REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Disponível em:
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26. __________________. Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2001.
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29.Dizionario Giuridico on line Simone. s.l.:
Edizioni Simone, s.d. Disponível em
30. Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Instrumentos Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos. São Paulo: 1996.
NOTAS
01 Como dizia IHERING em seu Der Kampf um’s Recht:
"O objetivo do direito é a paz, a luta é o meio de consegui-la. Enquanto o direito tiver de rechaçar o ataque causado pela injustiça – e isso durará enquanto o mundo estiver de pé – ele não será poupado". (IHERING, Rudolf Von. A Luta Pelo Direito. São Paulo: RT, 1998. p. 27.).
02 Expressão que se prefere àquela de "evolução histórica", impregnada de caráter valorativo e nem sempre correspondente à realidade.
03 Quanto à última assertiva, basta verificar os constantes e lamentáveis retrocessos recentemente verificados na legislação pátria, em virtude da referida manipulação política de seus institutos, em total dissociação de sua evolução histórica e científica. Referimo-nos à recente onda legislativa conhecida como "tolerância zero", genitora de normas cada vez mais duras e de constitucionalidade duvidosa, como a famosa Lei dos Crimes Hediondos, instituidora, dentre outras anomalias, do cumprimento da pena regime integralmente fechado e, mas recentemente, a Lei n. 10.792/2003, que veio alterar a Lei de Execução Penal, Lei n. 7.210/84, criando o famigerado Regime Disciplinar Diferenciado.
04 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 47
05 As ditas normas constitucionais de eficácia limitada, na tradicional classificação preconizada pelo Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, denominadas ainda normas constitucionais de eficácia limitada dependentes de regulamentação, na nova classificação proposta pela Professora Maria Helena Diniz. É sabido que inúmeros dispositivos constitucionais tornam-se letra morta pela inércia do Poder Legislativo, ou pela recalcitrância do Poder Judiciário em reconhecê-las e aplicá-las, gerando as normas jocosamente chamadas de "normas constitucionais meramente ornamentais".
06 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado, v. 2. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 574.
07 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997. p. 297.
08 Com efeito, somente uma das hipóteses previstas na legislação brasileira é favorável ao réu, conforme ver-se-á no item 3.1.3.2 deste trabalho.
09 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 281.
10 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saravia, 2001. p. 281.
11 JTACrimSP, 48/264; RT, 602/329.
12 "Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte;
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
(...)
n) o recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;"
13 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal – Parte Geral. 5. ed. São Paulo: RT, 1999. p. 51.
14 Idem, ibidem.
15 Idem, p. 52.
16 DEMERCIAN, Pedro Hernique; ASSAF MALULY, Jorge. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1999. p. 49.
17 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 41.
18 No mesmo sentido, DEMERCIAN, Pedro Henrique; ASSAF MALULY, Jorge. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1999. p. 46.
19CAPEZ aponta ainda a existência do sistema misto, caracterizado por uma fase preliminar, de caráter marcantemente inquisitivo, sucedida por uma fase de caráter acusatório (Op. Cit., p. 41).
20 No mesmo sentido, DEMERCIAN, Pedro Henrique; ASSAF MALULY, Jorge. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1999. p. 45.
21 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 102.
22 Idem, p. 104.
23 Estes, legitimados, evidentemente, tão somente para o exercício do direito de ação, não assim para a execução da pena porventura imposta, a qual permanece no monopólio do Estado-juiz.
24 Idem, p. 100.
25 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 02.
26 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 85.
27 Idem, ibidem.
28 MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 8. ed.São Paulo: Atlas, 1998. p. 113.
29 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 03.
30 Idem, ibidem.
31 Sobre o significado semântico da palavra recurso, FERNANDO CAPEZ (Curso de Processo Penal, p. 392), lembra lição de AFFONSO BRAGA: "Ilustra Affonso Braga que a palavra recurso é composta da partícula iterativa de origem desconhecida – re -, que significa volta, renovação, e do substantivo latino – cursus -, proveniente do verbo – currere -, e, assim formada, a palavra designa novo curso, repetição do movimento (Instituições do processo civil do Brasil, 1941, v. 3, p. 7)."
32 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 392
33 Curiosamente, CAPEZ inicia seu conceito de recurso com a definição correspondente ao reexame necessário, ou "recurso de ofício", apontado, mesmo por aqueles que admitem sua validade, como exceção, e não regra, e cuja natureza não é de recurso, como ver-se-á.
34 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 392.
35 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no Processo Penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 29.
36 Neste sentido, MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 105.
37 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no Processo Penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 72/73.
38 Idem, ibidem.
39 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no Processo Penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 74/75.
40 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 313.
41 Idem, ibidem.
42 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 482.
43 MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 612.
44 MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 8. ed.São Paulo: Atlas, 1998. p. 612.
45 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa in Prática de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 482.
46 Idem, ibidem.
47 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 613.
48 "Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:
I – da sentença que conceder habeas corpus;"
49 Art. 574. [...]
II – da que absolver desde logo o réu, com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do artigo 411."
