo o suprimento judicial do consentimento quando a recusa for imotivada e injusta.

Verdade é que as normas jurídicas em geral se transformam no tempo e no espaço e que as legislações atuam, um tanto quanto, defasadas. Assim, a evolução dos fatos não é acompanhada, como deveria de ser, pelas normas, interrompendo a adequada sincronização do direito com a realidade.

Com sabedoria, já se disse: a lei envelhece a partir de sua vigência. Foi o que ocorreu com o artigo 496, pois ao invés de evoluir, criou-se uma inovação ainda mais burocrática, ao passar a exigir também a anuência do cônjuge dos descendentes.

O Legislador Pátrio ao redigir o artigo 1.132, do Código Civil de 1.916, bem como o artigo 496, do Código Civil de 2002, teve como objetivo evitar a distribuição desigual dos quinhões hereditários entre os descendentes, através de simulações fraudulentas, ou seja, de doações inoficiosas disfarçadas de compra e venda.

Esta posição é sustentada por vários doutrinadores, dentre os quais destacamos Caio Mário da Silva Pereira que faz o seguinte comentário:

Não podem os ascendentes vender ao descendente, sem que os demais descendentes expressamente o consitam. Com essa proibição, pretendeu a Lei resguardar o princípio da igualdade das legítimas contra a defraudação de que resultaria de dissimular, sob a forma de compra e venda, uma doação que beneficiaria a um, em prejuízo dos outros. (PEREIRA, 2001, p. 113).

No mesmo sentido preleciona Maria Helena Diniz:

Os ascendentes não podem vender aos descendentes, sem que os demais descendentes consitam, porque essa venda de bens móveis ou imóveis poderia simular uma doação em prejuízo dos demais herdeiros necessários. Por isso, é preciso resguardar a igualdade das legítimas contra defraudações. (DINIZ, 1996, p. 135).

Sobre o objetivo desta proibição a doutrina é quase unânime. E não poderia ser de outra forma, porque também entendemos que este dispositivo é salutar, pois impede a prática de diversas formas de simulação, de forma a preservar o interesse dos demais descendentes não envolvidos no negócio.

Assim, o legislador cria limitações à legitimação dos contratantes, impondo-lhes que observem requisitos adicionais, não exigíveis nos contratos em geral. Tudo sempre embasado na mesma premissa: a preservação da legítima dos demais herdeiros.

Todavia, este dispositivo não pode ser encarado como um direito absoluto, como muitos entendem.

A doutrina, assim como a jurisprudência, com relação ao tema venda de ascendente a descendente, diverge ardentemente em dois outros aspectos.

Primeiro, se a venda feita sem a observância deste requisito era nula ou anulável. Segundo, se é possível o suprimento judicial do consentimento.

Quanto ao primeiro aspecto, qual seja, se seria nula ou anulável a venda feita em desacordo com a previsão do artigo 1.132, do Código Civil de 1.916, entendemos que, apesar de ter sido um debate profundo e interessante, no presente trabalho não é necessário expor longamente a questão, motivo pelo qual, teceremos algumas breves considerações que julgamos importantes, mesmo porque, com a nova redação do artigo 496, do Código Civil de 2002, essa discussão chegou ao fim, não se tendo mais dúvidas de que o ato é anulável, por expressa disposição legal, que foi acatada, principalmente, em face da interpretação judiciária, que já vinha dando tal entendimento.

A corrente dos defensores da tese de que a venda era nula, se embasavam na proposição de que o artigo 1.132, do Código Civil de 1.916, continha uma regra de proibição absoluta. Para essa corrente a venda feita em desacordo com este artigo era uma fraude à Lei, porque implicaria na expressa desobediência a preceito congente, uma vez que a exigência do consentimento dos outros descendentes é uma solenidade exigida para a substância do ato e não para sua forma.

O Professor Caio Mário comunga desta opinião porque "Interdizendo a lei este contrato (não podem), a conseqüência seria a nulidade, pois quando a lei institui uma proibição, a sua contrariedade tem essa conseqüência". (PEREIRA, 2001, p.113).

