Resumo: A adoção pelo legislador do Código Civil de 2002 das cláusulas gerais levou o referido código a ser conhecido como "código dos juízes", já que acentua a função de interpretar de tal modo que se confunde, em determinados aspectos, com o poder de legislar. Conceituar e identificar as cláusulas gerais no novo Código Civil constitui o objeto principal do presente trabalho, que dará ênfase na boa-fé objetiva, função social do contrato e função social da propriedade, estabelecendo parâmetros para aplicação prática das referidas cláusulas, sem que se ofenda a segurança jurídica, que deve nortear todo o sistema jurídico, tendo sempre a Constituição Federal como fonte primária.
Palavras-chave: Cláusulas gerais no novo código civil – Função social do contrato – Boa-fé objetiva – Função social da propriedade.
Sumário: 1. Introdução; 2. Cláusulas gerais; 2.1. Conceito; 2.2. Identificação das cláusulas gerais; 3. Papel criador do juiz diante das cláusulas gerais; 4. Formas de interpretação das cláusulas gerais; 5. Principais cláusulas gerais adotadas no novo código civil; 5.1. Boa-fé objetiva; 5.1.1. O dever de cooperação na execução do contrato; 5.1.2. Os enunciados 24, 25 e 26, aprovados na jornada de direito civil; 5.2. Função social do contrato; 5.2.1. Limites à autonomia da vontade; 5.2.2. Segurança jurídica contratual; 5.3. Função social da propriedade; 5.3.1. Função ética da propriedade imobiliária; 5.3.2. Abuso de direito no exercício do direito de propriedade; 5.3.3. Proprietário privado da coisa pela posse de terceiros – função social da posse; 6. Conclusão; 7. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Segundo Miguel Reale, o Código Civil de 1916, pelo seu excessivo rigorismo formal, levou Pontes de Miranda a qualificar a boa-fé e a equidade como "abencerragens jurídicas", já que tudo deveria ser resolvido técnica e cientificamente pelas normas expressas, não sendo permitido recorrer a princípios considerados metajurídicos. [01]
O Código Civil atual, como se sabe, ainda com fundamento em Reale, norteou-se por três princípios - socialidade, eticidade e operabilidade – adotando, como técnica legislativa as cláusulas gerais, possibilitando a evolução do pensamento e do comportamento social, sem ofensa à segurança jurídica.
Neste sentido, a árdua tarefa de extrair o sentido da lei, contextualizando-o à realidade presente, para aí aplicá-lo ao caso concreto, se torna ainda mais difícil, acentuando o papel político dos operadores do direito, em especial dos juízes.
Em excelente artigo, publicado na Revista da AMB, Cristina Tereza Gaulia [02] sustenta que a modernidade jurídica nascida da Constituição de 1988 requer juízes que sejam criadores do Direito e livres intérpretes da lei, tendo por objetivo a busca da justiça a ser aplicada em benefício da paz social.
O presente estudo tem por escopo analisar a opção do legislador pela inserção no Código Civil das cláusulas gerais, especialmente a da boa-fé objetiva, da função social da propriedade e da função social do contrato, que ressaltou o poder criativo do juiz.
2. CLÁUSULAS GERAIS
2.1 Conceito
Segundo o mestre italiano Mauro Cappelleti [03] a maior intensificação da criatividade da função jurisdicional constitui típico fenômeno do nosso século. O formalismo, por seu turno, acentua o elemento da lógica pura e mecânica no processo jurisdicional em detrimento do elemento discricionário, de modo a não autorizar o juiz a "criar o direito" em vez de meramente "declará-lo."
Nesta linha de raciocínio o juiz é concebido como mera e passiva "inanimada boca da lei", exercendo atividade puramente cognescitiva e mecânica.
Entretanto, alerta o conceituado jurista italiano, que é falaciosa a idéia de que o juiz, ainda que se encontre apenas na posição de declarar o direito, quando da utilização dos instrumentos que lhe são postos para interpretação, não se valha de sua valoração pessoal.
