Notas

⁰¹ CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. "A independência da função reguladora e os entes reguladores independentes" In: Revista de Direito Administrativo, vol. 219, jan/mar. São Paulo: FGV, 2000, p. 262.

⁰²CASSAGNE, Juan Carlos. La Intervencion Administrativa. 2ª ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1994, p. 152.

⁰³BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1972, p. 4.

⁰⁴GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição Federal de 1988. 3a. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 171.

⁰⁵ Antônio Carlos Santos afirma: "A regulação pública da economia consiste no conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionadas através das quais o Estado, por si ou por delegação, determina, controla ou influencia o comportamento de agentes econômicos, tendo em vista evitar efeitos desses comportamentos que sejam lesivos de interesses socialmente legítimos e orientá-los em direções socialmente desejáveis". SANTOS, Antônio Carlos; GONÇALVES, Maria Eduarda; LEITÃO, Maria Manoel. Direito Econômico. Coimbra: Almedina, 1995, p. 223.

⁰⁶ O artigo 19 do ADCT, aliado ao artigo 243 da Lei nº 8.112/90, promoveu um verdadeiro desfalque na previdência pública, haja vista que a mudança do regime celetista para o estatutário dos servidores públicos não foi acompanhada da contribuição proporcional aos ganhos da aposentadoria.

⁰⁷ Neste ponto parece que a teoria de Montesquieu não influenciou o Brasil, país marcado pela reprodução, no Direito, de modelos alienígenas. Atualmente, observa-se a tentativa de se instituírem ações afirmativas no Brasil segundo foram idealizadas nos Estados Unidos da América, país com contexto racial totalmente diferente da conjuntura histórica brasileira.

⁰⁸Apud ARAGÃO, Alexandre Santos. "As agências reguladoras independentes e a separação de poderes – uma contribuição da teoria dos ordenamentos setoriais". In: Revista dos Tribunais, ano 90, volume 768. São Paulo: RT, 2001, p. 15.

⁰⁹ CASSAGNE, Juan Carlos. La Intervencion Administrativa. 2ª ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1994, p. 150.

¹⁰ Sobre o tema, necessário destacar os ensinamentos de Alberto Alonso Ureba: "Apesar de, em geral, a empresa pública atual gozar, frente ao setor privado, de importantes privilégios, envolvendo a fruição de situações de monopólio, linhas especiais de crédito, subvenções, dotações orçamentárias, atribuições patrimoniais, isenções fiscais, etc., seus resultados globalmente considerados têm sido claramente negativos: escassa produtividade, importantes prejuízos e endividamentos, altos custos com pessoal, perda de competitividade internacional..., são notas comuns, sem prejuízo das matizações e exceções, a países como França, Reino Unido, Itália, Alemanha, e igualmente extensíveis à realidade espanhola. Esses resultados produziram-se tanto nos setores de serviço público como nos industriais ou comerciais competitivos, sem que os estudos que a esse respeito foram feitos permitam uma justificação razoável em função da ‘rentabilidade social’ implícita nos fins de interesse público que essas empresas perseguem, assinalando-se, ademais, as graves conseqüências que, para o conjunto do sistema econômico, tem um setor público ineficaz: alta pressão orçamentária, e, portanto, fiscal, canalizando assim grande parte dos recursos produtivos. (...) Na tensão própria da empresa pública entre controle e autonomia, os estudos realizados nos distintos países europeus demonstraram que um excessivo intervencionismo político na gestão empresarial foi e é a causa principal da ineficácia da empresa pública, sobretudo, como já assinalamos relativamente ao setor empresarial público competitivo ou de mercado. As deficiências do sistema político-administrativo através da politização excessiva da empresa pública, levou, em países como França, Reino Unido, Itália ou Espanha, a uma desprofissionalização e falta de independência de seus órgãos de gestão e administração. O controle político não se limitou à fixação dos grandes objetivos sociais, políticos e econômicos, através de diretrizes básicas ou gerais compatíveis com uma independência na gestão ordinária que permita uma atuação eficaz com base em critérios comerciais e, em conformidade com isso, uma exigência de responsabilidade quando fosse o caso, senão que se chegou a uma interferência total das instâncias políticas (ministro tutor diretamente ou através de entes de gestão, comissões delegadas do governo, comitês interministeriais etc., segundo os países) que não se traduz naquelas diretrizes básicas, nem no controle por nomeação e remoção direta e livre de diretores, conselheiros etc., mas que se estende inclusive à gestão ordinária (salários, tarifas, inversões, financiamento, comercialização, produção, etc.), dando lugar a uma confusão dos poderes e das responsabilidades, o que se agrava ainda mais com as mudanças produzidas pela alternância política." UREBA, Alberto Alonso. La Empresa Publica. Aspectos Jurídico-Constitucionales y de Derecho Económico. Madrid: Editorial Montecorvo, 1985, p. 424 e ss.