A corrente dos defensores da tese da anulabilidade argumentam que, se o ato

pode ser convalidado e não há nenhum interesse público relevante em jogo, estamos diante de ato anulável e não nulo.

Washington de Barros Monteiro enumera três itens para legitimar seu ponto de vista de que a venda realizada com preterição do disposto no artigo 1.132, do Código Civil de 1916, é anulável:

a) porque a anulação depende da iniciativa dos interessados, não podendo ser alegada pelo Ministério Público, nem decretada ex officio pelo Juiz; b) porque o ato é suscetível de ratificação, característica que, como a anterior, só é peculiar à nulidade relativa; c) porque a alienação prevalecerá se se provar que é real, que opreço é justo e que, de fato, foi pago pelo descendente-comprador (MONTEIRO, 1991, p.89).

A divergência se mostrou interessante porque dependendo de uma ou de outra tese, os seus efeitos jurídicos seriam bem diferentes.

Se considerarmos a hipótese de que a venda era nula e não produzia qualquer efeito, não teria o interessado que provar nada além da ausência do consentimento para desfazer o contrato. Agasalhando a tese da nulidade teríamos as seguintes conseqüências jurídicas: a) a nulidade operaria de pleno direito; b) poderia ser invocada por qualquer pessoa; c) o ato sendo nulo não poderia ser suscetível de confirmação; d) o ato nulo não convalesceria pela prescrição.

Por outro lado, sendo a venda feita em desacordo com o artigo 1.132, do Código Civil de 1916, e considerada como ato anulável, não bastaria ao interessado para desfazer a venda tão somente a prova da ausência de consentimento, mas também, que a negociação não foi séria e que o preço foi irreal.

Segundo Silvio Rodrigues (2004, p.161), na hipótese de se considerar que a venda é apenas um ato anulável, deixa de existir a presunção pura e simples de simulação, devendo a mesma ser provada.

Desta forma, o negócio valeria, a despeito da infringência do preceito legal, uma vez que o interessado poderia demonstrar que não houve simulação.

Diante dessas questões, quais sejam: de que a venda para ser anulada precisa de provocação por pessoa diretamente interessada, que não tem efeito antes de julgada por sentença, que não pode ser pronunciada de ofício e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, entendemos mais correta a tese de que o ato é mesmo anulável.

Para confirmar essa opinião, há um argumento que consideramos irrefutável. Somente o ato anulável pode ser ratificado pelas partes, e, como a ratificação retroage à data em que foi celebrado segue-se, ocorrendo, que todos os efeitos são válidos, como se o ato fora perfeito desde o início. Já para o ato nulo isto não é possível.

A jurisprudência mais recente e atual é majoritária e considera que a venda de ascendente a descendente, sem o consentimento dos demais, é um ato anulável.

Do Superior Tribunal de Justiça podemos extrair o seguinte julgado:

Inobstante, farta discussão doutrinária e jurisprudencial, adota-se a corrente que entende cuidar-se de ato anulável, de sorte que o seu desfazimento depende da prova de que a venda se fez por preço inferior ao valor real dos bens, para fins de caracterização da simulação, circunstância sequer aventada no caso dos autos, pelo que é de se ter como lícita a avenca" (STJ - REsp 74.135 - RS - 4ª T. - Rel. Min. Aldir Passarinho Junior - DJU 11.12.2001/12.11.2001). (REVISTA JURÍDICA, 2004).

Essa discussão foi importante, no seu tempo, hoje ela não mais se justifica devido à expressa disposição legal de que a venda feita pode ascendente a descendente, sem o consentimento dos demais descendentes, é anulável.

Com relação ao segundo aspecto de divergência doutrinária e jurisprudencial, que se refere à possibilidade do suprimento judicial do consentimento, veremos num tópico adiante por ser um fator importante ao nosso trabalho.