RESUMO: O presente artigo visa a analisar a mea culpa do Estado e sociedade, quando comprovado que o estado de miserabilidade, bem como, as falhas estatais nos aspectos econômicos e sociais, impulsionaram indiretamente o indivíduo a cometer o crime. Por se tratar de um princípio implícito, encontra-se resistência em sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro, causando, desse modo, maior exclusão dessa parcela da sociedade que não foi contemplada com as mesmas oportunidades. Portanto, o artigo tem por objetivo, primeiramente, a análise dos princípios constitucionais aplicados ao Direito Penal, em seguida, o sistema adotado para fixação da pena, para, assim, verificar as hipóteses de inclusão do princípio da co-culpabilidade.
Palavras-Chave: Co-culpabilidade. Constituição Federal. Direito Penal. Princípios. Responsabilidade.
INTRODUÇÃO
O cerne do presente artigo é a análise do princípio da coculpabilidade face à aplicação da pena no Direito Penal Brasileiro: qual seria sua principal finalidade, caso fosse aplicado, e quais as consequências da sua inaplicabilidade na sociedade contemporânea.
A Teoria da coculpabilidade surgiu através do Jean Paul Marat, um médico que viveu na França no século XVIII, em um contexto marcado por grandes diferenças sociais. Marat defendia a tese de que a sociedade não era igualitária, portanto, não fazia sentido punir todos na mesma proporção.
Logo, a coculpabilidade consiste em um princípio que defende a divisão da responsabilidade entre o indivíduo que comete a prática criminosa e o Estado/sociedade, em circunstâncias que comprovam que as falhas sociais acarretaram o cometimento do fato criminoso, visto que a demasiada desigualdade social tem como consequência a inexistência de pressupostos básicos para a sobrevivência daquele indivíduo.
O princípio da coculpabilidade surge no ordenamento jurídico brasileiro como um princípio implícito, causando divergência quanto a sua aplicação. Como não há obrigatoriedade de sua aplicação na prática, há escassez de material bibliográfico, sendo usado para nosso estudo, principalmente, a obra de Grégore Moreira de Moura, ‘’Do princípio da co-culpabilidade no Direito Penal’’, publicada em 2016, sendo o único estudo mais aprofundado sobre este tema.
Entretanto, mesmo se tratando de um princípio implícito, seu reconhecimento e aplicação é de extrema importância, visto que os princípios são fundamentos essenciais e norteadores do convívio social, sendo um instrumento que assegura a justa efetivação da democracia na sociedade.
Iniciaremos nosso artigo fazendo o estudo dos princípios constitucionais como parte fundamental do ordenamento jurídico brasileiro, especialmente no âmbito do Direito Penal. Posteriormente, será analisado o sistema adotado pelo Brasil na fixação da pena, para que, assim, sejam verificadas as possibilidades de inserção da coculpabilidade como um princípio na legislação penal.
Antes de iniciarmos nosso estudo, proponho uma reflexão com base em uma frase: ‘’ Somos responsáveis por nossas escolhas. Certo. Mas que escolhas temos? ’’ (FIGUEIREDO,2018)
1 DOS PRÍNCIPIOS CONSTITUCIONAIS APLICADOS AO DIREITO PENAL
É de fundamental importância iniciarmos nosso estudo a partir dos princípios constitucionais, especialmente, dos princípios aplicados ao Direito Penal Brasileiro.
A palavra princípio consoante o dicionário brasileiro, significa o primeiro momento da existência (de algo), ou de uma ação ou processo; começo, início; o que serve de base a alguma coisa.
Segundo Marcelo Harger (2001, p.16) os princípios são:
Normas positivadas ou implícitas no ordenamento jurídico, com um grau de generalidade e abstração elevado e que, em virtude disso, não possuem hipóteses de aplicação pré-determinadas, embora exerçam um papel de preponderância em relação às demais regras, que não podem contrariá-los, por serem as vigas mestras do ordenamento jurídico e representarem os valores positivados fundamentais da sociedade.
