1. A Questão de Ordem no Recurso Ordinário n° 748: escorço do tema.
O presente texto busca fazer uma análise jurídica da criação pretoriana de prazo decadencial para a Representação prevista no art.96 da Lei nº 9.504/97, fixado em cinco dias do fato ilícito, bem como dos aspectos processuais dela decorrente.
Em questão de ordem, suscitada no julgamento do Recurso Ordinário nº 748, que se tornou um leading case na Justiça Eleitoral, o Tribunal Superior Eleitoral, em decisão por maioria (vencidos os Ministros Marco Aurélio e César Asfor Rocha), achou por bem resolver um suposto vácuo legislativo que pairava sobre a matéria, fixando o prazo decadencial de cinco dias para o aforamento de Representações, em Acórdão desta forma ementado: "Representação eleitoral. Condutas vedadas. Lei nº 9.504/97, art. 73. Questão de ordem. Acolhimento. – O prazo para o ajuizamento de representação por descumprimento das normas do art. 73 da Lei das Eleições é de cinco dias, a contar do conhecimento provado ou presumido do ato repudiado pelo representante. – Recurso ordinário. Representação. Intempestividade. Recurso desprovido" [01].
Ao revés de suposições em contrário, que até hoje existem em diversos pronunciamentos de membros da Procuradoria Geral Eleitoral, o TSE manteve esse entendimento fixado na Questão de Ordem, aplicando-o às sanções do art. 73 e excluindo-o na hipótese do art. 41-A da Lei das Eleições: "Recurso Especial. Art.41-A da Lei n° 9.504/97. Prazo para propositura da representação. Recurso ordinário n° 748. Questão de ordem. Inaplicabilidade ao caso. Captação ilícita e sufrágio. Reexame de prova. Incidência da Súmula n° 279 do STF. Constitucionalidade do dispositivo. Não conhecimento do recurso. – No julgamento do RO nº 748, definiu-se, em questão de ordem, que o prazo para o ajuizamento de representação por descumprimento das normas do art. 73 da Lei das Eleições é de cinco dias contados da prática do ato ou data em que o interessado dele tomar conhecimento. – Hipótese em que a aferição do conhecimento dos fatos não foi objeto de discussão em nenhum momento. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 do STF. – No mérito, o TRE examinou os fatos impugnados e concluiu pela existência de captação ilícita de sufrágio. Questão devidamente circunstanciada cuja revisão nesta instância esbarra no óbice da Súmula nº 279 do STF. – A jurisprudência deste Tribunal Superior está consolidada quanto à constitucionalidade do art. 41-A da Lei nº 9.504/97. Precedentes. – Recurso não conhecido" [02].
Como se pode observar da Questão de Ordem suscitada pelo então Ministro Luis Carlos Lopes Madeira, a razão da necessidade da fixação de um prazo decadencial para o manejo da representação estaria no estoque de demandas eleitorais para serem manejadas apenas após o resultado do pleito, que ensejaria uma deturpação da finalidade das ações eleitorais. O caso sob julgamento, que suscitou aquela Questão de Ordem, levou o relator a afirmar que: "Não há prazo para a propositura da representação. Todavia, aguardar que as eleições se realizem, sob tamanha e pública influência, desqualifica a representação, que se faz abusiva e desconectada do interesse público". Por essa razão, obtemperou o Ministro: "Proponho seja definido o prazo para o ajuizamento das representações pertinentes às condutas vedadas a que se refere a Lei n9 9.504/97, estabelecendo-se as datas das respectivas eleições — primeiro ou segundo turno, salvo se a conduta houver sido praticada na antevéspera, véspera, ou no próprio dia das eleições, para o que haveria o prazo de três dias, contado do ato".
