Sumário: 1. Poder familiar ou autoridade parental? – 2. Conteúdo básico do poder familiar – 3. Regulação do poder familiar no novo Código Civil comparada com a do Código de 1916 – 4. A interpretação conforme com a Constituição – 5. Regras sobreviventes do Estatuto da Criança e do Adolescente sobre "pátrio poder" – 6. Titulares do poder familiar – 7. Exercício do poder familiar – 8. Suspensão do poder familiar – 9. Extinção do poder familiar – 10. O castigo "moderado" dos filhos.
1. Poder familiar ou autoridade parental?
O poder familiar é a denominação que adotou o novo Código para o pátrio poder, tratado no Código de 1916. Ao longo do século XX, mudou substancialmente o instituto, acompanhando a evolução das relações familiares, distanciando-se de sua função originária – voltada ao exercício de poder dos pais sobre os filhos – para constituir um múnus, em que ressaltam os deveres.
A denominação ainda não é a mais adequada, porque mantém a ênfase no poder. Todavia, é melhor que a resistente expressão "pátrio poder", mantida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), somente derrogada com o novo Código Civil. Com a implosão, social e jurídica, da família patriarcal, cujos últimos estertores deram-se antes do advento da Constituição de 1988, não faz sentido que seja reconstruído o instituto apenas deslocando o poder do pai (pátrio) para o poder compartilhado dos pais (familiar), pois a mudança foi muito mais intensa, na medida em que o interesse dos pais está condicionado ao interesse do filho, ou melhor, no interesse de sua realização como pessoa em formação.
Desafortunadamente, o novo Código não apreendeu a natureza transformada do instituto, mantendo praticamente intacta a disciplina normativa do Código de 1916, com adaptações tópicas.
Ainda com relação à terminologia, ressalte-se que as legislações estrangeiras mais recentes optaram por "autoridade parental". A França a utilizou desde a legislação de 1970, que introduziu profundas mudanças no Direito de Família1, com as alterações substanciais promovidas pela Lei de 4 de março de 2002. O Direito de Família americano tende a preferi-lo, como anota Harry D. Krause2. Com efeito, parece-me que o conceito de autoridade, nas relações privadas, traduz melhor o exercício de função ou de múnus, em espaço delimitado, fundado na legitimidade e no interesse do outro3. "Parental" destaca melhor a relação de parentesco por excelência que há entre pais e filhos, o grupo familiar, de onde deve ser haurida a legitimidade que fundamenta a autoridade. O termo "paternal" sofreria a mesma inadequação do termo tradicional.
A discussão terminológica é oportuna, pois expressa a mudança radical operada no instituto4. Contudo, para que se possa avançar na exposição do conteúdo, valer-me-ei, doravante, dos termos empregados pelo novo Código.
2. Conteúdo básico do poder familiar
As vicissitudes por que passou a família, no mundo ocidental, repercutiram no conteúdo do poder familiar. Quanto maiores foram a desigualdade, a hierarquização e a supressão de direitos, entre os membros da família, tanto maior foi o pátrio poder e o poder marital. À medida que se deu a emancipação da mulher casada, deixando de ser alieni juris, à medida que os filhos foram emergindo em dignidade e obtendo tratamento legal isonômico, independentemente de sua origem, houve redução do quantum despótico, restringindo esses poderes domésticos. No Brasil, foram necessários 462 anos, desde o início da colonização portuguesa, para a mulher casada deixar de ser considerada relativamente incapaz (Estatuto da Mulher Casada, Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962); foram necessários mais 26 anos para consumar a igualdade de direitos e deveres na família (Constituição de 1988), pondo fim, em definitivo, ao antigo pátrio poder e ao poder marital.
A redução do quantum despótico do antigo pátrio poder foi uma constante, na história do Direito. O patria potestas dos romanos antigos era muito extenso, ao início, pois abrangia o poder de vida ou morte, mas gradativamente restringiu-se, como se vê em antigo aforismo, enunciando que o pátrio poder deve ser exercido com afeição e não com atrocidade5.
A evolução gradativa deu-se no sentido da transformação de um poder sobre os outros em autoridade natural com relação aos filhos, como pessoas dotadas de dignidade, no melhor interesse deles e da convivência familiar. Essa é sua atual natureza.
Assim, o poder familiar, sendo menos poder e mais dever, converteu-se em múnus, concebido como encargo legalmente atribuído a alguém, em virtude de certas circunstâncias, a que se não pode fugir. O poder familiar dos pais é ônus que a sociedade organizada a eles atribui, em virtude da circunstância da parentalidade, no interesse dos filhos6. O exercício do múnus não é livre, mas necessário no interesse de outrem. É, como diz Pietro Perlingieri7. "um verdadeiro ofício, uma situação de direito-dever; como fundamento da atribuição dos poderes existe o dever de exercê-los".