Portanto, os princípios são normas que podem ser explicitas ou implícitas na Constituição Federal de 1988, sendo ponderados de acordo com o caso concreto, diferenciando-se das regras que, por sua vez, são aplicadas de forma exata, absoluta, não havendno de se falar em meio termo.
Por conseguinte, é inegável que tanto os princípios como as regras têm papel fundamental no ordenamento jurídico brasileiro, pois ambos asseguram os valores estabelecidos pela sociedade, garantindo assim um Estado Democrático de Direito.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, elenca vários princípios que regem a vida em sociedade, inseridos em seu Título II, que trata dos direitos e garantias fundamentais, tendo como exemplo, o princípio da igualdade ou isonomia (art.5° caput), princípio do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV), princípio da legalidade (art.5°, II), e outros que serão aludidos posteriormente nesse mesmo capítulo.
Devido à relevante influência exercida pelos princípios - pois quando considerado constitucional pela lei, é de suma importância a sua aplicação como fundamento de alguma norma, devendo, portanto, ser observado - podemos afirmar que o Direito Penal possui uma ligação indiscutível com a Constituição da República, visto que os princípios afetam todos os ramos do Direito.
Sobre os chamados princípios constitucionais penais, que são os princípios ligados e aplicados ao Direito Penal, explica Grégore Moreira de Moura (2016, p.36):
Ressaltamos que a essência do princípio é a mesma, o que muda é o modo como ele se nos apresenta. Com esse raciocínio, o princípio da legalidade estaria presente em todo ordenamento jurídico, todavia no Direito Penal ele é dotado de maiores restrições ou amarras – é a estrita reserva legal, consubstanciada na tipicidade penal.
Dentre esses princípios, destacaremos alguns, preliminarmente, o princípio da legalidade, supracitado acima.
O princípio da legalidade, assegurado no art 5°, XXXIX, da Constituição Federal, estabelece em sua redação que ‘’não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal’’; do mesmo modo está presente no art. 1° do Código Penal Brasileiro.
Este princípio faz alusão ao fato de que o agente só poderá ser condenado a determinada conduta criminosa, se está estiver fixada em lei, igualmente na aplicação da pena.
Refere-se, portanto, à limitação do poder estatal, como uma forma de garantir os direitos fundamentais individuais em face da intervenção penal. Vale destacar que a criação da lei citada no princípio, como a cominação de pena, deverá ser stritu sensu, entretanto, no Direito Penal não basta apenas o aspecto formal, é necessária a legalidade material, o aspecto substancial, nullum crimen, nulla poena sine lege, evidenciando, assim, a vigência e validade da norma.
Como elucidado por Grégore Moreira de Moura (2016, p. 43):
Temos que o simples fato de existir uma lei formal e em sentido estrito criando crimes e cominando penas seria insuficiente para garantir o cidadão contra o ávido poder punitivo do Estado, pois o princípio da legalidade não restaria atendido se, mesmo com lei formal, stricto sensu, esta seja obscura, vaga, aberta e indeterminada, o que daria ao aplicador, em última análise, a possibilidade de criar crimes e penas.
O princípio da intervenção mínima não está expresso na Constituição Federal de 1988, tratando-se, portanto, de um princípio implícito, que defende a aplicação do Direito Penal apenas quando os outros ramos do direito não forem suficientes para resolver a lide, ou seja, somente em última e extrema necessidade.
É necessário salientar que ‘’essa intervenção quando necessária deverá obedecer um limite mínimo, e ser suficiente (limite máximo) para proteger o bem jurídico sem insuficiências e excessos, denotando o caráter proporcional da norma. ’’ (MOURA,2016, p.48)
O princípio da dignidade da pessoa humana está previsto no art.1° III da Constituição Federal de 1988, sendo um dos princípios mais significativos, visto que está presente em todo ordenamento jurídico, e em todos os ramos do direito.