Em seguida, votou o Ministro Caputo Bastos, não apenas adotando a necessidade de fixação de prazo decadencial como propondo fosse ele de 48 horas, a exemplo do que havia sido fixado para a propaganda eleitoral, na Representação n° 443. Diante desses posicionamentos e depois de pedido de vista, o Ministro Cézar Peluso fez a seguinte reflexão: "A lei não prevê prazo. Há precedente que nega pudesse a Corte estabelecê-lo em termos de decadência, adotando analogia com prazo de resposta, que não seria pertinente, dadas a assimetria e a distinção dos casos (REspe n° 15.322, rel. Min. Eduardo Ribeiro). Parece, contudo, haver hoje consenso na Corte quanto à necessidade de fixação de prazo. Mas tenho que não seria de decadência, senão de caracterização ou reconhecimento de interesse processual no uso de reclamação. Isto é, a hipótese seria de termo após o qual, à vista do decurso inútil de prazo razoável como fato superveniente, típico de condescendência dos legitimados, já estaria diluída a necessidade de recurso à Jurisdição, como elemento do interesse de agir. A inação induz presunção de ausência de risco ao princípio da isonomia entre os candidatos e, pois, de lesão jurídica. De todo modo, a solução é de juízo prudencial da Corte" [03]. Prosseguindo o seu raciocínio, afirmou Peluso: "Ora, partindo-se do pressuposto de que, à luz do art. 73, caput, e do seu § 4° é imperioso fazer cessar desde logo o comportamento permanente proibido e ilícito, tendente a comprometer a igualdade de oportunidades entre os candidatos, está justificada a necessidade de fixação de prazo para uso do remédio processual capaz de impedir-lhe a continuidade danosa ao valor normativo sob tutela e, ao mesmo tempo, não menos a necessidade de que seja pronto o ajuizamento da reclamação". E, desse modo, concluiu: "Daí, ousaria, data vênia, sugerir um só prazo, de cinco dias, a contar não da prática do ato que configure a situação ilícita repudiada pela lei, mas de seu conhecimento provado ou presumido, pois há não raros casos em que, diferentemente deste, pode o legitimado não ter tido ciência imediata do ilícito, como aventou o Ministro Fernando Neves no julgamento da Representação n° 443. Aguardar até as eleições, a meu juízo, para distinguir prazos, seria contrariar as razões mesmas que, nessa representação, ditaram o estabelecimento de prazo". O prazo seria fixado, consoante se observa, a partir do evento atacado, desde que fosse ele público.
Por essa razão, a fixação do prazo decadencial não poderia ser adotada sem ponderações requeridas pelo caso concreto. Assim, asseverou Peluso: "Mas há outras circunstâncias em que o fato pode tornar-se temporariamente desconhecido pelo legitimado. Recordo-me, ao examinar precedentes, de que o Ministro Fernando Neves fez referência a um outdoor, por exemplo. Pode ser que a criação de um outdoor ilícito escape ao conhecimento imediato do interessado, o qual, a partir do momento em que tome conhecimento, pode ainda tomar providências úteis". E adiante: "Se o fato é público, o interessado toma conhecimento, fica silencioso, se omite, a impressão é de que não vê nenhum risco à igualdade de oportunidades, que sua situação parece, pois, invulnerável. Se, amanhã ou depois, vem a perder a eleição, recorre? Se o faz, o procedimento é oportunista, não compatível com á finalidade dos remédios processuais".
Após um longo debate sobre a conveniência e possibilidade de criação ex novo de um prazo decadencial para a representação, Marco Aurélio proferiu o seu voto divergente e vencido, em termos que merecem ser refletidos: "Senhor Presidente, perdoem-me os colegas o arroubo de retórica - ainda não estou no Congresso Nacional, peço vênia para não caminhar no sentido de fixar prazo. Ocorre, no caso, uma verdadeira fixação de prazo. Não somos convocados para aplicar a lei, porque a lei a respeito é silente, e o Tribunal sempre a observou, tal como ela se contém hoje. Eleger e pinçar por este ou aquele critério, ainda que repousando na razoabilidade, um prazo, é passo demasiadamente largo. Peço vênia para entender que não cabe ao Tribunal a fixação, sob pena de olvidar-se a separação de poderes e vejo envolvimento de matéria constitucional no caso". O Ministro Humberto Gomes de Barros rejeitou que a criação daquele prazo fosse o estabelecimento de um prazo decadencial, nesse passo seguindo a tese de Peluso, esgrimindo o seguinte raciocínio em favor da tese da maioria: "Em verdade, não se trata de estabelecer o prazo, mas simplesmente de presumir que, ultrapassado aquele tempo razoável para se fazer a representação, que se tem como desinteressante, ou como inexistente, prejuízo ao representante".
