SUMÁRIO: 1) Panorama sobre o tema; 2) As Agências Reguladoras no Direito Brasileiro; 2.1- Conceito. Agências Executivas e Agências Reguladoras; 2.2-O surgimento das Agências Reguladoras; 2.3- Características das Agências Reguladoras; 2.3.1- Independência; 2.3.2- Poder de resolver contendas em última instância administrativa; 2.3.3- Especialidade; 2.3.4- Estabilidade dos Dirigentes; 2.3.5- Poder Normativo.
1.Panorama sobre o tema
-A transferência das funções de utilidade pública do setor público para o privado, com o fenômeno da privatização, atribui ao Estado poder crescente de regulamentação, fiscalização e planejamento da atividade privada. No Brasil, o programa de reforma no Estado decorre da incapacidade de o setor público prosseguir como principal agente financiador do desenvolvimento econômico, sendo imperiosa a necessidade do aprimoramento do exercício das funções reguladoras. Observa-se, desse modo, que a retirada do Estado na prestação direta da atividade econômica não significa uma redução do intervencionismo estatal. Do contrário, faz-se necessária a criação de entes desprovidos de subordinação, com autonomia perante as ingerências políticas, com funções técnicas delimitadas, para que a prestação de serviços essenciais à população não ficasse ao alvitre de empresas privadas.
Teoricamente, as agências reguladoras não poderiam estar vinculadas ao Poder Executivo, para que suas decisões fossem dotadas de imparcialidade e neutralidade necessárias ao atendimento do interesse público. Para a perfeita consecução das atividades a que foram instituídas, deveria haver isenção quanto aos instrumentos de pressão políticos e econômicos; a autonomia financeira, pela arrecadação de tributos específicos, serviria para ampliar a margem de independência das agências reguladoras. Na experiência norte- americana, excluem-se os mecanismos de supervisão e coordenação da atividade regulatória, de modo que suas decisões não se sujeitam à reforma por outra autoridade administrativa. No Brasil, devido à adoção do sistema francês de unidade administrativa, a Administração Pública é composta de maneira hierarquizada, havendo vinculação ou subordinação dos entes que lhe compõem. Destarte, foram as agências brasileiras criadas como autarquias especiais, vinculadas aos Ministérios respectivos, retirando parcela de sua independência, uma vez que os Ministros podem ser livremente nomeados/exonerados pelo Presidente da República.
Este tipo de problema não é peculiar ao Brasil. A "agencificação" foi adotada na Europa Ocidental e nos países latino-americanos (até mesmo porque faz parte do modelo de reforma do Estado "aconselhado" pelos organismos financeiros internacionais no Consenso de Washington). Na França, a criação das autoridades administrativas independentes, por vezes sem previsão de personalidade jurídica, causou estranheza e diversas indagações, como bem salienta o professor Francisco Queiroz [01]: "A estrutura tradicional francesa foi alterada com a presença da autoridade administrativa independente. A idéia básica de um ente autônomo, sem subordinação ou vinculação a Ministérios, afastada do sentido de unidade da administração, fez surgir polêmicas e discussões sobre vários aspectos dessa nova figura". A doutrina portenha também se ressente nesse aspecto, a saber: "Autarquia no significa independencia. La entidad autárquica se halla vinculada a la Administración Central por el control de tutela que se encauza procesalmente a través del recurso de alzada. Esta es una importante diferencia de régimen jurídico entre nuestros entes regulatorios y las agencias regulatorias del Derecho norteamericano cuyo grado de independencia es mayor, a raíz de que sus actos no se hallan sujetos a la revisión por parte del Poder Ejecutivo" [02].
No Direito brasileiro, não há previsão do Recurso de Alçada para o Ministro respectivo. Todavia, a inúmeras vezes reeditada Medida Provisória 2.190-34, de 23/08/2001, que alterou o §6º, do artigo 8º, da Lei n º 9.782/99, denota que não raro há previsão de interferência indevida do Poder Executivo nas decisões tomadas pelas agências. Analise-se: "O Ministro de Estado da Saúde poderá determinar a realização das ações previstas nas competências da ANVS, em casos específicos e que impliquem riscos à saúde da população".
Para a consecução dos fins a que foram destinadas, deverão as agências reguladoras promover a participação dos usuários, consumidores, destinatários finais dos serviços no que tange à regulação da matéria. O Direito Administrativo norte-americano, conhecido como o "Direito das agências" é também referenciado por ser pioneiro na instituição dos procedimentos a serem seguidos (o que ocorreu por meio do Procedure Act, de 1946). Assim, tornam-se necessárias consultas públicas, instalação de ouvidorias, conselhos consultivos, audiências que visem a romper com a unilateralidade típica do poder extroverso estatal.
