Resumo: A presente pesquisa tem por objetivo atualizar o sistema flagrancial típico, levando-se elementos do neoconstitucionalismo, da interpretação extensiva e evolutiva, princípios processuais penais, na busca da simetria entre flagrante e processo criminal (stricto sensu). Far-se-á uma pesquisa bibliográfica para equalizar a posição do delegado de polícia ao advento da Lei 12.403/11, na condução do flagrante delito e suas consequências, especialmente, em tempos de crise pandêmica viral, onde o contato entre aqueles que ingressam no sistema prisional e os já reclusos podem causar um efeito genocida. Busca-se uma forma de refrear a prisão como medida imediata, e quase automática, de outros tempos.
INTRODUÇÃO
Atento ao fato de o delegado de polícia ser o primeiro garantidor dos direitos fundamentais - uma vez que na situação flagrancial o conduzido já se encontra encoberto pelo manto de proteção constitucional - e, visando a minimizar a problemática causada pela pandemia do covid-19, caracterizada como "Emergência em Saúde Pública de importância Nacional” (ESPIN), se faz profícua, perante o atual cenário social, jurídico, cujos reflexos recaem no caótico sistema prisional brasileiro, realizar uma análise casuística, teórica e bibliográfica, passando por regimentos interna corporis da Polícia Judiciária no enfrentamento à pandemia.
A par desta realidade, a presente pesquisa valeu-se de ordenamento jurídico como um todo, no afã de suavizar as consequências sociais, através dos instrumentos jurídicos revelados, para justificar a aplicação das chamadas medidas cautelares alternativas à prisão, pelo delegado de polícia, como consequência da ratificação da voz de prisão em flagrante. Utilizou-se, sobretudo, de uma pesquisa de caráter bibliográfico e análise jurisprudencial.
Conforme amplamente divulgado na imprensa, estamos em um estágio de contaminação comunitária, conquanto os números de infectados progride assustadoramente. Trata-se, portanto, de uma problemática generalizada, ultrapassando questões meramente sanitárias, desaguando até mesmo na Segurança Pública.
A título de exemplo, o art. 3º, da Resolução 8.134/2020, da Polícia Civil dos Estado de Minas Gerais ressalta que os chefes dos Órgãos e Unidades da PCMG adotarão medidas que considerarem apropriadas e necessárias para a redução de aglomeração de pessoas em seu ambiente de trabalho, com atendimentos espaçados para manter o menor número de pessoas, o distanciamento, entre outras medidas.
De outra banda, o delegado de polícia, presidente do Auto de Prisão em Flagrante Delito (APFD), possui as prerrogativas de bem direcionar o flagrante delito e a destinação do conduzido, disso a razão por tal autoridade ser taxada pelo STF como sendo o “primeiro garantidor de direitos”.
Restando evidente que o legislador não se atentou a esta evolução do Sistema flagrancial, falando menos do que deveria, lacuna que deve ser solucionada pela operadores do direito.
A Constituição Federal, com toda sua principiologia calcada nos direitos fundamentais e alicerçada na dignidade da pessoa, humanizou o tratamento jurídico despendido àqueles que são alvos do Estado em seu direito de punir. Não por outro motivo, esta nova realidade, ou seja, a pandemia, deve ser sopesada pela autoridade policial, e o não fazer é negligenciar a realidade.
Com o alastramento do covid-19, a Polícia Civil do Estado de Minas Gerais rapidamente traçou um plano emergencial aos flagranteados, os quais estão sendo encaminhados a Estabelecimento Prisional diverso, durante essa fase, onde guardam a quarentena. Após, o preso é encaminhado ao destino costumeiro à época do flagrante.
Chama atenção, nesse trâmite, merecendo destaque, o inevitável contato entre policiais e presos e a iminente possibilidade de contágio: entre presos e policiais civis; entre os próprios presos (que ocupam a mesma viatura); entre presos da mesma cela; entre policiais penais e presos, e as hipóteses não findam.
De maneira panorâmica, é de se esclarecer que cabe ao delegado de polícia, possuidor de poder discricionário, analisar o caso concreto e averiguar a ocorrência ou não de um crime, culminando em não ratificar a voz de prisão em flagrante e na liberação do indivíduo ou formalizar o auto de prisão. Não obstante, cabe também à referida autoridade policial o arbitramento da fiança liberatória aos flagranteados, quando a pena máxima em abstrato não ultrapassar 4 anos. Em perfeita correlação, vislumbra-se ainda a possibilidade de aplicação das penas restritivas de direito e o acordo de não persecução penal. Poderíamos dizer então que se trata de uma categoria de crimes que não possui a privação da liberdade como resultado imediato.
