"Ou nós ficamos atentos para as tramas do Direito, ou seremos presas fáceis dele. E presas bem alimentadas..."
Prof. Dr. Willis Santiago Guerra Filho, em magnífica aula de Filosofia do Direito proferida no mestrado da PUC-SP, em 31.05.2004.
Desde quando entrou em vigor, no início (1) do ano passado, o novo Código Civil tem causado controvérsias e despertado a atenção de todos aqueles que militam na seara do Direito Privado.
Aliás, a despeito das justas críticas que lhe são dirigidas, um importante legado – muito bem-vindo, por sinal – a nova lei nos concedeu: o Direito Civil voltou a assumir posição de destaque nos meios acadêmicos nacionais, viabilizando uma construtiva reflexão acerca dos seus fins e princípios.
Nesse contexto, de acesos debates intelectuais, ganha candente matiz a problemática referente à regra constante em seu art. 1228, § 4o, que dispõe:
"O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante".
Trata-se de instituto jurídico muito peculiar, e que, se analisado com bastante atenção, poderá causar-nos uma desagradável sensação de desconforto, provocada por contundentes indagações.
E tal inquietude ganha fôlego em face dos desencontros doutrinários que se seguiram à entrada em vigor do referido dispositivo.
Afinal, o codificador teria criado uma nova forma de "desapropriação" ou estaríamos diante de uma modalidade peculiar de "usucapião especial ou coletivo"?
De fato, argumentos há, apontando para ambas as direções.
Sob o prisma topográfico, e seguindo um critério de interpretação sistemática, tem-se a impressão de que se consagrou uma nova modalidade expropriatória, uma espécie de "desapropriação judicial".
Isso porque, no parágrafo antecedente, o legislador, a teor do art. 5°, XXIV, da Constituição Federal, regulou, expressamente, as hipóteses de desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, para, em seguida, dispor, no dispositivo sob comento, que o proprietário "também" poderia ser privado da coisa, em função da posse exercida por terceiro, mediante pagamento de indenização (§ 5o ).
Ora, ao utilizar a palavra "também", e fazer referência à indenização a ser paga ao expropriado, transparece que fora acrescentada mais uma modalidade de desapropriação ao rol elencado no parágrafo anterior.
Defendendo a natureza expropriatória do instituto, a Professora MÔNICA AGUIAR, da Universidade Federal da Bahia, em excelente artigo, observa:
"Essa desapropriação realizada diretamente pelo Poder Judiciário, sem intervenção prévia de outros Poderes é figura nova em nosso sistema positivo... Em um mesmo artigo - §4º do art.1228 – o legislador faz uso de vários conceitos jurídicos indeterminados: considerável, para qualificar o número de pessoas; de interesse social e econômico, para adjetivar as obras e serviços e extensa, para identificar a área. Abre-se, então, um aparente leque de possibilidades para o preenchimento do conteúdo jurídico desses conceitos pelo Magistrado que, conforme relatado, será o artífice dessa desapropriação".(2)
Entretanto, outros autores de inegável valor, sustentam tratar-se de modalidade nova de usucapião, a exemplo do culto Ministro TEORI ZAWASCKI, na obra "A Reconstrução do Direito Privado".(3)
Nesse mesmo diapasão, EDUARDO CAMBI, respeitado jurista, após mencionar que se cuida de usucapião coletivo, pondera que:
"Trata-se de instituto jurídico novo e autônomo, cuja diferença essencial, em relação aos imóveis urbanos, está no tamanho, por extrapolar os 250 m (duzentos e cinqüenta metros quadrados), previsto no art. 183 da CF, para a usucapião especial. Além disso, o novo Código Civil vai além da Lei n. 10.257/2001, pois estende o instituto aos imóveis rurais, não contemplados no Estatuto da Cidade".(4)
Nessa linha de raciocínio, uma vez que a perda da propriedade se dá pela posse exercida por uma coletividade de pessoas, dentro de um lapso de tempo previsto em lei (5 anos), não há, em nosso sentir, como negar a nota característica da prescrição aquisitiva, razão por que a tese do usucapião(5) nos pareceria mais atrativa.
Ademais, valorizando a posse, chegaríamos à conclusão de que o legislador pretendeu criar, por meio desse polêmico instituto, um instrumento de socialização da terra, previsto para aquelas situações em que o descaso do proprietário justificaria a perda do seu imóvel, em favor dos efetivos possuidores da área.
Nota-se, ademais, a utilização de inúmeros conceitos abertos ou indeterminados (como extensa área de terra, boa-fé, interesse social e econômico), que deverão ser devidamente preenchidos pelo magistrado, no caso concreto, com cautela e diligência, a fim de se evitar a indesejável insegurança jurídica.
Encarando o instituto como modalidade de usucapião, não se deixaria de atender, também, ao princípio constitucional da função social da posse e da propriedade, compensando aqueles que dão destinação útil ao imóvel, e minimizando-se (ao menos no plano legal) os conflitos possessórios coletivos.