Para Cappelletti, [04] toda interpretação é criativa, sendo inevitável um mínimo de discricionariedade na atividade jurisdicional. Vale dizer, haverá mais espaço para discricionariedade, e assim criatividade, quanto mais vaga e imprecisa for a norma a ser interpretada.
Destarte, o Poder Judiciário antes da Revolução Francesa era um simples órgão do poder do rei ou do monarca, de modo que as sentenças expressavam oficialmente sua vontade, que sempre personificava a vontade divina.
Com o advento da Revolução Francesa a lei, posta pelo parlamento, passou a ser a fonte única do direito.
Assim, em razão da composição do parlamento, passou-se a acreditar que a lei expressaria a vontade geral do povo, sem lacunas ou contradições, e o seu texto não se prestaria a leituras divergentes. É dizer, o juiz, em razão da perfeição da lei, cumpriria uma tarefa simples: não seria mais do que "a boca que pronuncia a vontade da lei", de modo que a legitimação social das decisões judiciais decorria direta e imediatamente da legitimidade da lei.
Entretanto, constata-se, à evidência, que a sociedade não busca apenas o papel de árbitro ou de jurista, na pessoa do juiz, [05] "mas igualmente o de conciliador, pacificador das relações sociais, e até mesmo animar de uma política pública, como, por exemplo, a de prevenção da delinqüência."
Antoine Garapon, afirma que não é que o juiz tenha se transformado num novo ator político, mas foram os políticos que perderam sua imunidade em relação à justiça. [06]
Aliás, nesta linha de raciocínio, segundo Garapon, em numerosos países, há muito tempo a lei não é mais elaborada pelo Parlamento, mas por tecnocratas politicamente irresponsáveis, o que enfraquece o papel de contrapoder do legislativo e afasta um pouco mais o governante do governado. Com efeito, "a lei torna-se um produto semi-acabado que deve ser terminado pelo juiz. [07]"
Nasce daí as lacunas na lei, que reclama colmatação pelos magistrados, com os meios de integração que o direito positivo lhes coloca à disposição, conforme alerta Adalberto Martins. [08]
Em algumas situações, como se verá, não há lacunas, pois o legislador, propositalmente, faz opção pela técnica legislativa das cláusulas gerais, com a abertura do sistema.
Aliás, como ao juiz não é dado deixar de julgar determinada controvérsia que se apresenta a seu exame, sob alegação de que inexiste no ordenamento jurídico vigente norma que regula a questão, devendo, ainda, julgá-la com base numa norma pertencente ao sistema, estamos diante do que Bobbio denominou de dogma da completude. [09]
Para Bobbio "completude" significa "falta de lacunas". Vale dizer, será o ordenamento jurídico completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente, isto é, não há caso que não possa ser regulado com norma pertencente ao sistema. [10]
Às vezes, no entanto, o legislador se utiliza de conceitos indeterminados, que quando inserido no texto da lei, exerce três funções: [11] a) permite a inclusão de hipóteses que o legislador poderia não ter pensado; b) possibilita que a regra dure por mais tempo; c) torna possível que a regra seja melhor "adaptável" às circunstâncias do caso concreto, tornando a sua aplicação mais justa.
As cláusulas gerais, por seu turno, pode ser conceituada, segundo as palavras de Gustavo Tepedino, [12] como
normas que não prescrevem uma certa conduta, mas, simplesmente, definem valores e parâmetros hermenêuticos. Servem assim como ponto de referência interpretativo e oferecem ao intérprete os critérios axiológicos e os limites para a aplicação de demais disposições normativas.
Constitui uma característica marcante do novo Código Civil, ao lado da unificação do direito das obrigações, a adoção das cláusulas gerais, ao lado da técnica regulamentar, como resultado de um processo de socialização das relações patrimoniais. Restou codificado, assim, a função social do contrato e da propriedade privada.