No manuseio do Código Penal, podemos elencar vários exemplos desta categoria de crimes, alguns mais corriqueiros: lesão corporal no contexto de violência doméstica (art. 129, § 9º); furto simples (art. 155, caput); extorsão indireta (art. 160); dano qualificado (art. 163, parágrafo único); receptação (art. 180, caput); abandono intelectual (art. 244); resistência qualificada (art. 329, §1º); contrabando ou descaminho (art. 334); falso testemunho ou falsa perícia (artigos 342 e 343); coação no curso do processo (art.344); fraude processual (art. 347, parágrafo único), entre outros. Podemos somar à lista diversos tipos penais previstos na Legislação penal especial, o que faremos em outra oportunidade para não demover o foco.
Sabidamente, grande parte do “público” da Polícia Judiciária local carece de recursos para o adimplemento ou recolhimento dos valores arbitrados a título de fiança liberatória, indo de encontro às diretrizes recomendadas pela OMS e às Resoluções da própria PCMG.
Sem qualquer tipo de alarde, mas se pautando na prudência e nos dados revelados, enfrentaremos uma crise econômica – na modalidade recessão - sem precedentes, um desemprego generalizado, a paralisação da economia, e outros reflexos que resultarão em um óbice ainda maior à finalidade prelecionada à fiança.
Atento ao princípio da intervenção mínima, cumpre ressaltar que o Direito Penal deve ser considerado a última alternativa a ser manuseada. Utilizar-se-ão, nesse cenário, preferencialmente informações adequadas e educacionais diante condutas temerárias, as quais serão, se necessário, coibidas por medidas administrativas e cíveis.
Por outro lado, com a ocorrência do crime, advém o jus puniendi estatal. A autoridade policial deve agir com atenção e cautela perante a premência de seu ofício, onde pode restringir/acometer direitos fundamentais, como, por exemplo, a liberdade nas situações de prisão em flagrante delito.
DESENVOLVIMENTO
A Carta Magna de 1988 expõe, em seu artigo 5º, um rol de princípios os quais concebem a estrutura jurídico-penal brasileira, consoante os ditames de um Estado Democrático de Direito, de modo que o ponto inicial é analisar os direitos fundamentais – previstos constitucionalmente –, mais precisamente o direito à dignidade e o direito à liberdade.
As alterações trazidas pela Lei 12.403/11 modificaram a dicotômica raiz do Código de Processo Penal ao acrescentar outras medidas cautelares diversas à prisão, sendo elas: o comparecimento periódico, a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares; a proibição de manter contato com pessoa determinada; a proibição de ausentar-se da Comarca; o recolhimento domiciliar no período noturno; a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira; a internação provisória do acusado, - estas duas últimas condicionadas a requisitos previstos na própria lei -, a fiança (nas infrações que a admitem) para assegurar o comparecimento a atos do processo e a monitoração eletrônica. Por fim, no art. 320, a proibição de ausentar-se do País.
Na hipótese de o delegado de polícia reconhecer a situação flagrancial, o mesmo não está mais amordaçado pela velha ideia forquilhada do “prender ou soltar”, ou seja, verificada a situação de flagrante delito, almeja-se a aplicação direta, imediata, das cautelares alternativas à prisão, além da fiança, segundo um critério de proporcionalidade entre o delito e a medida alternativa diversa, sempre de forma fundamentada. Isto é, quando o arbitramento da fiança, no caso concreto, não se mostrar como medida mais apropriada e justa, é o que doutrina denomina intepretação extensiva.
Sob o prisma dos poderes atribuídos ao delegado de polícia, que pode o mais (prisão), outorgando-se implicitamente o menos (medidas cautelares alternativas), sem o esgarçamento do princípio da legalidade, busca-se uma verdadeira sintonia do ordenamento jurídico – que clama pela segregação cautelar como ultima ratio –, considerando a proporcionalidade, a dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais e a posição jurídica do presidente do flagrante no caso concreto.
Como forma de se estender o amparo constitucional e o valor liberdade à persecução criminal como um todo, e não apenas à liturgia processual, com a mesma lógica explanada no neoconstitucionalismo, nos princípios da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, escoando na eficácia horizontal dos direitos humanos, e, é claro, sob o prisma da teoria dos poderes implícitos, a autoridade policial, além de poder arbitrar fiança, tem o poder-dever de se valer das medidas cautelares alternativas alhures, resguardando a prisão como medida extrema da sistemática penal, principalmente na presente situação de contágio comunitário do covid-19.