Extrai-se do artigo 227 da Constituição o conjunto mínimo de deveres cometidos à família, a fortiori ao poder familiar, em benefício do filho, enquanto criança e adolescente, a saber: o direito à vida, à saúde, à alimentação (sustento), à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar. Evidentemente, tal conjunto de deveres deixa pouco espaço ao poder. São deveres jurídicos correspectivos a direitos cujo titular é o filho.
3. Regulação do poder familiar no novo código civil comparada com a do Código de 1916
O novo Código, nos arts. 1.630. a 1.638, manteve a disciplina normativa do Código anterior, adaptando-a aos princípios determinantes na Constituição, notadamente quanto ao exercício conjunto do poder familiar pelo pai e pela mãe, conforme já tinha antecipado o Estatuto da Criança e do Adolescente. O enunciado deficiente da Lei do Divórcio, que se referia ao exercício do pátrio poder pelo marido "com a colaboração da mulher", apenas atenuando a desigualdade entre os gêneros, foi expurgado de vez, na linha do estabelecido pelo ECA.
Do confronto entre os dois textos (o antigo e o novo Códigos), chega-se à surpreendente conclusão de que a estrutura legal do antigo pátrio poder foi mantida intacta, com modificações tópicas de redação. A ordem, a seqüência e o conteúdo dos artigos permaneceram, como se a mudança da denominação e dos titulares (do pai para o pai e a mãe) e a exclusão das referências a filhos ilegítimos fossem suficientes.
Houve, apenas, duas inclusões ao texto de 1916: a) outro tipo de extinção do poder familiar (por decisão judicial); b) outro tipo de perda do poder familiar, por ato judicial (incidir, reiteradamente, em falta aos deveres inerentes aos pais).
Manteve-se o que já estava previsto com relação aos titulares do poder familiar, ao exercício e à suspensão e extinção.
A alteração de monta foi a exclusão de toda a Seção III do Código de 1916, relativa ao pátrio poder quanto aos bens dos filhos, transferida para o Título destinado ao Direito Patrimonial, na forma de Subtítulo II deste, com a denominação de "Do Usufruto e da Administração dos Bens dos Filhos Menores" (arts. 1.689. a 1.693). A matéria, todavia, diz respeito ao poder familiar. O novo Código mantém o usufruto legal dos bens dos filhos em favor dos pais. A inclusão de artigo prevendo a representação dos filhos menores de 16 anos e a assistência aos filhos entre 16 e 18 anos é de natureza pessoal, não se atendo apenas às questões de cunho patrimonial. Modificando o texto legal anterior, há inovação no sentido de instituição de verdadeiros "bens reservados" em benefício do filho maior de 16 anos que os adquirir em virtude de qualquer atividade profissional que desenvolva (art. 1.693).
4. A interpretação conforme com a constituição
O princípio da interpretação conforme com a Constituição é uma das mais importantes contribuições dos constitucionalistas nas últimas décadas. Consiste, basicamente, em explorar ao máximo a compatibilidade com a Constituição das normas infraconstitucionais a ela anteriores ou supervenientes, e a partir dela. Apenas deve ser declarada a inconstitucionalidade de uma norma quando a incompatibilidade dela com a Constituição for insuperável. Essa diretriz hermenêutica harmoniza-se com os princípios da presunção de constitucionalidade das normas infraconstitucionais e da força normativa própria da Constituição. Mais importante é a função que desempenha na interpretação do conteúdo das leis, que há de ser conformado, delimitado e densificado pelos princípios e normas constitucionais. Assim, o Código há de ser interpretado, sempre, a partir da Constituição. No passado e, infelizmente, na atitude de muitos aplicadores do Direito, a operação hermenêutica encontrava-se invertida, pois a Constituição era tida apenas como uma moldura, cujo conteúdo era preenchido pelas leis e códigos. No que concerne aos princípios, a regra do art. 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil, de vedação de non liquet ("Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito"), favoreceu a inversão hermenêutica, pois os princípios foram tidos como supletivos. Essa regra da LICC há de ser interpretada "em conformidade com a Constituição", ou seja, apenas em relação aos princípios gerais que não sejam constitucionais, pois estes não são supletivos, mas conformadores da lei.
O advento do novo Código traz à baila essas demarcações conceituais, imprescindíveis à sua interpretação adequada. Significa dizer que suas normas hão de ser interpretadas em conformidade com os princípios e regras que a Constituição estabeleceu para a família no ordenamento jurídico nacional, animados de valores inteiramente diferentes dos que predominavam na sociedade brasileira, na época em que se deu a redação do capítulo relativo ao pátrio poder do Código de 1916, que, em grande medida, manteve-se no capítulo destinado ao poder familiar para a família do século XXI. As palavras utilizadas pelo legislador de 1916, reaproveitadas pelo legislador do novo Código, são apenas signos, cujos conteúdos deverão ser hauridos dos princípios e regras estabelecidos pela Constituição.