A adoção das cláusulas gerais, revelando uma atualização em termos de técnica legislativa, para Tepedino, [13] exige cuidado especial do intérprete, posto que por si só, não significam transformação qualitativa do ordenamento. Lembra tepedino que o Código Comercial brasileiro de 1850 continha regra [14] determinando a aplicação da boa-fé objetiva, mas não chegou a jamais ser utilizada.
Um dos principais objetivos das cláusulas gerais é possibilitar a evolução do pensamento e do comportamento social, com segurança jurídica. Assim, somente com "flexibilização" e a mesmo tempo "segurança" teremos um sistema eternamente em construção, conforme conclui Adriana Mello, [15] o que se dá com as cláusulas gerais.
Acerca, ainda, da conceituação das cláusulas gerais, vale a transcrição da lição de Judith Hofmeister Martins-Costa: [16]
As cláusulas gerais, mais do que um "caso" da teoria do direito --- pois revolucionam a tradicional teoria das fontes (11) --- constituem as janelas, pontes e avenidas dos modernos códigos civis. Isto porque conformam o meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de princípios valorativos, ainda inexpressos legislativamente, de standards, máximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta não previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, também não advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico, de diretivas econômicas, sociais e políticas, de normas, enfim, constantes de universos meta-jurídicos, viabilizando a sua sistematização e permanente ressistematização no ordenamento positivo.
Com efeito, ainda na esteira do magistério de Judith Martins-Costa, a cláusula geral constitui uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, de forma proposital, uma linguagem de tessitura "aberta", "fluida" ou "vaga". Esta disposição é dirigida ao juiz que diante do caso concreto, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas, que poderá fazer uso de elementos que estejam fora do sistema, o que evidencia a importância da fundamentação das decisões.
2.2 Identificação das cláusulas gerais
As cláusulas gerais, segundo Karl Engisch, citado por Alberto Gosson Jorge Júnior, [17] se definem por oposição às normas casuísticas. Assim, em primeiro plano, bastaria verificar se a norma é do tipo casuística, ou seja, se a norma enumera as hipóteses em que a norma deverá ser aplicada, para que pudéssemos identificar as cláusulas gerais.
É, sem dúvida, o "melhor" método para identificação, pelo menos o mais simples, todavia, impõe-se, ainda, analisar as características das cláusulas gerais, até porque há distinção entre a cláusula geral e o conceito indeterminado. A prof. Judith Martins Costa, citado por Ruy Rosado de Aguiar, [18] exemplifica como cláusula geral o art. 4º, III, do Código de Defesa do Consumidor, e como conceito indeterminado o art. 51, IV, também do Código Consumerista.
Diz-se, pois, como já afirmado acima, que as cláusulas gerais valem-se de linguagem aberta, fluida, vaga. Assim, se a norma deixa em aberto a descrição da conduta devida, estaremos diante de uma cláusula geral.
3. PAPEL CRIADOR DO JUIZ DIANTE DAS CLÁUSULAS GERAIS
Em razão da própria definição das cláusulas gerais, que se contrapõe ao conceito de normas casuísticas, conclui-se que aumenta em importância o papel desenvolvido pelos juízes, já que a cláusula geral propicia uma atuação judicial mais criadora, o que não quer dizer que seja autoritária.
Pelo princípio da separação dos poderes, popularizado por Montesquieu, o poder mais poderoso é o legislativo tanto por seu controle político do executivo quanto pela função propriamente legislativa que ele divide com o governo.
Entretanto, segundo François Rigaux, [19] Montesquieu, ao minimizar a função judiciária, dando ênfase excessiva ao papel do júri, estava mal informado sobre a função quase legislativa que os ingleses exercem por meio do common law.