Deve-se ter em mente o motivo pelo qual as agências foram criadas. Buscava-se uma regulação técnica, séria, afastada da interferência político-partidária. Entretanto, a instituição da agência reguladora no Brasil está se iniciando de uma forma completamente desequilibrada, devido à interferência do Executivo na tomada de decisões, conforme veremos adiante.
De nada adianta usar velhos institutos, dando-lhes uma nova roupagem, se a mudança pouco ou nada tiver de significativa. Para que as agências reguladoras efetivamente desempenhem suas funções precípuas, faz-se necessário revesti-las das garantias fundamentais de independência, de autonomia financeira, de imparcialidade e neutralidade no trato com a matéria, para que tanto os agentes econômicos a serem regulados como os destinatários finais do serviço prestado não fiquem com a falsa impressão de que o adjetivo "especial", acoplado às autarquias, veio tão somente funcionar como um paliativo para aqueles que, cientes da importância da questão, ousaram indagar por mudanças.
O estudo que ora se propõe busca analisar a atuação estatal como ente regulador da atividade econômica, por meio das agências reguladoras. Para tanto, cumpre perquirir a razão a justificar a necessidade de intervenção do Estado.
À época do Estado liberal, havia uma nítida dissociação entre a atividade política e a atividade econômica. Pregava-se a limitação do Estado em duplo aspecto: quanto aos poderes, gerando o Estado de Direito; quanto às funções, gerando o Estado mínimo. Adam Smith, representante típico do liberalismo econômico, afirmava que o Estado possuía apenas três deveres: proteger a sociedade da violência e da invasão por outras sociedades, estabelecer uma adequada administração da justiça e erigir e manter certas obras e instituições públicas que nunca seriam do interesse de qualquer indivíduo (ou de um pequeno número), porque o lucro não reembolsaria as despesas.
Quanto menor fosse a presença do Estado dentro de uma sociedade, maior seria a liberdade dos indivíduos: "a essência estatal esgota-se numa missão de inteiro alheiamento e ausência de iniciativa social" [03]. Todavia, não se poderia olvidar que todo regime estatal implica um mínimo de intervenção econômica e, entre este e o mínimo de liberdade, o Estado comporta diversas modalidades de ação: de simples manutenção da ordem política até direção total da economia num país.
O problema da concepção liberal foi que esta partiu de uma referência negativa do papel do Estado no domínio econômico, o que nem sempre é correto; pelo contrário, muitas vezes é fundamental para o bom andamento da economia e o perfeito cumprimento dos direitos individuais. O funcionamento do regime liberal pressupunha uma certa igualdade, requerendo também uma competição equilibrada. Como tais pressupostos nunca foram alcançados, houve a crise do liberalismo, caracterizada pela depressão econômica entre as duas grandes guerras e os desequilíbrios internacionais do presente. A "mão invisível" de Adam Smith poderia ter sido eficaz numa economia com muitos competidores essencialmente em pé de igualdade, mas apresenta pouca relevância em um sistema econômico no qual as decisões de uns poucos conglomerados e as do governo afetam a renda e as oportunidades de emprego de todos os cidadãos.
A Grande Depressão de 1929 revelou a necessidade de repensar a não-intervenção do Estado. A formulação econômica de Keynes, implementada pelo New Deal - plano de governo de Roosevelt - , representou que um Estado organizado pode estabilizar, estimular e dirigir o rumo da sua economia sem apelar para a ditadura e sem substituir o sistema baseado na propriedade. Recria-se a concepção de que a economia e a política estão indissoluvelmente ligadas, afirmando a intervenção como uma forma de restabelecimento do equilíbrio, em que são conciliados os dois maiores fatores de estabilidade econômica: a iniciativa privada e a ação governamental. Esta, sem interromper a atividade particular, procura distribuir seus frutos de uma forma mais justa, com o fim de atender ao interesse coletivo.
A idéia inicial negativa de liberdade, como a ausência de interferência do Estado, é substituída pelo conceito positivo de liberdade, como a presença de oportunidades que devem ser oferecidas aos cidadãos pela ação adequada e conveniente do governo.