A omissão do Estado frente a esse princípio já resultou em tragédias ao longo da história do país. Podemos citar, por exemplo, o Holocausto Brasileiro, livro lançado pela jornalista Daniela Arbex, em 2013, que retrata os maus-tratos sofridos pelos pacientes do Hospital Colônia de Barbacena, tendo como consequência 60 mil mortes; ou o famoso caso do Massacre do Carandiru, em Outubro de 1992, resultando na morte de mais de 111 detentos que se encontravam na custódia do Estado, como relata Drauzio Varella em seu livro Estação Carandiru.
Em razão disso, é evidente a importância de tal princípio (dignidade da pessoa humana) e da existência de pressupostos básicos para a sobrevivência de cada indivíduo, sendo dever do Estado, como estabelece a Constituição da República. Como ser humano, todos devem ser considerados sujeitos de direito, em qualquer circunstância, mesmo estando recluso da convivência em coletividade, razão pela qual esse direito não poderá ser violado ou extinto.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5°, dispõe sobre o princípio da igualdade, assegurando que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Entretanto, um dos maiores problemas que assola a sociedade é a desigualdade social, onde nem todos possuem as mesmas oportunidades.
Isto posto, no momento da aplicação deste princípio, faz-se necessário uma ponderação, pois como referido por Aristóteles, no século IV antes de Cristo, em seu Livro V de Ética a Nicômaco ‘’devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade’’. Pode-se afirmar que, em razão disso, igualdade não significa justiça.
Segundo Alice Bianchini, Antônio García e Luiz Flávio Gomes (2009, p.382):
O princípio da igualdade, no Direito Penal, tanto cumpre função político-criminal como dogmática. No primeiro plano, obriga o legislador a tratar todos os iguais de maneira igual; os desiguais de forma desigual (exemplo: ao imputável se prevê a imposição de pena; ao inimputável está prevista a medida de segurança; os desiguais devem ser tratados desigualmente). O legislador penal não pode fazer diferenciações injustificadas ou abusivas ou discriminatórias. No âmbito dogmático e interpretativo, tanto o intérprete como o juiz deve enfatizar a mesma regra para todos os casos iguais. O juiz deve, de outro lado, tratar desigualmente os desiguais. O inimputável não pode ser tratado como o imputável, v.g. Justifica-se, nesse caso, o tratamento diferenciado.
O princípio da individualização da pena encontra-se previsto no art. 5° XLV e XLVI da Constituição Federal de 1988, estabelecendo em sua redação que ‘’nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento dos bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. ’’
Portanto, esse princípio foi instituído no Direito Penal com a finalidade de controlar os efeitos da pena e a sua limitação, pois antigamente a sua aplicação estendia a outras pessoas que não estavam envolvidas na prática da conduta criminosa.
Essa pena aplicada deve ser proporcional ao delito cometido e às suas consequências, devendo ser analisada em três fases distintas que serão abordadas especificamente no capítulo subsequente.
Por fim, o princípio da culpabilidade, reconhecido no art. 5° LVII da Constituição da República, explicita que ‘’ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória’’, ou seja, não há crime sem culpabilidade, nullum crimen sine culpa.
É um requisito prescrito para o fato ser considerado crime e, assim, ser punido, sendo levado em consideração tanto o dolo quanto a culpa, o que será analisado pelo juiz na fase da dosimetria da pena.
Como expresso no art. 59 do Código Penal:
O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
A partir do princípio da culpabilidade, se acrescentará o princípio da coculpabilidade, tema da nossa pesquisa e elemento de um capítulo posterior específico.