Com a fixação de um prazo decadencial pela Corte, ainda que alguns neguem essa natureza, passou-se a ter um sério problema de direito intertemporal. Poderia esse prazo criado pela Questão de Ordem ser aplicado aos casos já submetidos à apreciação do Poder Judiciário? Diante da aquiescência de alguns, o Ministro Marco Aurélio demonstrou perplexidade: "Fui informado pelo relator que, muito embora o Ministério Público tenha entrado tempos após o acontecimento glosado pelo art. 73, não haverá aplicação nesse caso. Isso só informa que se passa a atuar no campo legiferante, porque não se está interpretando a lei para aplicação no caso concreto. Estar-se-á realmente legislando sobre o tema e acho perigosíssimo da parte do Tribunal fazer isso sem que seja, sequer, via resolução para disciplinar as eleições. Uma coisa seria a atuação do Tribunal, no exame global, no exame em tese da matéria. Mas, apregoado o processo, no caso concreto, atuar em tese?". E adiante: "Imagine-se que a questão de ordem, a definição, seja indispensável ao julgamento. Mas será algo conflitante, em passo seguinte, dizer-se que o que decidido na questão de ordem não guarda adequação com a situação concreta, porque, caso contrário, haveria a retroação da deliberação do Tribunal. Isso demonstra que a deliberação surge com contornos normativos".
O Ministro Peluso, diante do debate, fixou o entendimento de que a representação proposta posteriormente ao prazo de cinco dias padecia de falta de interesse jurídico, razão pela qual não podia ser conhecida: "Em outras palavras, seria o fundamento para manter o acórdão impugnado, porque, na verdade, aquela representação seria uma questão sem interesse jurídico. Portanto, a decisão fica mantida. Por isso a pertinência da questão de ordem, porque, na verdade, se o Tribunal fixasse, como fixou, a necessidade de um prazo para a demonstração do interesse, o fato de não ter sido observado esse prazo significa que o representante não tinha interesse na representação e, portanto, o Tribunal local, ao determinar que a representação era inconseqüente, tem toda a razão". Ou seja, o prazo fixado pelo TSE de cinco dias não seria (a) decadencial, mas para (b) a demonstração do interesse na representação. Essa distinção merecerá uma melhor análise teórica adiante.
2. Matérias que podem ser objeto da Representação do art.96 da Lei Eleitoral.
Antes de avançarmos na análise da fixação do qüinqüídio decadencial para a representação do art.96, convém abrir um breve parêntese sobre as matérias que podem ser atacadas por essa ação. Aqui e ali há confusão sobre as causas de pedir da representação do art.22 da LC 64/90, denominada de ação de investigação judicial eleitoral (AIJE), e da representação do art.96 da Lei n° 9.504/97.
A jurisprudência do TSE fixou de modo claro que as condutas vedadas aos agentes públicos, previstas no art.73 da Lei n° 9.504/97 devem ser atacadas processualmente através da representação do seu art.96, com a aplicação de cassação do registro de candidatura ou diploma e, quando fosse o caso, a aplicação de multa; todavia, poderiam ser também atacadas através da AIJE prevista no art.22 da Lei Complementar n° 64/90, já não mais como condutas vedadas (com a aplicação daquelas sanções ali previstas), mas como abuso de poder político, com a aplicação da sanção de inelegibilidade. Ou seja, o mesmo fato bruto poderia ter duas qualificações jurídicas distintas: se fosse tomado como abuso de poder político, seria atacado por meio da AIJE; se, porém, fosse tomado como conduta vedada aos agentes públicos, poderia ser impugnado por meio da representação do art.96. Graficamente, teríamos a seguinte situação:
O Tribunal Superior Eleitoral iniciou esse claro posicionamento a partir do RCD nº 608, rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 25/05/2004, conduzido pelos argumentos manejados com maestria pelo Ministro Caputo Bastos, que procedeu longa e importante exposição sobre a matéria, tratando do tema sob o enfoque do recurso contra diplomação: "De início, registro que o enquadramento jurídico dos fatos pertinentes às apontadas práticas de condutas vedadas, capituladas no art. 73 e seguintes da Lei n° 9.504/97, não pode ser examinado no âmbito do recurso contra expedição de diploma. Enfatizo que, nessa via, podemos examinar o fato ou a conduta como abuso do poder político e de autoridade, mas não na perspectiva de seu enquadramento ou capitulação nos termos do art. 73 e seguintes da Lei das