Eros Roberto Grau [04] leciona que há três formas de intervenção estatal:
A) Agente da Atividade Econômica - por ABSORÇÃO, quando o Estado assume integralmente o controle dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da economia, atuando em regime de monopólio; por PARTICIPAÇÃO, quando a atuação estatal ocorre em regime de competição com as empresas privadas, se necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, atuando de maneira subsidiária;
B) Ente Regulador (Intervenção por direção)- quando mecanismos e normas são estabelecidos para os sujeitos da atividade econômica. Com a redução do papel do Estado como agente da atividade econômica, a regulamentação se torna mais relevante, para assegurar os princípios básicos, as formas de atuação, sanções e os direitos dos usuários [05];
c)Estado como Planificador (intervenção por indução)- realiza-se pela política fiscal: o Estado concede incentivos regionais ou setoriais, utilizando maior ou menor incidência de carga tributária como mecanismo redutor de custos e estimulador de atividades econômicas. Esta modalidade intervencionista paulatinamente vai perdendo a força em uma economia globalizada: diminui-se a possibilidade de incentivos por parte do Estado às empresas sediadas no país.
No contexto brasileiro, vivemos um momento de reforma no Estado, impulsionado por inúmeros fatores, como a economia globalizada (o Estado enfraquecido em relação ao poder indutor), a exaustão financeira, a ausência de condições para o desenvolvimento de atividades econômicas de maior relevo, a desestatização de empresas estatais e, por outro lado, alguns problemas criados pela redação original da Constituição Federal de 1988, como a questão previdenciária [06] e a imposição do regime jurídico único para a Administração Pública. Generalizou-se a idéia de que o Estado estava inchado, ineficiente, incapaz de prestar zelosamente os serviços públicos e as atividades econômicas que estavam sob sua competência. Fez-se necessária, destarte, a devolução destas atividades à iniciativa privada. Entretanto, para operacionalizar essa restituição, surgem, no contexto brasileiro, as agências reguladoras.
2.AS AGÊNCIAS REGULADORAS NO DIREITO BRASILEIRO-
2.1.Conceito. Agências Executivas e Agências Reguladoras
Propedeuticamente, é preciso esclarecer que, no modelo proposto no Brasil, não há um apego à hermenêutica vocabular, de modo que falar em agências nem sempre explicita o objeto de forma precisa. Necessário se faz destacar que, na Administração Pública brasileira, veremos casos em que a palavra "agência" significa órgão (caso da ABIN - Agência Brasileira de Inteligência), fundação (pode ser o caso das agências executivas) ou autarquia especial (as agências reguladoras).
As agências executivas não representam um tipo novo de entidade. Trata-se de uma qualificação dada tanto às autarquias como às fundações públicas que tenham um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional, visando à obtenção de maior autonomia, para torná-las mais ágeis e eficazes.
Tais organizações estatais, então disciplinadas pelos artigos 51 e 52, da Lei n º 9.649/98 e pelos Decretos 2.487/98 e 2.488/98, celebram contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor e possuem maior autonomia administrativa, como a prevista no parágrafo único do artigo 24 da Lei nº 8.666/93. Como exemplo, temos o Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, vinculado ao Ministério do Meio Ambiente e o Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - INMETRO, vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.
De maneira diversa, a criação das agências reguladoras propugna a despolitização das decisões, eliminando-se o conteúdo político, priorizando o conteúdo técnico. Tal recurso visa a afastar a interferência partidária e burocrática, além de atender à pluralidade de interesses, com regulações específicas, setorizadas e independentes. Entrementes, tais quais as agências executivas, também celebram contratos de gestão, fixando metas e objetivos a serem perseguidos.
2.2- O surgimento das Agências Reguladoras
As agências reguladoras brasileiras inspiraram-se em sistemas jurídicos essencialmente diversos, gerando dúvidas acerca da real efetividade. Cada país propõe modelos adequados à solução dos problemas que lhes são peculiares. De nada adianta importar soluções que foram pensadas para outros sistemas jurídicos e aplicá-las à nossa realidade como se isso tivesse o condão de minimizar os conflitos. É necessário um maior esforço no sentido de compatibilizar o modelo das agências reguladoras à realidade constitucional brasileira.
Em 1748, Montesquieu, no Espírito das Leis, já prelecionava que as leis deveriam ser adequadas ao povo para os quais eram feitas, havendo um grandíssimo acaso quando as de uma nação pudessem convir a outra. Não há espécie de instituição superior por si mesma às demais, a melhor é a mais apropriada a cada povo e às suas condições de existência. Tão grande é a solidariedade que une os diversos elementos do organismo social que difícil é tocar em um deles sem tocar nos outros, e qualquer mudança operada nas leis corre o risco de abalar todo o edifício. A lei deve ser de tal forma apropriada para o povo ao qual foi feita que resultará em uma grande coincidência se as leis de uma Nação servirem para outras [07].