De qualquer forma, ninguém ousaria mais sustentar hoje que o juiz é apenas a "boca da lei", [20] mesmo porque em razão da necessidade de agilização das normas jurídicas em face da celeridade das transformações sociais, e que Jean Cruet afirma, com muita propriedade já em 1908, que "vê-se todos os dias a sociedade reformar a lei, nunca se viu a lei reformar a sociedade. [21]
Assim, não é desarrazoado sustentar uma missão legislativa do juiz. Aliás, Jean Cruet, sustentava ainda que entre o legislador e o juiz ata-se uma relação dinâmica que não tem mão única. [22]
No exercício desta missão – trabalho criador -, evidenciada com a adoção das cláusulas gerais, o juiz deve, mais que em outras ocasiões, conforme advertência de Ruy Rosado de Aguiar [23], fundamentar suas decisões, porque deve explicações às partes e à comunidade jurídica como e por que tais condutas levaram a alicerçar aquela solução para causa.
Até porque, conforme se verá adiante, não se trata de simples subsunção, em que o juiz já tem a norma, bastando apenas definir o fato e escolher uma das normas postas à disposição pelo juiz para solução do conflito. Pode ocorrer, é certo, que exista mais de uma norma aplicável ao caso, mas, ainda, assim, o trabalho do juiz é facilitado, na medida em que apenas deverá justificar a escolha de determinada norma ao invés da outra.
Ainda segundo o magistério de Ruy Rosado de Aguiar, no caso das cláusulas gerais, terá que definir inicialmente a própria norma de conduta, cujo conteúdo tem de ser encontrado para aquele caso, e somente depois disto será feita a subsunção da conduta efetiva em relação a tal preceito.
É fato, pois, que o poder criativo do juiz está associado à insegurança, o que de certa forma se alterou no século XX com o papel intervencionista do Estado.
Além da insegurança, sustenta-se ainda que o juiz não tem legitimidade para exercer este papel criador, por não ter sido eleito pelo povo para exercer tal função, que por isto se revela antidemocrática.
4. FORMAS DE INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS GERAIS
O Novo Código Civil não ofereceu parâmetros para o poder criativo do juiz nas cláusulas gerais. A solução, à evidência, face o Estado Democrático de Direito, é reconhecer o texto constitucional como centro irradiador dos princípios a serem observados, de modo a eliminar a coalização de direitos fundamentais.
O texto constitucional há que sobrepor à norma infraconstitucional. Neste sentido, de certa forma, a cláusula geral constitui passo largo à constitucionalização do direito civil.
E é na obrigatoriedade de fundamentar as decisões judiciais e na força normativa da constituição que o legislador conseguiu, a meu ver, desonerar-se do ônus de flexibilizar o Código sem abrir mão da segurança jurídica.
Não há dúvida, ainda, que ao adotar um sistema jurídico flexível, aberto, o legislador reconhece o papel constitutivo da jurisprudência.
A prof. Cláudia Lima Marques, [24] comentando sobre as cláusulas gerais, afirma que existem três momentos em que se exerce o "direito dos juízes:"
a) no caso da ocorrência de lacunas do direito, citando como exemplo o comércio eletrônico;
b) no caso dos conceitos indeterminados; e
c) no caso das cláusulas gerais, em que o juiz tem a chance de concretização do direito, citando como exemplo o art. 113 do atual código civil.
Ayton Barbieri Durão, na apresentação do livro de Sérgio Alves Gomes, [25] alerta sobre o novo conceito de juiz, à vista das cláusulas gerais, exigindo um juiz criador:
Evidentemente, este modelo de sistema de direitos exige um novo conceito de juiz. O juiz que segue os critérios da hermenêutica constitucional deve desenvolver uma notável sensibilidade para a interpretação do texto constitucional. Mesmo os juízes dos tribunais de instâncias inferiores não podem aplicar a lei sem mirar os princípios constitucionais e tentar construir a melhor interpretação possível, que garanta simultaneamente a segurança jurídica e justiça nas decisões. Certamente isso exigiria demais dos juízes, a tal ponto que Dworkin denomina o juiz de "juiz Hércules". Contudo, a hermenêutica constitucional não exige apenas esse esforço sobrehumano dos juizes, ele demanda também uma abertura do sistema jurídico em conjunto para democracia e cidadania.