Mas, ainda que se cuide de um novo tipo de usucapião (oneroso), uma pergunta surge imediatamente em nossa mente: quem arcaria com essa indenização?
Segundo MONICA AGUIAR, no mencionado artigo, a indenização deveria ser arcada pela União ou pelo Município, caso se trate de expropriação rural ou urbana:
"Para os imóveis rurais, não resta dúvida que essa indenização deve ser arcada pela União, quer por força do comando do art.184 a 186 da Constituição Federal, quer por observância dos critérios estabelecidos pela Lei 8.629 de 25.2.93 com a redação que lhe foi conferida pela Lei 10.279 de 12.09.2001 e Lei complementar 76, de 6.7.1993.
Ocorre que o instituto, em que pese não haver qualquer limitação expressa na legislação, foi concebido tendo em vista, especialmente os imóveis localizados em área urbana. Nessa hipótese, inadmissível a aplicação direta dos mencionados dispositivos. Perceba-se, outrossim, que não é exigida, como ocorre com a usucapião, o exercício da posse com animus domini.
Parece que o ônus será do Município em que localizada a área, haja vista que o comando do plano diretor da cidade é de competência exclusivamente municipal. Há uma co-responsabilidade na tolerância da ocupação de terrenos com a criação de verdadeiras favelas, nascidas de invasões pelos que não têm moradia".(6)
TEORI ZAWASCKI (7) e EDUARDO CAMBI (8), autores supra mencionados, por sua vez, entendem que o pagamento seria feito pelos próprios possuidores, prescribentes da referida área.
Em outro plano, CARLOS ALBERTO DABUS MALUF, diante da falta de previsibilidade legal, reputa o referido artigo inconstitucional:
"Tal forma de usucapião aniquila o direito de propriedade previsto na Lei Maior, configurando um verdadeiro confisco, pois, como já dissemos, incentiva a invasão de terras urbanas, subtrai a propriedade do seu titular, sem ter ele direito a qualquer indenização".(9)
De fato, embora não enfrentemos o problema sob o viés exclusivo do proprietário, a impressão que se tem é de que o dispositivo está fadado à ineficácia social.
Atribuir-se a obrigação indenizatória a uma das entidades federativas, sem previsão legal a respeito, afigura-se, em nosso sentir, inviável, mormente em se tratando dos Municípios brasileiros, que já se encontram em situação econômica desesperadora, não havendo, ademais, previsão constitucional específica em face desse novo instituto.
Impor a mesma obrigação aos ocupantes da terra, posição que vem ganhando força na doutrina, data venia, também não nos pareceria justo, por uma constatação imediata: em geral os possuidores são desprovidos de recursos financeiros, e não teriam como arcar com esse pagamento.
Assim sendo, concluímos que o referido dispositivo carece de sustentação, estando condenado à ineficácia social por manifesta inviabilidade.
De um lado, prejudica-se o proprietário, por não haverem sido regulados os mecanismos efetivos de pagamento da indenização prevista; de outro, imputandose o dever ao ocupante da terra – posição que infelizmente parece ser majoritária -, estar-se-ia impedindo o plano nacional de política agrária e de construção de uma sociedade mais justa, nos termos da nossa Lei Maior.
Inadmissível, outrossim, é o Projeto de Reforma do CC (PL. 6960/02), que, com acentuado matiz privatístico, e visando apenas a resguardar a defesa do proprietário, afastou-se da perspectiva constitucional de socialização da posse, ao subordinar o registro da sentença em nome dos possuidores ao pagamento integral do preço.
Caso aprovado, a aquisição da propriedade somente se daria após o pagamento integral desse valor, o que culminaria, inafastavelmente, na consolidação do "trancamento eficacial" da norma, afastando-se qualquer tentativa de salvação de sua utilidade (prática) de valorização da posse.
Nesse sentido, leia-se o referido parágrafo projetado:
"no caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago integralmente o preço pelo ocupante, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome do respectivo possuidor".
Tal modificação, em nosso sentir, não é justa, pois apenas serviria como garantia do proprietário, em detrimento do possuidor, sem que se resolvesse em definitivo a fundamental questão referente ao legitimado para o pagamento.
Diante de tudo isso, notamos que o legislador teve grande fôlego e coragem para iniciar a redação do artigo de lei, mas acabou perdendo-se no final, omitindo aspectos relevantes para a sua plena aplicabilidade...
Não conseguimos, pois, diante de sua dicção, extrair de si uma interpretação razoável e conforme a constituição, consoante preleção do Prof. Dr. PAULO LOBO da Universidade Federal de Alagoas:
"O princípio da interpretação conforme a Constituição é uma das mais importantes contribuições dos constitucionalistas nas últimas décadas.