5. Regras sobreviventes do estatuto da criança e do Adolescente sobre "pátrio poder"
O ECA trata do poder familiar em duas passagens, a saber: a) no capítulo dedicado ao direito à convivência familiar e comunitária, arts. 21. a 24; b) no capítulo dedicado aos procedimentos, relativamente à perda e à suspensão do pátrio poder, arts. 155. a 163, que estabelecem regras próprias, uma vez que a legislação processual é apenas supletiva.
As regras procedimentais do ECA permanecerão, pois o novo Código delas não trata nem é com elas incompatível. No ECA são legitimados para a ação de perda ou suspensão do poder familiar o Ministério Público ou "quem tenha legítimo interesse". Prevê-se a possibilidade de decretação liminar ou incidental da suspensão do poder familiar, ficando o menor confiado a pessoa idônea (art. 157). A sentença que decretar a perda ou suspensão será registrada à margem do registro de nascimento do menor (art. 163).
Quanto ao direito material, há convergência entre o novo Código e o ECA sobre o exercício conjunto pelo pai e pela mãe, com recurso à autoridade judiciária para resolver as divergências. O Estatuto ressalta os deveres dos pais, enquanto o novo Código, repetindo o anterior, opta pelas dimensões do exercício dos poderes, como será demonstrado abaixo. No ECA há previsão de hipótese de perda do poder familiar não prevista no novo Código, justamente voltada ao descumprimento dos deveres de guarda, sustento e educação dos filhos (arts. 22. e 24). Em suma, não se vislumbra antinomia (cronológica ou de especialidade) entre os dois textos legais, não se podendo alvitrar a derrogação da lei anterior (ECA), salvo quanto à denominação pátrio poder, substituída por poder familiar. Como a menoridade, no novo Código, foi reduzida para até os 18 anos – deixou de haver divergência com o que o ECA denomina de criança (até 12 anos) e adolescente (até 18 anos) – para fins do poder familiar, passa a ser a denominação comum aos campos de aplicação de ambas as leis.
6. Titulares do poder familiar
O novo Código estabelece que "os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores", podendo levar à interpretação ligeira de serem os pais os únicos titulares ativos e os filhos os sujeitos passivos dele. Para o cumprimento dos deveres decorrentes do poder familiar, os filhos são titulares dos direitos correspectivos. Portanto, o poder familiar é integrado por titulares recíprocos de direitos.
O ECA estabelece que o poder familiar será exercido pelo pai e pela mãe, "na forma do que dispuser a legislação civil". O novo Código refere-se apenas à titularidade dos pais, durante o casamento ou a união estável, restando silente quanto às demais entidades familiares tuteladas explícita ou implicitamente pela Constituição. Ante o princípio da interpretação em conformidade com a Constituição, a norma deve ser entendida como abrangente de todas as entidades familiares, onde houver quem exerça o múnus, de fato ou de direito, na ausência de tutela regular, como se dá com irmão mais velho que sustenta os demais irmãos, na ausência de pais, ou de tios em relação a sobrinhos que com ele vivem8.
O poder familiar, concebido como múnus, é um complexo de direitos e deveres. O poder familiar não é mais o âmbito de competência delegada ou reconhecida pelo Estado para exercício de poder. Assim, a cada dever do filho corresponde um direito do pai ou da mãe; a cada dever do pai ou da mãe corresponde um direito do filho.
A convivência dos pais, entre si, não é requisito para a titularidade do poder familiar, que apenas se suspende ou se perde, por decisão judicial, nos casos previstos em lei. Do mesmo modo, a convivência dos pais com os filhos. Pode ocorrer variação de grau do poder familiar, máxime quanto ao que cumpre o dever de guarda, mas isso diz respeito apenas ao seu exercício e não à titularidade.