No Estado de Direito Democrático, como o nosso, a Constituição vincula todos os poderes a suas normas. Nesse contexto, a função de julgar só faz sentido se for exercida dentro dos limites constitucionais. Não se pode olvidar, assim, a possibilidade de todos os juízes, no julgamento de um caso concreto e de forma difusa, exercer inclusive o controle de constitucionalidade das leis, em sua modalidade difusa.
Com efeito, não serão aceitos atos ou normas inconstitucionais.
Sergio Alves Gomes, [26] afirma que a Hermenêutica Constitucional reforça o valor da Constituição, como instrumento democrático ordenador das relações intersubjetivas, sendo o centro que irradia e fornece princípios a serem observados na interpretação constitucional.
Assim, defende Sergio Alves Gomes, [27] o modelo juiz constitucionalista, que deverá estar em sintonia, ainda, com os tratados internacionais firmados pelo País, de modo a atender o disposto no art. 5, § 2º., da Constituição Federal.
De qualquer forma, o juiz não estará condicionado à exegese apenas das normas contidas na Constituição, abrangendo, ainda, a das normas infraconstitucionais, que serão interpretadas em conformidade com o texto constitucional.
Segundo Dagoberto Romani, citado por Luiz Flávio Gomes, [28] o juiz dogmático "seguidor do método do culto ortodoxo da lógica formal abstrata ditada pelo legislador, em nada contribui para o Direito", tornando-se, apenas, nos regimes autoritários e corruptos, um juiz formalista, um instrumento de aplicação das leis de exceção.
Este culto à norma leva a preocupar-se apenas com sua existência (vigência) e não com sua eficácia (validez), de modo que todo Direito – lei – é justo e por isso não pode ser questionado.
Não se pode negar que o modelo legalista-positivista teve sua importância em dado momento da história, até porque atendeu às necessidades das sociedades industriais, quando a sociedade estava voltada para o crescimento econômico sem preocupação com a cidadania ou as liberdades.
A correta utilização das "poderes" conferidos ao juiz pelo novo código civil com a adoção das cláusulas gerais, a magistratura técnico-burocrática, na visão de Luiz Flávio Gomes, [29] se aproximará do sistema constitucional e democrático contemporâneo.
Esta sem dúvida um passo importante na constitucionalização do direito civil. O juiz deixará a postura judicial positivista-legalista indo rumo à constitucionalidade (ou de la bouche de la loi – Montesquieu – ao sistema do judicial law-making- Marshall), na visão acurada de Luiz Flávio Gomes. [30]
Segundo este autor existem cinco modelos de atuação judicial: [31]
positivista-legalista: o juiz fica adstrito exclusivamente à lei;
alternativista extremado: o que coloca, de acordo com seus critérios pessoais, o valor "justiça" acima de tudo, inclusive da lei;
opressivo hierárquico: o que aceita a súmula vinculante; [32]
constitucionalista; o que tem por base o "direito" (globalmente considerado – interno e internacional);
justiceiro: segundo Luiz Flávio Gomes, este modelo é uma aberração, onde o juiz, que não se difere de nenhum outro justiceiro, tem postura absolutamente contrária à "cultura dos direitos e garantias fundamentais". Geralmente é representado por um juiz politicamente engajado ao modelo policialesco de Estado.
Da análise dos referidos modelos constata-se, à evidência, que o modelo ideal, próximo do previsto na constituição cidadã, é o modelo constitucionalista, não sendo mais aceito, nesta era tecnológica, o juiz napoleônico, atrelado à clássica ideologia da neutralidade (asséptica), idealizado por Montesquieu (la bouche de la loi).
Este juiz constitucionalista, portanto, há de estar em sintonia, também, com os tratados internacionais, firmados pelo País, devendo aplicá-los sempre que necessário for, desde que consoantes com os princípios constitucionais do direito pátrio. Suas decisões hão de ser substanciosamente fundamentadas nestes e nas demais regras e princípios que, eventualmente, tratem da matéria em questão.