2 O SISTEMA TRIFÁSICO DE FIXAÇÃO DA PENA
O Direito Penal tem como finalidade a proteção dos bens jurídicos mais importantes, regulando o convívio social, instituindo a paz, harmonia, e uma sociedade mais justa e igualitária, nas palavras de Nilo Batista (2007, p.116) “a missão do direito penal é a proteção de bens jurídicos, através da cominação, aplicação e execução da pena. ”
Isto posto, um indivíduo que infringe essa ordem estará sujeito a uma penalidade, previamente escrita e estabelecida como citado no capítulo anterior. A prática da infração penal enseja ao Estado o direito de aplicar uma pena ao indivíduo após o devido processo legal, sendo o Estado o único detentor do poder punitivo, conforme previsão Constitucional.
Todavia, há muitos anos, a realidade era diversa da que vivemos atualmente, o sistema de pena era aplicado de forma cruel e desumana, podendo resultar, inclusive, em mortes assistidas em praça pública, sendo muitas vezes desproporcional ao fato cometido.
Portanto, a legislação brasileira, a fim de impossibilitar qualquer retrocesso, não admite algumas aplicações de pena, sejam elas ‘’de morte, salvo em caso de guerra declarada; de caráter perpétuo; trabalhos forçados; de banimento ou cruéis’’, como estabelecido no art.5° XLVII da Constituição Federal de 1988.
Na atualidade, a pena deverá ser aplicada de forma proporcional a infração cometida, tendo caráter de reprovar e prevenir, reprovando a conduta cometida, e ao mesmo tempo, prevenindo futuros delitos, adotando-se, portanto, no Direito Penal Brasileiro, a teoria mista ou unificadora da pena, como elencado em seu art. 59.
No ordenamento jurídico brasileiro, a aplicação da pena está prevista no capítulo III do Código Penal, sendo adotado o sistema trifásico, como prescrito no art. 68, ‘’a pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. ’’
Dessa forma, a dosimetria nada mais é do que o cálculo da pena fixada após reconhecido a existência do crime, bem como a sua autoria, devendo ser aplicada em observância dos princípios previstos na Constituição Federal de 1988, explícitos ou implícitos.
O sistema trifásico, como o próprio nome já diz, refere-se a três fases distintas, com o intuito de definir qual será a pena final aplicada ao indivíduo em decorrência da execução de algum crime, vejamos quais são subsequentemente.
Segundo Rogério Greco (2017, p.710) "nos tipos penais incriminadores existe uma margem entre as penas mínima e máxima, permitindo ao juiz, depois da análise das circunstâncias judiciais, fixar aquela que seja mais apropriada ao caso concreto’’. Portanto, inicialmente, na 1° fase, será fixada a pena-base, em observância dos critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal.
As circunstâncias judiciais referidas pelo Código Penal vigente são: ‘’culpabilidade, os antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, os motivos, às circunstâncias e consequências do crime, e inclusive o comportamento da vítima’’, ressalta-se que todas devem ser analisadas e classificadas individualmente, devendo ser fundamentada a decisão do juiz, e os motivos pelo qual fixou determinada pena.
Segundo entendimento previsto na primeira fase, se o acusado, após análise concreta do caso, obtiver o total de quatro circunstâncias, logo será valorado cada uma isoladamente, ficando a critério do magistrado a quantia aumentada, porém, bastando apenas uma circunstância para tornar impossível a fixação da pena base no mínimo legal.
Fixada a pena base, posteriormente na segunda fase, serão examinados as circunstâncias atenuantes e agravantes, elencadas nos artigos 61 e 65 do Código Penal, diferentemente da primeira fase, nesse momento, quando houver o concurso de várias agravantes ou atenuantes, somente uma irá prevalecer nessa conformidade, em vez de um sistema cumulativo, haverá um sistema de preponderância.