A adoção do "Welfare State" no Brasil, ou o Estado do Bem-Estar Social, acresceu-lhe deveres, como a promoção da saúde, da educação, da previdência, a geração de empregos, além da criação de empresas estatais para promoção das políticas públicas. Em um primeiro momento, coube ao Estado intervir na economia porque não havia empresas particulares com capacidade financeira, ou infra-estrutura suficiente, para promover o desenvolvimento. Tal fato, por exemplo, não ocorreu nos Estados Unidos da América, país que sempre primou pela não-intervenção direta na economia.
Não houve no contexto estadunidense uma estratégia de privatização/desestatização de empresas controladas pelo Estado para posterior regulação. Diversamente, no Brasil, grande parte do setor objeto de agências reguladoras foi alvo da retirada do Estado na prestação direta de serviços públicos e de atividades econômicas. A forçosa imposição do modelo norte-americano, em realidade tão distinta, como a brasileira, coloca a perder características essenciais das agências reguladoras, conforme veremos a seguir.
Nas décadas de 1950 e 1960 os setores de infra-estrutura brasileiros ensejaram a formação de monopólios naturais (quando o mercado absorve apenas a oferta de uma única empresa, não comportando concorrência) devido à necessidade de criação em larga escala e aos altos custos de produção. A prestação dessas atividades pelo Estado foi a solução apontada para lidar com esta estrutura de mercado.
A partir da década de 80, todavia, surge no Brasil a tendência de o Estado se retirar da prestação direta dos serviços públicos. Algumas das razões que justificaram este fenômeno podem ser extraídas de Giampaolo Rossi [08], dentre as quais deve-se destacar a globalização da economia, a aceleração e o desenvolvimento tecnológicos a acarretarem o fim de alguns dos monopólios naturais e a erosão do conceito clássico de soberania, de modo a diminuir a importância da política estatal stricto sensu.
O incremento na tecnologia adotada nas atividades de infra-estrutura, diminuindo os custos fixos e a proporção destes no valor total, aliado ao aumento da demanda, permitiram a acomodação de mais empresas produzindo numa escala viável (concorrência), modificando a definição de tais setores como monopólios naturais.
A progressiva retirada do Estado da prestação direta dos serviços públicos e das atividades econômicas fez surgir a correlata necessidade de acompanhamento do setor por intermédio da regulação, desta vez por intermédio de entes especificamente criados para tal fim. A desestatização das empresas trouxe o risco de o Estado perder o poder de influir e controlar determinados setores, como telecomunicações, energia elétrica, petróleo.
A função regulatória busca proteger o consumidor contra a ineficiência, o domínio do mercado, a concentração econômica, a concorrência desleal, o aumento arbitrário dos lucros, ao passo que procura garantir a qualidade, a universalidade e a continuidade do serviço para os destinatários finais. Salienta Juan Carlos Cassagne [09]: "El fenómeno de la privatización, al abarcar la transferencia al sector privado de la gestión de los servicios públicos que antes prestaban empresas estatales, ha generado la correlativa necesidad de regular esas actividades para proteger devidamente los intereses de la comunidad. En el campo del Derecho administrativo no es común que el Estado regule sus propias entidades y articule controles en protección de los usuarios, y es difícil que exija a sus empresas que los servicios públicos sean prestados con la máxima eficiencia posible".
Nesse sentido, aumenta-se a ingerência estatal, de modo que a atual influência sobre a gestão privada é maior do que quando o Poder Público prestava diretamente, ou por intermédio de suas empresas, os serviços públicos, alcançando melhores resultados. À época do intervencionismo direto, a regulação ocorria de forma precária e casuística. Este fenômeno pode ser analisado também em outros países que, tais como o Brasil, utilizaram-se de empresas estatais para o desenvolvimento de setores tidos por estratégicos [10].
A regulação outrora praticada pelo Estado visava mais aos interesses secundários, próprios do ente estatal, do que ao interesse primário, público, aludindo-se à clássica distinção realizada por Renato Alessi. A atividade regulatória buscava preservar os interesses do ente estatal incumbido da prestação dos serviços, em vez de proteger os usuários, destinatários finais.
Hodiernamente, pretende-se a imparcialidade na regulação, feita por um ente administrativo independente da volatilidade das decisões políticas. Não se pode cogitar que a regulação denote a instabilidade das políticas públicas implementadas por cada administração, mesmo porque se está diante de uma entidade que presta atividade típica de Estado e não deste ou daquele Governo.