Os direitos fundamentais são valores tão caros ao Estado democrático de direito que não podem quedar-se isolados na norma constitucional, as palavras que exprimem tais direitos carregam em si, um cunho histórico, de luta, valor, sangue. Exatamente por isso tais direitos devem ser reverenciados por todo o ordenamento jurídico, todo ato estatal deve congruência ao manto protecionista.
De acordo com Canotilho, a base dos direitos fundamentais constitui “o seu significado para a coletividade, para o interesse público e para a vida comunitária”. Elucidativas as afirmações de Daniel Sarmento, quando diz que “a eficácia irradiante enseja a ‘humanização’ da ordem jurídica, ao exigir que todas as suas normas sejam, no momento de aplicação, reexaminadas pelo aplicador do direito com novas lentes, que terão as cores da dignidade humana, da igualdade substantiva e da justiça social, impressas no tecido constitucional”. No mesmo sentido da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
Um enfoque moderno do inquérito policial, aponta a existência de uma missão preservadora, que é a principal, com a inibição da instauração de processo penal temerário, resguardando a liberdade do investigado e evitando custos estatais desnecessários, segundo Henrique Hoffmann.
A Lei 12.403/11 introduziu alteração na cautelaridade pessoal do processo penal: se antes o processo penal permitia apenas a liberdade ou a prisão durante o processo, agora temos alternativas menos gravosas do que a prisão, medidas descarcerizadoras ou cautelares não prisionais, que se afiguram possíveis de serem impostas, em uma ótica de resguardo da liberdade.
Diante disso, o art. 319 do Código de Processo Penal ampliou, de forma substancial, o rol de medidas cautelares pessoais diversas à prisão, prevendo o comparecimento periódico, a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando; proibição de manter contato com pessoa determinada; proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; recolhimento domiciliar no período noturno; suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável; fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo; monitoração eletrônica. E o art. 320 fala da proibição de ausentar-se do País.
Visando à fundamentação do proposto, passamos, adiante, a nos valer dos conceitos da interpretação nos moldes propostos pelo art. 3º do Código de Processo Penal, ao revelar que a lei processual penal admitirá interpretação extensiva (ampliativa) e aplicação analógica (suprir uma lacuna-norma semelhante), bem como o suplemento dos princípios gerais de direito (suplemento). Interpretar pode ser entendido como a busca do real sentido de algo, da razão de sua existência e, no caso jurídico, da finalidade social de se evitar a disseminação do covid-19 entre os internos.
Torna-se visível a linha interpretativa traçada no sentido ampliativo do termo fiança, constante no art. 322 do Código de Processo Penal. Dessa forma, apreciando o supracitado artigo, a autoridade policial somente poderá conceder fiança ou medida cautelar alternativa nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
Segundo Cristiano G. Cherem, na obra Medidas Cautelares em Face da Lei 12.403/11, “os fatos desafiam as normas e é preciso compreender que vivemos na era do pós-positivismo jurídico, em que, portanto, o Direito está em construção, à luz da Lei Maior, que irradia princípios explícitos e implícitos”. Com isso não se está negando o princípio da legalidade, essencial ao Direito Penal e ao Processo Penal, mas sim conferindo-se a devida interpretação ao mesmo à luz do “Império da Constituição”.
Quanto à Teoria dos Poderes Implícitos, que muitas vezes vem sintetizada pelo adágio “quem pode o mais, pode o menos”, o entendimento de aplicação a casos concretos já está solidificado pelos nossos Tribunais como compatível à Ordem Constitucional. Assim, ao outorgar a possibilidade de aplicação da medida mais invasiva permitida pelo ordenamento – prisão -, implicitamente se almeja a aplicação de medidas amenas, na busca de uma lógica sistemática jurídica.
Eis a síntese da hipótese: tem-se que a imposição das cautelares alternativas não são, nem poderiam ser, dotadas de definitividade, pois o poder geral de cautela judicial seria um verdadeiro pêndulo na modulação da aplicação imediata das medidas cautelares pela autoridade policial. De modo a exemplificar, após a ratificação da voz de prisão em flagrante delito e a consequente aplicação das medidas cautelares diversas, em um prazo exíguo (24h), a autoridade judicial ao ser cientificada da deliberação policial, pode modular a decisão, alterando a medida alternativa aplicada, cumulando com outras, ou então, concordar com o conteúdo da medida aplicada ao caso concreto.