Eleições". Continuando suas observações: "Com efeito, o inciso IV do art. 262 do Código Eleitoral — com a redação que lhe deu a Lei n2 9.840/99 — não abrangeu o art. 73 e seguintes, à semelhança do que fez expressamente com o art. 41-A da Lei n° 9.504/97, no universo de matérias incluídas no seu cabimento. De lege lata, e na dicção do mencionado inciso IV do art. 262, o recurso contra expedição de diploma só é cabível, e anulável a votação, quando for viciada de falsidade, coação, emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágios vedada por lei (art. 222, CE), ou quando caracterizada a prática de abuso do poder econômico ou abuso do poder de autoridade (art. 237, CE), ou, finalmente, quando houver captação de sufrágio na forma prevista no mencionado art. 41-A da Lei n2 9.504/97". Desse modo, concluiu: "Por isso, à míngua de disposição expressa que permita, no âmbito do recurso contra expedição, de diploma, o exame e o enquadramento dos fatos à luz das apontadas violações dos art. 73 e seguintes da Lei n° 9.504/97, impõe-se reconhecer que a apuração e decisão sobre a prática de condutas vedadas haveria de ser feita na circunscrita hipótese da representação de que trata o art. 96 da Lei das Eleições, observado o rito ali disciplinado e, especialmente, a competência dos juízes auxiliares".
Dastarte, não se pode, por exemplo, aplicar em sede de ação de investigação judicial eleitoral, a sanção de multa com espeque no art.73 da Lei n° 9.504/97, por expressa impossibilidade processual, uma vez que essa matéria apenas poderia ser afrontada por meio da representação do art.96 da Lei n° 9.504/97. Embora o fato atacado pela AIJE como abuso de poder político pudesse ser malferido também como conduta vedada aos agentes públicos, teria que ser, nessa última hipótese, objeto da representação do art.96. A diferença não é sem conseqüências práticas: se for tomado como abuso de poder, o fato ilícito ensejará a sanção de inelegibilidade, dês que demonstre potencialidade para interferir no resultado do prélio eleitoral; todavia, se for havido como conduta vedada aos agentes públicos, a sanção a ser aplicada será a da cassação do registro ou do diploma e multa, sem a necessidade de demonstração da potencialidade de percussão no resultado do pleito, nada obstante possa o tribunal, quando da aplicação da pena, proceder a sua dosimetria, conforme vem firmando o TSE. Assim, sublinhe-se, a AIJE pode fustigar as condutas vedadas aos agentes públicos (art.73), porém tomando-as como abuso de poder político, desafiando, nesse caso, a sanção de inelegibilidade prevista no art.22 da LC 64/90. Esse posicionamento terminou consolidado no TSE, consoante se observa da seguinte decisão: "Agravo Regimental. Recurso Ordinário. Representação eleitoral. Condutas vedadas. Lei nº 9.504/97, art. 73. – As condutas vedadas (Lei das Eleições, art. 73) constituem-se em espécie do gênero abuso de autoridade. Afastado este, considerados os mesmos fatos, resultam afastadas aquelas. – O fato considerado como conduta vedada (Lei das Eleições, art. 73) pode ser apreciado como abuso do poder de autoridade para gerar a inelegibilidade do art. 22 da Lei Complementar nº 64/90. – O abuso do poder de autoridade é condenável por afetar a legitimidade e normalidade dos pleitos e, também, por violar o princípio da isonomia entre os concorrentes, amplamente assegurado na Constituição da República. – Agravo Regimental desprovido. Decisão mantida" [04].
Essa interpretação do Tribunal Superior Eleitoral está correta e atende ao princípio da esquematização normativa do fáctico, enunciado por Pontes de Miranda [05]. Compete ao direito separar os fatos relevantes para a normatividade, daqueles irrelevantes, além de tomar para si, dentre os fatos reputados relevantes, aquelas suas características que contam ou não para a incidência da norma jurídica. Por essa razão, a norma jurídica, ao construir conceptualmente os suportes fácticos, no descritor de sua estrutura lógica completa, funciona como seletora de propriedades. Daí asseverar Lourival Vilanova que "nem tudo do real tem acolhida no universo das proposições. No campo do direito, especialmente, a hipótese apesar de sua descritividade, é qualificadora normativa do fáctico. O fato se torna fato jurídico porque ingressa no direito através da porta aberta que é a hipótese. E o que determina quais propriedades entram, quais não entram, é o ato-de-valoração que preside à feitura da hipótese da norma" [06].