Como preconizado na inteligência do art. 67 do Código Penal:
No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
A forma de cálculo é similar ao da primeira fase, visto que, o Código Penal não aduz nenhum critério objetivo, ou nenhum método de cálculo, prevalecendo, no entanto, o entendimento do STJ (Superior Tribunal de Justiça), que define a quantia de 1/6 (um sexto) seja para aumentar, ou diminuir, como exposto:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO ACIMA DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.[…]2. Apesar de a lei penal não fixar parâmetro específico para o aumento na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado deve se pautar pelo princípio da razoabilidade, não se podendo dar às circunstâncias agravantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumentos, que variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Portanto, via de regra, deve se respeitar o limite de 1/6 (um sexto) (HC 282.593/RR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 15/08/2014).3. Hipótese em que pena foi elevada em 100%, na segunda fase, em face de circunstância agravante, sem fundamentação, o que não se admite, devendo, pois, ser reduzida a 1/6, nos termos da jurisprudência desta Corte.4. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC 373.429/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016)
Destaca-se que, consoante a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: ‘’a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’’, sendo assim, se o acusado comete o crime de furto simples, e fixada a pena base em reclusão de um ano, sendo essa o mínimo legal, ‘’mesmo não apresentada nenhuma circunstância agravante, e tendo, na data do ocorrido comprovada a sua menoridade, mesmo essa sendo uma circunstância atenuante, a pena-base não poderia ser reduzida aquém do seu mínimo.’’ (GRECO,2017, p.711)
Essa interpretação, gera algumas discussões no ordenamento jurídico brasileiro, senão, vejamos o entendimento de Rogério Greco (2017, p.712):
Além de inviabilizar um direito do sentenciado, essa interpretação faz com que, na prática, alguns juízes tentem observar a sua aplicação aumentando um pouco a pena-base para que, no momento posterior, possam vir a reduzi-la em consideração à existência de uma circunstância atenuante, o que fere, ainda mais, a mens legis. Essa “boa vontade” em aplicar a circunstância atenuante nada mais é do que uma forma de burlar a lei. Se o réu tinha em seu favor todas as circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59, era direito seu que a pena- -base fosse fixada em seu mínimo legal. O fato de o juiz aumentá-la um pouco para, mais adiante, vir a decotá-la a fim de aplicar a redução pela circunstância atenuante nada mais é do que ludibriar a sua aplicação.
Por fim, destaca-se que, como estabelece o art. 66 do Código Penal, ‘’o juiz poderá considerar qualquer outra circunstância relevante, mesmo que não prevista expressamente em lei, sendo anterior ou posterior ao crime. ’’
Na terceira fase da aplicação da pena, serão avaliadas as causas de diminuição (minorantes) e de aumento (majorantes), diferentemente da fase desenvolvida anteriormente, as frações para o referente cálculo estão previstas no Código Penal, sendo sempre estabelecidas pela lei, geralmente nos parágrafos do delito.
Levando-se em consideração esse aspecto, entende-se que a principal característica, e diferenciação, dessas com as circunstâncias atenuantes e agravantes, além da aplicação em momentos distintos, é o fato de que são elencadas no Código Penal, tanto na parte geral como na especial. Como aludido por Rogério Greco (2017, p. 713):
A diferença fundamental entre elas reside no fato de que as circunstâncias atenuantes e agravantes são elencadas pela parte geral do Código Penal e o seu quantum de redução e de aumento não vem predeterminado pela lei, devendo o juiz, atento ao princípio da razoabilidade, fixá-lo no caso concreto; as causas de diminuição e de aumento podem vir previstas tanto na parte geral como na parte especial do Código Penal, e o seu quantum de redução e de aumento é sempre fornecido em frações pela lei.
No que se refere ao concurso de causas de aumento ou de diminuição, estabelece o art. 68 do Código Penal que, ‘’no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. ’’
Em virtude dos fatos mencionados, entende-se que a dosimetria da pena é o processo de maior relevância no âmbito do Direito Penal, tornando-se, para os operadores do direito grandes responsabilidades, visto que, a partir dessa fase será determinada a pena final do indivíduo, e a resposta para a sociedade sobre determinado crime. À vista disso, faz-se necessário uma justa e coerente interpretação, observando os preceitos legais, bem como os princípios inerentes à aplicação da pena.