Nesse diapasão, buscou o Constituinte brasileiro novas formas de intervenção estatal, inovando na ordem jurídica com a criação de agências reguladoras (EC n º 08/95 e EC n º 09/95). Não existe no Direito brasileiro uma lei geral que as discipline; a criação está ocorrendo a partir de leis esparsas, como a Lei n º 9.427/96 (ANEEL), Lei n º 9.472/97 (ANATEL), Lei n º 9.478/97 (ANP). Observe-se que o surgimento de algumas agências prescinde da previsão constitucional, é o caso da ANEEL, da ANVISA (Lei n º 9.782/99), da ANS (Lei n º 9.961/00).
2.3.Características das Agências Reguladoras
2.3.1- Independência-
A adoção, no Brasil, do paradigma francês de unidade administrativa, a despeito de o nosso arcabouço constitucional ser inspirado no modelo norte-americano, gera uma série de impasses quanto à possibilidade de aplicação do modelo das agências reguladoras. Nos Estados Unidos, país inspirador do modelo, o Presidente da República não é ao mesmo tempo Chefe da Administração Pública Federal (como ocorre no Brasil, artigo 84, II, da Constituição Federal), o que torna mais viável a proposta de independência e de ausência de subordinação hierárquica relativa às agências.
No Brasil, a criação das agências reguladoras não trouxe em seu bojo as modificações constitucionais necessárias ao adequado funcionamento das características que lhes são próprias. A personalidade jurídica de "autarquias especiais", vinculadas aos Ministérios respectivos, gera indagações quanto à neutralidade das decisões tomadas pelos dirigentes, se são técnicas ou politizadas. Em que medida se espera independência de um ente vinculado a Ministérios? Nessa toada, Carlos Ari Sundfeld [11] explicita a essencialidade da independência das decisões das agências reguladoras perante o Poder Executivo: "A opção por um sistema de entes com independência em relação ao Executivo para desempenhar as diversas missões regulatórias é uma espécie de medida cautelar contra a concentração de poderes nas mãos do Estado, inevitável nos contextos intervencionistas. A nova realidade da vida exige que o Estado interfira mais na economia? Pois bem, que se lhe reconheçam funções de regulador, mas sem somá-las a todos os vastos poderes de que o Executivo já dispunha. Daí a reivindicação, forte especialmente entre as empresas mais sujeitas à regulação - ou de organizações não-governamentais, em relação, por exemplo, à regulação ambiental-, de que o regulador não seja o Executivo, mas um ente com toda a autonomia possível".
2.3.2- Poder de resolver contendas em última instância administrativa-
No referencial norte-americano, as agências reguladoras têm autoridade legislativa para limitar direitos e impor obrigações, bem como autoridade judicial para resolver definitivamente eventuais controvérsias oriundas da regulação. O maior ou menor grau de independência de tais agências dependerá dos poderes que lhes forem concedidos quando da criação. Bernard Schwartz [12] acentua os poderes das regulatory agencies: "Present-day administrative agencies are vested with authority to prescribe generally what shall or shall not to be done in a given situation (just as legislatures do); to determine whether the law has been violated in particular cases and to proceed against the violators (just as prosecutors and courts do); to admit people to privileges not otherwise open to members of public (as the Crown once could do); and even to impose fines and render what amount to money judgments".
No presente, novas estruturas de regulação vêm sendo criadas nos Estados Unidos; gradualmente o sistema adotado no New Deal é substituído, de forma que o atual poder regulador distribui-se em uma estrutura mista, que conjuga tanto a participação de entes públicos como privados.
A plenitude de controle pelo Poder Judiciário Brasileiro torna inafastável deste a verificação de qualquer lesão ou ameaça de lesão, conforme disciplina o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988. Somente por meio do Poder Reformador Constitucional poder-se-ia prever o esgotamento das instâncias administrativas para posterior ingresso no Poder Judiciário [13]. Esta solução traria o benefício da celeridade e da especialidade no julgamento das matérias objeto de discussão.
Outra questão que gera certa perplexidade dentre os estudiosos da matéria é a possibilidade de o ente julgador na esfera administrativa ser também uma das partes da contenda. Isto porque a agência reguladora, ao exercitar o poder concedente, transforma-se em parte na controvérsia com as concessionárias, gerando indagações acerca da imparcialidade e neutralidade que presidirão o julgamento das demandas. Sobre o modelo norte-americano, Bernard Schwartz [14] aponta: "A court is an impartial arbiter, its sole job that of deciding cases brought by outside parties; it has no responsibility other than deciding which of the contesting claims is correct. The same is not true of the agency. There are two types of case in the administrative process: (1) the agency may, like a court, be in the position of a judge between two outside parties; (2) the case to be decided is one in which the agency itself is a party (this is the most significant difference between an agency exercising judicial-type authority and a court)".