Pondero, já caminhando ao desfecho do presente, que a concessão das medidas cautelares alternativas como consequência do reconhecimento da situação flagrancial encontra os mesmos limites impostos ao arbitramento da fiança, seja na pena máxima em abstrato, seja nas hipóteses de proibição e não cabimento da fiança (artigos 323 e 324 do Código de Processo Penal). Somado a isso, a aplicação da alternativa cautelar diretamente pelo delegado de polícia, na situação flagrancial, deve-se pautar na proporcionalidade, razoabilidade, justeza e sincronia jurídica, resguardando-se, portanto, a medida extrema (prisão) para as últimas consequências. Evitando-se, assim, o contágio desnecessário entre aqueles que experimentariam um cárcere efêmero, embargando a indesejada e calamitosa entrada do vírus nos sistemas prisionais, quando do contágio daquele que poderia ser beneficiado pelas demais cautelares alternativas.
Oportuno aqui perquirir brevemente acerca do poder discricionário da autoridade policial, no exercício do delegado de polícia, como o primeiro jurisconsulto a ponderar as questões concretas que abarcam os fatos do delito, de cognição coercitiva, diante o limiar de liberdade conferido pela lei, integrando sua vontade ou juízo à norma jurídica, segundo critérios próprios, satisfazendo objetivos consagrados legalmente.
Além da necessidade de fundamentação da decisão consequência do flagrante delito, todas as medidas aplicadas pelo delegado de polícia serão efetivamente controladas pelo Poder Judiciário, uma vez que recebidos os autos de prisão em flagrante pelo Juiz, este efetuará o controle de legalidade e procederá de acordo com suas prerrogativas constitucionais, cabendo-lhe, adotar as providências já estabelecidas no art. 310 do Código de Processo Penal.
Por outro norte, entrevemos um certo nível de reflexo nas formas de, noutro giro, vislumbrarmos também certo grau de espelhamento nas formas de inauguração do inquérito policial, mediante portaria, e do processo penal, pela decisão interlocutória, pois os dois são deflagrados a contar de ato deliberativo e decisório fundamentado pela autoridade legalmente constituída para este fim. A decretação de prisões segue a semelhante correnteza, pois, se na decretação de prisões preventivas ou temporárias o magistrado deve analisar, de forma técnica-jurídica, a confluência dos requisitos legais ao caso concreto, o mesmo ato ocorre quando a autoridade policial decreta a prisão em flagrante.
Em um exame pormenorizado das normas vigentes que delineiam a escorreito andamento do processo penal e do inquérito policial, pode-se despossar, daí, uma relação de paralelismo. Paralelismo entre o acordo de não persecução penal, o cabimento da prisão preventiva, a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a possibilidade de arbitramento das cautelares alternativas, por exemplo, a fiança. Nada mais é do que a busca da simetria entre o processo penal stricto sensu e o auto de prisão em flagrante.
Este é o momento de uma sincera mudança de paradigmas de todos agentes envolvidos no momento do flagrante delito, da lavratura do APFD e nas suas consequências, construindo-se um processo penal proporcional, razoável, lógico e constitucional, desde os meandros flagranciais. Cito, nesse sentido, as palavras de Fabricio de Santis Conceição,
[...] Portanto, não há de se negar o liame histórico e atual – existente entre o Poder Judiciário e a Polícia Judiciária Brasileira, devendo tais prerrogativas funcionais de seus comandantes Juiz de Direito e Delegado de Policia Judiciária, respectivamente, retornarem à isonomia (v.g. garantias constitucionais, remuneração, prerrogativas de foto, dentre outras), a fim de que o trabalho entre as instituições se perfaça de modo satisfatório e condizente com a atual realidade do País, pois o mesmo sujeito que comete o crime, é investigado, preso e submetido a um processo pré-processual denominado “inquérito policial”, é também julgado e tem sua pena fiscalizada por um Juiz igualmente capaz moral e intelectualmente, de mesma formação jurídica da do delegado de polícia [...].
Exemplificando, o agente embriagado é flagrado na direção de um veículo automotor. Ratifica-se a voz de prisão em flagrante. No entanto, o agente não possui condições de arcar com o ônus da fiança liberatória, sendo o mesmo encaminhado ao Presídio. Na audiência de custódia o indivíduo vem a ser liberado. Entrementes, indaga-se, qual o tamanho do risco de contaminação do vírus, a extensão de sua propagação entre o custodiado e outros presos, entre o custodiado e policiais?