¹¹ SUNDFELD, Carlos Ari. Coordenador. Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 25.

¹² SCHWARTZ, Bernard. Administrative Law. Boston and Toronto: Little, Brown and Company, 1976, p. 5.

¹³ Esse tema, contudo, é controverso. Muitos defendem a impossibilidade de condicionar o ingresso ao Poder Judiciário ao prévio esgotamento das instâncias administrativas, devido à limitação prevista no artigo 60, § 4º, IV da Constituição Federal.

¹⁴ Op. Cit. p. 10.

¹⁵ No mesmo sentido está consolidada a jurisprudência nos EUA: "The Federal Trade Commission is an administrative body created by Congress to carry into effect legislative policies embodied in the statute in accordance with legislative standard therein prescribed... Such a body, cannot in any proper sense be characterized as an arm or an eye of the executive. Its duties are performed without executive leave and, in contemplation of the statue, must be free from executive control…We think that it plain under the Constitution that illimitable power of removal is not possessed by the President in respect of officers of the character of those just named. The authority of Congress, in creating quasi-legislative or quasi-judicial agencies, to require them to act in discharge of their duties independently of executive control cannot well be doubted; and that authority includes, as an appropriate incident, power to fix the period during which they shall continue in office, and to forbid removal except for cause in the meantime. For it is quite evident that one who holds his office only during the pleasure of another cannot be depended upon to maintain an attitude of independence against the latter’s will" (Mr. Justice Sutherland. Apud Schwartz, Op. cit, p 12).

¹⁶ Artigo 8º. da Lei nº 9.427/96, revogado pela Lei nº 9.986/00: "A exoneração imotivada de dirigente da ANEEL somente poderá ser promovida nos quatros meses iniciais do mandato, findos os quais é assegurado seu pleno e integral exercício".

¹⁷ MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat (1979). Do espírito das leis. Trad. Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. Abril Cultural: São Paulo, 1979, p. 165 e ss.

¹⁸ O pensamento de Montesquieu contribuiu de tal forma para as idéias revolucionárias francesas que atinge o paradigma de um dogma, como princípio de organização do Estado Liberal. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, determina, em seu artigo 16: "Toute societé, dans laquelle la garantie des droits n‘est pas assurée ni la séparation des pouvoirs détérminée, n‘a point de constitucion"

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¹⁹ Op. cit, p. 168.

²⁰ Talvez esta seja a principal distinção da teoria da tripartição de Poderes estatuída em Montesquieu com a de Locke, porque enquanto nesta há uma nítida desconfiança entre os poderes estabelecidos, o iluminista opta por considerá-los acordados mutuamente.

²¹ Nessa toada, expõe o autor: "Os regulamentos autônomos ou independentes são emanados a partir da atribuição implícita do exercício de função normativa ao Executivo, definida no texto constitucional ou decorrente de sua estrutura. A sua emanação é indispensável à efetiva atuação do Executivo em relação a determinadas matérias, definidas como de sua competência". Dessa forma, poder-se-ia concluir que as agências reguladoras estariam autorizadas a criar direito novo, por meio de regulações, ainda que despidas da previsão legal. GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 187 e ss.

²² José Afonso da Silva esclarece: "O princípio é de que o Poder Regulamentar consiste num poder administrativo no exercício de função normativa subordinada, qualquer que seja seu objeto. Significa dizer que se trata de poder limitado. Não é Poder Legislativo; não pode, pois, criar normatividade que inove a ordem jurídica. Seus limites naturais situam-se no âmbito de competência executiva e administrativa, onde se insere. Ultrapassar esses limites importa em abuso de poder, em usurpação de competência, tornando-se írrito o regulamento dele proveniente. A lição de Oswaldo Bandeira de Mello é lapidar quanto a isso: ‘O regulamento tem limites decorrentes do Direito Positivo. Deve respeitar os textos constitucionais, a lei regulamentada, a legislação em geral e as fontes subsidiárias a que ela se reporta’". SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 1989, p. 367.