O novo Código estabelece que havendo separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, o poder familiar permanece íntegro, exceto quanto ao direito de terem os filhos em sua companhia (art. 1.631). No art. 1.589, quando tratou da dissolução da sociedade conjugal, estabelece que o pai ou a mãe que não for guardião poderá não apenas visitar os filhos mas os ter em suas companhias, bem como fiscalizar sua manutenção e educação, que são características do poder familiar. Do mesmo modo, o art. 1.579. prescreve que o divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. O direito (e dever) à companhia dos filhos, daquele que o reteve na separação, não exclui o do outro, na forma em que tiver sido decidido, amigável ou judicialmente, no tocante ao chamado direito de visita. A tendência mundial, que consulta o princípio do melhor interesse da criança, recomenda a máxima utilização da guarda compartilhada, da manutenção da coparentalidade9, de modo a que o filho sinta a presença constante de ambos os pais, apesar da separação física deles. Neste sentido, o "direito à companhia" é relativo e não pode ser exercido contrariamente ao interesse do filho, que deve ter assegurado o direito à companhia do pai ou mãe que não seja o guardião. Em suma, o direito de um não exclui o direito do outro e o filho tem direito à companhia de ambos. No caso da guarda compartilhada10, por ser modo de preservação das relações familiares, entre pais e filhos, tendo ambos os pais direitos/deveres equivalentes, a regra de exclusão do novo Código não pode ser aplicada.
É importante frisar que o novo Código revogou a norma contida no art. 10. da Lei n. 6.515/77, que atribuía a guarda dos filhos ao cônjuge que não tivesse dado causa à separação judicial. Consequentemente, o filho ficará sob a guarda de quem revelar melhores condições para exercê-la, afastando-se a odiosa regra da culpa do pai ou da mãe.
O novo Código não utiliza os termos "criança" e "adolescente", presentes na Constituição, no capítulo dedicado à família11, porém "menor". Mais uma vez, em conformidade com a Constituição, menor deve ser entendido como criança ou adolescente, segundo a distinção que o ECA faz.
O art. 1.633. do novo Código determina, repetindo essencialmente o Código anterior, que o filho não reconhecido pelo pai "fica sob o poder familiar exclusivo da mãe". A redação aprovada pelo Senado Federal, para o artigo correspondente, previa "autoridade da mãe", muito mais adequado do que o malposto poder, que prevaleceu na Câmara dos Deputados. Se a mãe for desconhecida, diz a lei, o menor ficará sob autoridade de tutor. Para haver tutela, todavia, ambos os pais devem ser desconhecidos. O disciplinamento do ECA sobre desconhecimento dos pais, que permanece aplicável, é mais abrangente, pois não apenas se refere à tutela, mas à colocação do menor em família substituta, mediante guarda, tutela ou adoção (art. 28).
Por ser dever, o poder familiar assegura ao menor o direito imprescritível ao reconhecimento do estado de filiação (art. 27), exercitável contra os pais.
7. Exercício do poder familiar
Conferindo ao instituto o atributo preferencial de poder, o novo Código reproduz, quase literalmente, as sete hipóteses de "competências" (a redação é: "Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: ...") atribuídas aos pais, a saber: a) dirigir a educação e criação; b) ter direito de companhia e guarda; c) dar consentimento para casar; d) nomear tutor; e) representar e assistir o filho nos atos da vida civil; f) retomar o filho contra quem o detenha; g) exigir obediência, respeito e "serviços próprios de sua idade e condição".
A leitura das hipóteses de exercício do poder familiar está a demonstrar que significam expressão do poder doméstico, sem referência expressa aos deveres, que passaram à frente na configuração do instituto. O novo Código é omisso quanto aos deveres que a Constituição cometeu à família, como acima foram destacados.
O ECA, quando cuida do poder familiar, incumbe aos pais (art. 22) "o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores" e, sempre no interesses destes, o dever de cumprir as determinações judiciais. Essa regra permanece aplicável, pois aos poderes assegurados pelo novo Código somam-se os deveres fixados na legislação especial e na própria Constituição. O dever de guarda não é inerente ao poder familiar, pois pode ser atribuído a outrem.
Tenho por incompatível com a Constituição, principalmente em relação ao princípio da dignidade da pessoa humana (arts. 1.º, III, e 227), a exploração da vulnerabilidade dos filhos menores para submetê-los a "serviços próprios de sua idade e condição", além de consistir em abuso (art. 227, § 4.º). Essa regra surgiu em contexto histórico diferente, no qual a família era considerada, também, unidade produtiva e era tolerada pela sociedade a utilização dos filhos menores em trabalhos não remunerados, com fins econômicos. A interpretação em conformidade com a Constituição apenas autoriza aplicá-la em situações de colaboração nos serviços domésticos, sem fins econômicos, e desde que não prejudique a formação e educação dos filhos.
O induzimento ao menor para fugir do lugar em que se exercite o poder familiar constitui crime, sujeito a pena de detenção de um mês a um ano, previsto no artigo 248 do Código Penal. Também constitui crime subtrair o menor à autoridade de quem detém o poder familiar, sujeito à pena de detenção de dois meses a dois anos (art. 248. do Código Penal). O crime considera-se agravado, com pena de reclusão de dois a seis anos, se a subtração do menor, de quem detém o poder familiar, se der com intuito de colocá-lo forçosamente em lar substituto.