2.3.3- Especialidade-
Uma das justificativas para a proliferação das agências reguladoras é a alta complexidade das atividades administrativas desenvolvidas, não afeita a saberes genéricos. A atuação desses entes requer um tipo de conhecimento técnico, especializado, de forma a melhor solucionar as questões que lhes forem apresentadas.
A independência das agências reguladoras surge como corolário do alto grau de discricionariedade técnica dos atos regulamentares. Tal característica foi alvo de discussão nos Estados Unidos: percebeu-se que os atos técnicos, a princípio restritos a decisões de casos concretos (adjudications), passaram a se estender à imposição de verdadeiras normas (rulemaking), em que havia nítida opção política sobrepondo-se à técnica.
No Brasil, a criação de entes com atribuições técnicas e reguladoras, e suposta neutralidade política, esbarra em óbices, como o princípio da reserva legal (artigo 5º, inciso II, CF), a competência privativa do Presidente da República quanto à expedição de decretos e regulamentos para execução das leis (artigo 84, inciso IV,), os limites do contencioso administrativo (artigo 5º, inciso XXXV), além do artigo 25 do ADCT, revogando todos os dispositivos legais que atribuíssem ou delegassem ações normativas aos órgãos do Poder Executivo.
Por outro lado, as agências reguladoras não possuem competências para atuar fora do marco de especialidade que lhes foram atribuídas pelas leis instituidoras. O princípio da especialidade, todavia, vem sendo questionado pela doutrina, porque as entidades de regulação do setor terminam por ser "capturadas" pelas empresas reguladas. Os dirigentes das agências, escolhidos pela especialização de conhecimentos, atuaram no mercado que passaram a regular, levantando dúvidas quanto à imparcialidade de suas decisões, as quais, em alguns casos, poderão perigosamente representar mais os interesses das empresas reguladas do que o interesse público.
Outro ponto que causa estranheza em relação ao cumprimento deste princípio surge da observação de que alguns estados-membros estão criando agências reguladoras multisetoriais, como a Agência Estadual de Regulação e Controle de Serviços Públicos no Pará – ARCON - (Lei estadual n º 6.099/97), a Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados no Ceará – ARCE - (Lei estadual n º 12.786/97), a Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados, no Rio Grande do Sul - AGERGS - (Lei estadual n º 10.931/97).
Ora, se a criação das agências pressupõe a especialidade no conhecimento da matéria regulada, de modo que os dirigentes sejam técnicos absolutos naquele serviço específico, como se pode esperar dirigentes especialistas em todos os serviços disciplinados pelas agências multisetoriais? Como tais dirigentes poderiam evocar a especialidade para justificar o poder normativo das agências? Tais casos denotam tão-somente a avidez pelo empréstimo de modelos alienígenas, a intenção de "modernidade" dos legisladores pátrios, que muitas vezes realizam medidas apenas simbólicas, no sentido proposto pelo professor Marcelo Neves, sem que tenha havido, contudo, o acurado estudo prévio relativo aos institutos em debate, além de, é claro, a adoção desses novos entes acarretarem a flexibilização das normas relativas ao regime de pessoal, de licitação e de controle externo.
2.3.4- Estabilidade dos Dirigentes-
A direção das agências reguladoras federais é feita por um colegiado, com mandatos não coincidentes, sujeitos ao período de quarentena após o término. A estabilidade dos mandatos dos dirigentes é uma conseqüência do princípio da independência na atuação das agências reguladoras. Significa que, à exceção dos casos legalmente previstos, como crimes de improbidade administrativa, violação grave dos deveres funcionais, descumprimento do contrato de gestão, não poderão os dirigentes ser demitidos ao arbítrio do Ministro ou do Presidente da República.
No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n º 1.949-0, proposta em relação à estabilidade dos dirigentes da AGERGS, o Supremo Tribunal Federal considerou não se aplicar à espécie o Enunciado nº 25 da Súmula daquele Tribunal, assim redigida: "A nomeação a termo não impede a livre demissão, pelo Presidente da República, de ocupante de cargo dirigente de autarquia". Ao entender incidirem as restrições quanto à demissibilidade dos dirigentes pelo Governador, reconheceu a Corte que a não-estabilidade no cargo iria ferir os requisitos de imparcialidade e de neutralidade das decisões, que não poderiam ser tomadas de acordo com as conveniências deste ou daquele governo [15].