Os efeitos jurídicos são criações do direito, predispostos nas normas jurídicas. A um mesmo fato da vida podem ser anexados efeitos jurídicos diversos, previstos em normas diferentes. E as normas podem tomá-lo sozinho (suporte fáctico simples) e, ainda assim, outorgar-lhe efeitos diferentes, ou tomá-lo em conjunto com outros fatos (suporte fáctico complexo), também lhe afetando o mesmo ou outros efeitos. Uno no mundo dos fatos, faz-se múltiplo na intimidade do mundo jurídico. Aqui, o legislador é livre na construção normativa de sentido [07]. A esse fenômeno Pontes de Miranda chamou de múltiplas incidências. Disse o gênio alagoano: "O mesmo fato ou complexo de fatos pode ser suporte fáctico de mais de uma regra jurídica. Então, as regras jurídicas incidem e fazem-no fato jurídico de cada uma delas, com a sua respectiva irradiação de eficácia. No mundo jurídico, ele múltiplo; entrou, ou reentrou, por várias aberturas, levado por diferentes regras jurídicas, sem deixar de ser, fora desse mundo, ou nele mesmo, inicialmente, um só" [08].
Se um administrador público utiliza-se indevidamente da propaganda institucional, inclusive no período vedado por lei, com a finalidade de influenciar o resultado do pleito, quebrando o princípio da impessoalidade, a um só tempo cometeu abuso de poder político (art.1°, I, "d" da LC 64/90), podendo ser vergastado pela ação de investigação judicial eleitoral (art.22 da LC 64/90), como também praticou uma conduta vedada aos agentes públicos, ferindo o art.73, VI, "b" da Lei n° 9.504/90, podendo ser reprochado pela representação do art.96 da Lei n° 9.504/97. Na primeira hipótese, a sanção a ser aplicada é de inelegibilidade cominada simples para a eleição em que o ilícito se deu, somada à inelegibilidade cominada potenciada para as eleições que ocorram nos próximos três anos; na segunda hipótese, a de conduta vedada aos agentes públicos, a sanção é a de imediata proibição da prática do ato e cominação de multa (§4° do art.73) e cassação do registro ou do diploma (§ 5° do art.73), a depender da sua gravidade, apreciada quando da dosimetria da sanção a ser aplicada [09]
Naturalmente que aqui não se discute o prazo fixado para o ajuizamento da AIJE, que já está sedimentado na jurisprudência e na doutrina como sendo até a diplomação dos eleitos. Após a diplomação, por expressa determinação constitucional, cabível seria a ação de impugnação de mandato eletivo (AIME). O ponto central de nossas reflexões, por óbvio, limita-se ao problema da possibilidade de fixação de prazo decadencial, criado ex novo por via judicial. Nada obstante, a Res.-TSE nº 22.142/06, em seu art.19, passou a permitir que as representações que visassem as apurações de condutas vedadas aos agentes públicos pudessem seguir o rito processual previsto nos incisos I a XIII do art.22 da Lei Complementar nº 64/97, ou seja, o rito da AIJE. E, seguindo a sua nova cruzada por fixar limitações temporais ao exercício das ações eleitorais, o Tribunal Superior Eleitoral decidiu que, nessa hipótese de AIJE atacando condutas vedadas aos agentes públicos, o prazo decadencial também seria de cinco dias: "Agravo regimental. Recurso especial. Eleições 2004. Abuso. Veiculação. Propaganda institucional. Provas. Revolvimento. Fundamentos não invalidados. A declaração de inelegibilidade, para surtir efeitos, requer o trânsito em julgado. Para o TSE, o prazo de ajuizamento da investigação judicial eleitoral com fundamento em violação ao art. 73 da Lei n° 9.504/97 é de cinco dias contados do conhecimento dos fatos. O recurso especial não é idôneo para reapreciação de provas. Nesse entendimento, o Tribunal negou provimento ao agravo regimental. Unânime. Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral n° 25.495/SC, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, em 14.2.2006, com grifos apostos).