Consiste, basicamente, em explorar ao máximo a compatibilidade com a Constituição das normas infraconstitucionais a ela anteriores ou supervenientes, e a partir dela. Apenas deve ser declarada a inconstitucionalidade de uma norma quando a incompatibilidade dela com a Constituição for insuperável. Essa diretriz hermenêutica harmoniza-se com os princípios da presunção de constitucionalidade das normas infraconstitucionais e da força normativa da própria Constituição. Mais importante é a função que desempenha na interpretação do conteúdo das leis, que há de ser conformado, delimitado e densificado pelos princípios e normas constitucionais. Assim, o Código há de ser interpretado, sempre, a partir da Constituição".10
Melhor seria que, por meio de alteração legislativa, se adotasse uma forma de usucapião coletivo, semelhante àquela prevista no art. 10 do Estatuto da Cidade (Lei n. 10257/01), sem referência alguma ao pagamento de indenização, e desde que os requisitos gerais fossem devidamente observados (posse/animus/tempo).
Todavia, enquanto tal alteração não se opera, será mais razoável ao juiz, no que for possível, tentar aplicar as regras referentes a outras formas de usucapião, previstas no Código Civil, por entendermos que, tal como fora redigido, o presente dispositivo está fadado à inconstitucionalidade, por não respeitar superiores princípios previstos em nossa Magna Carta.
E constatamos isso não sem certa preocupação, pois, afinal de contas, a adoção de normas aparentemente válidas, embora materialmente ineficazes – cercadas muitas vezes por todo um discurso meramente simbólico e acentuadamente demagógico - resulta por prejudicar ainda mais imagem do próprio Poder Judiciário, incrementando ainda mais a insatisfação do jurisdicionado.
Esperamos, portanto, diante de tudo que se expôs, que o legislador faça a parte dele, para que nós, juizes, possamos fazer a nossa.
Notas
1 Existe acesa polêmica a respeito da data de entrada em vigor do novo Código Civil (Lei n° 10.406/02), se tal teria se dado no dia 11 ou no dia 12 de janeiro de 2003. Nesse particular, alinhamo-nos à corrente de pensamento da Prof. MARIA HELENA DINIZ, da PUC-SP, citada pelo culto MÁRIO DELGADO:
"Preferimos, todavia, seguir a corrente doutrinária dos que acham que o Código entrou em vigor no dia 11/01/2003, não obstante a extrema comodidade em se aceitar o dia 12. Partilhamos com MARIA HELENA DINIZ o entendimento de que o art. 2044, sob pena de ilegalidade vertical decorrente do inevitável confronto com o art. 8°,§ 2°, da LC n° 95/98, deve ser lido e recebido como se houvesse estabelecido o prazo de vacância em 365 dias e não em um ano, e aqui estamos dando uma interpretação construtiva, sistemática, teleológica ao preceito, com vistas a aproveitá-lo" (Problemas de Direito Intertemporal: Breves Considerações sobre as Disposições Finais e Transitórias do Novo Código Civil Brasileiro, in Novo Código Civil – Questões Controvertidas – vol. 01. São Paulo: Método, pág. 490).
2 AGUIAR, Mônica, texto gentilmente cedido pela autora pela internet, e disponível no site http: www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto247.htm, acessado em 12 de julho de 2007.
3 A Tutela da Posse na Constituição e no Projeto do Novo Código Civil, in A Reconstrução do Direito Privado. São Paulo: RT, 2002, págs. 843-861.
4 CAMBI, Eduardo. Aspectos Inovadores da Propriedade no Novo Código Civil, in Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: PADMA, 2000, pág. 38
5 Sobre o gênero da palavra usucapião, já anotamos, em nossa obra Comentários ao Código Civil – vol. XIII (Direito das Coisas. Superfície. Servidões. Usufruto. Uso. Habitação. Direito do Promitente Comprador). São Paulo: Atlas, 2004, que: "Embora exista divergência linguística quanto ao gênero da palavra, e, bem assim, o codificador houvesse preferido grafá-la no feminino ("a usucapião"), manteremos a utilização no masculino, em respeito à tradição legislativa. CALDAS AULETE, por exemplo, clássico dicionarista, prefere empregar a expressão no masculino (cf. Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Delta, 1958, v.5, p. 5.192)".
6 AGUIAR, Mônica, ob. cit.
7 "Pelos seus requisitos ("posse ininterrupta e de boa-fé por mais de cinco anos") assemelha-se à usucapião, com a única diferença de que, para adquirir a propriedade, possuidores-usucapientes ficam sujeitos a pagar um preço. Ou seja: é espécie de usucapião onerosa" (pág. 853, ob. cit.).
8 Este culto autor estabelece que a responsabilidade é dos possuidores e subsidiariamente do Estado, ob. cit., pág. 39.
9 MALUF, Carlos Alberto Dabus. Novo Código Civil Comentado, coord.: RICARDO FIÚZA. São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 1099.
10 LOBO, Paulo Luiz Netto. Direito de Família e o Novo Código Civil (coord.: Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira). 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, pág. 153.