O caput do artigo 8º da Lei n º 9.427/96 [16], instituidora da ANEEL, trazia uma norma mitigadora da estabilidade dos dirigentes, na medida em que estabelecia a possibilidade de exoneração imotivada por parte do Presidente da República. Tal previsão terminava por diminuir a necessária independência dos dirigentes no trato da matéria regulada, haja vista que qualquer decisão técnica que viesse a desagradar o governante de então poderia levar à destituição do dirigente, o que parecia contrário à finalidade precípua a que fora investido. Referido artigo foi expressamente revogado pela Lei n º 9.986/2000, então instituidora do regime de pessoal das agências reguladoras.
Os dirigentes deverão ter reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, sendo escolhidos pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do artigo 52 da Carta Política da República. Após o término do mandato, sujeitar-se-ão ao período de quarentena.
2.3.5- Poder Normativo-
Talvez a principal controvérsia existente no que tange às agências reguladoras refira-se ao poder regulador que lhes é próprio. Maria Sylvia di Pietro chega a afirmar que o poder regulador somente poderia ser exercido pelas agências previstas na Constituição Federal: artigo 21, XI - ANATEL- e artigo 177, § 2º, III - ANP.
Nos Estados Unidos, a justificativa da delegação de poderes normativos foi disseminada a partir de três teorias: conhecimento técnico (justifica-se a delegação pelo despreparo técnico do Congresso para normatizar a matéria); transmissão democrática (aceita-se a delegação legislativa feita às agências pelo fato de terem sido criadas por lei e por ser o legislador o detentor da legitimidade constitucional para transferir as balizas de atuação); e teoria do procedimento (a normatização feita pelas agências estaria legitimada por garantir a atuação dos interessados na tomada de decisões).
Esta questão do poder regulador leva a algumas considerações sobre o atual estado do princípio da separação de poderes, além do princípio da legalidade.
As agências reguladoras são dotadas de funções quase judiciais, porque resolvem, em última instância administrativa, os conflitos que lhe são apresentados; funções executivas, porque a elas cabe a concretização das políticas públicas formuladas para o setor, devendo alcançar as metas disciplinadas no contrato de gestão; e funções reguladoras, devido à necessidade de regulamentar questões específicas e complexas próprias ao âmbito de regulação.
A famosa teoria da separação dos poderes está delineada no "Espírito das Leis" de Montesquieu, no Livro XI da obra, sob o título "Das leis que formam a liberdade política em sua relação com a Constituição". Afirma o autor [17] que a liberdade política do cidadão só existe nos estados moderados, e mesmo assim, quando nesses estados não se abusa do poder, já que a experiência demonstra que todo aquele que possui poder tende a abusar dele. O poder se expande até onde encontra barreiras. Para que não haja abusos, é indispensável que o Poder limite o Poder. No Capítulo VI, Da Constituição da Inglaterra, sustenta o filósofo político que há em cada Estado três tipos de poderes, que são: a) o poder legislativo, que deve fazer as leis ou alterá-las quando necessário; b) o poder executivo das coisas que dependem do Direito das Gentes (o Poder Executivo tal qual conhecemos hoje), que tem a função de dar execução às leis, fazer a guerra e a paz, enviar e receber embaixadas, bem como prevenir invasões; e c) o poder executivo das coisas que dependem do Direito Civil (o atual Poder Judiciário), ou simplesmente, poder de julgar, cuja função é punir os crimes e julgar as demandas dos particulares.
Conclui o iluminista [18] que a liberdade política do cidadão só pode ser alcançada quando houver a separação dos poderes estatais. Reunidos os poderes legislativo e executivo na mesma pessoa, não existiria mais liberdade. É que haveria sempre a possibilidade de o monarca criar leis tirânicas para ele mesmo as executar, tiranicamente. Também não haveria liberdade se o poder que julga não estivesse separado do poder executivo e do legislativo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, transformando o juiz em legislador, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos se transformaria em arbitrariedade. Se estivesse ligado ao executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. E assim finaliza o autor: "Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou de nobres, ou do Povo, exercesse esses três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar crimes ou as demandas dos particulares" [19]. Destarte, cada Poder deverá circunscrever-se às suas funções naturais, freando os demais Poderes para evitar a usurpação, resultando em um Governo Moderado, em que imperará a lei, e, portanto, a liberdade política dos cidadãos. A limitação do poder pelo outro não conduziria à paralisia da ação. Do contrário, tenderia a torná-los solidários, equilibrando forças opostas, combinando poderes que se distinguem e se unem, fortalecendo-se mutuamente [20].
Originariamente, a separação de poderes foi um valioso instrumento do liberalismo para conservar as garantias instituídas, salvaguardar os interesses individuais, expressando a necessidade de distribuir e controlar o exercício do Poder Político. O estabelecimento de funções, competências e legitimações gera o controle recíproco (check and balances) e a responsabilização (accountability), visando a coibir o abuso e a concentração de poderes. A moderna doutrina propaga, entretanto, que as técnicas de controle do constitucionalismo representam corretivos eficazes ao rigorismo da separação de poderes, sendo suficiente a separação das funções estatais, atuando em cooperação, de forma harmônica e equilibrada.
Na medida em que as agências reguladoras encerram funções típicas dos três poderes, é necessário que haja uma delimitação precisa dos contornos da sua atuação, sem o que terminaria por descambar na criação de um ente com poderes superiores aos do criador. O princípio da legalidade determina a sujeição e subordinação da Administração Pública às normas e prescrições emanadas do Poder Legislativo. Questiona-se, desse modo, se as agências reguladoras poderiam inovar no Ordenamento Jurídico.
Eros Roberto Grau defende que o poder normativo abarca o poder legislativo, o poder regulamentar e o poder regimentar. A função normativa regulamentar da Administração Pública adviria de um poder derivado, mas poderia instituir normas primárias, sem que isso viesse a caracterizar derrogação ao princípio da separação de poderes. A ausência de uma moldura legislativa não impediria a Administração Pública de dispor de direitos e impor obrigações aos particulares, inovando na ordem jurídica, porque é próprio da Administração o poder regulamentar, inserido na função normativa [21].
Cumpre destacar, no entanto, que a maior parte da doutrina entende de maneira diversa. Para tanto, o princípio da legalidade vincula a atuação administrativa, que deve estar adstrita aos limites previstos em lei, apenas explicitando o que fora legalmente previsto. A lei atua como fundamento de validade da atuação regulamentar, que deve apenas delinear o modo de execução necessário ao cumprimento dos objetivos [22].
Desse modo, apenas a lei em sentido formal poderia impor obrigações e restringir direitos. As agências reguladoras, então, devem atuar dentro dos limites legais, explicitando os preceitos, sem inovar no ordenamento jurídico. Por outro lado, o fundamento do poder regulador não pode advir de standards, quais sejam, dispositivos genéricos que apenas fixem as competências das agências. Deve haver uma forte e bem articulada base legal a justificar o exercício da normatização por parte das agências reguladoras. Destaque-se, entretanto, que a obediência ao princípio da legalidade não significa que a regulamentação deve repetir aquilo que está previsto em lei, mesmo porque a norma legal não traz precisamente o conteúdo, a forma, a oportunidade da matéria a ser regulada. Decorre daí a necessidade de fazer leis que disciplinem a matéria, não de modo a engessá-la - para que o desenvolvimento da regulação acompanhe o progresso do setor, mas também que não sejam tão amplas a ponto de delegá-las a função de autonomamente regulamentar as questões. A lei deverá definir as metas principais a serem perseguidas, os princípios a serem observados, os limites de atuação, os contornos das atividades das agências reguladoras, as finalidades à que foram instituídas, concedendo-lhes, todavia, uma certa margem de atuação.
Nos Estados Unidos, a Suprema Corte, a partir de uma atuação bastante pragmática, reconhece que as delegações legislativas são necessárias pela proliferação das atividades das agências em setores muito diversos, e que o Congresso não tem conhecimento técnico, nem experiência necessária, para legislar exaustivamente sobre todas as matérias.
Talvez um dos principais problemas que podem ocorrer da baixa densidade normativa das leis atributivas de poder normativo às agências reguladoras é a captura do Direito pela Economia, quando em vez de prevalecer a segurança jurídica, a garantia dos direitos individuais, a estabilidade relativa ao princípio da legalidade, terminaria por predominar normas que acompanhassem a velocidade das inovações tecnológicas e a complexidade da matéria.
O Supremo Tribunal Federal discutiu os limites do poder regulamentar a serem exercidos pelas agências reguladoras na ADI 1.668-5, ajuizada contra o artigo 19, incisos IV e X da Lei 9.472/97 [23]. A Corte brasileira concedeu aos dispositivos interpretação conforme à Constituição, com o objetivo de fixar a exegese segundo a qual a competência da ANATEL para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, a prestação e a fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado.
Dessarte, o poder regulamentar inerente às agências reguladoras deve ser exercido nos moldes das leis instituidoras, de forma a delimitar-lhes os princípios, estabelecer-lhes o alcance, especificando o sentido a ser aplicado em cada caso. A pretensão de transpor os misteres regulamentares, ao invés de fortalecer o instituto, terminaria por enfraquecê-lo, diante da interpretação restritiva da Corte Constitucional brasileira.