"Art. 411. O juiz absolverá desde logo o réu, quando se convencer da existência de circunstância que exclua o crime ou isente de pena o réu (artigos 17, 18, 19, 22 e 24, § 1º, do Código Penal), recorrendo, de ofício, da sua decisão. Este recurso terá efeito suspensivo e será sempre para o tribunal de apelação."
O artigo 411 do CPP faz remissão a dispositivos da antiga Parte Geral do Código Penal brasileiro, reformada em 1984. Após a reforma da Parte Geral pela Lei nº 7.209, de 11-7-1984, tratam da matéria referida os artigos 20 a 23, 26 e 28, § 1º do diploma substantivo penal.
50 "Art. 746. Da decisão que conceder a reabilitação haverá recurso de ofício."
51 Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951:
"Art. 7º Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial."
52 Código de Processo Penal brasileiro:
"Art. 625. O requerimento será distribuído a um relator e a um revisor, devendo funcionar como relator um desembargador que não tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo.
[...]
§ 3º Se o relator julgar insuficientemente instruído o pedido e inconveniente para a administração da justiça que se apensem os autos originais, indeferi-lo-a in limine, dando recurso para as câmaras reunidas ou para o tribunal, conforme o caso (artigo 624, parágrafo único)."
53 Constituição Federal, art. 5º, XXXVIII.
54 Código Penal Brasileiro:
"Erro sobre elementos do tipo
Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Descriminantes putativas
§ 1º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Erro determinado por terceiro.
§ 2º Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
Erro sobre a pessoa
§ 3º O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime."
55 Código Penal brasileiro:
"Erro sobre e ilicitude do fato
Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir esta consciência."
56 Código Penal brasileiro:
"Coação irresistível e obediência hierárquica
Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem."
57 Código Penal brasileiro:
"Exclusão de ilicitude
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito.
Estado de necessidade
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um terço a dois terços.
Legítima defesa
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem."
58 Código Penal brasileiro:
"Inimputáveis.
Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento."
59 Código Penal brasileiro:
"Emoção e paixão
Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:
I – a emoção ou a paixão;
Embriaguez
II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
§ 1º É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento."
60 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado, v. 2. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 34/35.
61 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo, Saraiva, 2002. p. 304.
62 Lei de Execução Penal – Lei nº 7.210/84:
"Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei."
63 Código Penal brasileiro:
"Art. 92. São também efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.07.1984)
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos.
II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.
Parágrafo único. Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença."
64 Prefere-se a expressão múnus parental a poder familiar, haja vista a expressão múnus adequa-se melhor à natureza do instituto do que a idéia de poder, haja vista a preponderância da idéia de dever, assim como a expressão parental expressar com maior rigor a relação entre pais e filhos do que a expressão familiar, mais genérica e, portanto, imprecisa.
65 Código Penal brasileiro:
"Reabilitação
Art. 93. A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação.
Parágrafo único. A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação, previstos no artigo 92 desse Código, vedada reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo."
66 Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951 (DOU 27.12.1951):
"Art. 7º. Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial."
67 Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964:
Art. 65. [...]
§ 2º. O julgamento destes crimes será de competência de juízo singular, aplicando-se os artigos 5º, 6º e 7º da Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951.
68 Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951 (DOU 27.12.1951):
"Art. 1º. Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes e as contravenções contra a economia popular. Esta Lei regulará o seu julgamento."
69 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 613.
70 Código de Processo Penal brasileiro:
"Art. 625. O requerimento será distribuído a um relator e a um revisor, devendo funcionar como relator um desembargador que não tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo.
[...]
§ 3º Se o relator julgar insuficientemente instruído o pedido e inconveniente para a administração da justiça que se apensem os autos originais, indeferi-lo-a in limine, dando recurso para as câmaras reunidas ou para o tribunal, conforme o caso (artigo 624, parágrafo único)."
71 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997. p. 297.
72 O Art. 2º da Constituição da República da Itália, contido na seção denominada Princípios Fundamentais daquela Carta, consagra e assegura o reconhecimento aos direitos do homem, que qualifica como invioláveis. In verbis:
"Articolo 2. La Repubblica riconosce i garantisci i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderrogabili di solidarietà politica, economica e sociale." ("A república reconhece e garante os direitos invioláveis do homem, seja como indivíduo, seja nas formações sociais nas quais se desenvolve a sua personalidade, e reclama o adimplemento dos deveres inderrogáveis de solidariedade política, economica e social." - tradução livre do autor).
73 "Artigo 1. A França é uma república indivisível, laica, democrátia e social. Ela assegura a igualdade perante a lei de todos os cidadãos sem distinção de origem, de raça ou de religião. Ela respeita todas as crenças." (tradução livre do autor).
74 Pois, como se sabe, a isonomia não prescinde de desigualdades que visem corrigir distorções. É conhecido o brocardo que assevera que a igualdade consiste em "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam". Neste caso, no entanto, como deixa antever o próprio conceito exposto, trata-se de uma discriminação fundada em critérios e proporcionalidade e razoabilidade, como no caso das conhecidas "affirmative actions", ou ações afirmativas, cuja expressão mais comum encontra-se nas conhecidas políticas de quotas, tão em voga e tão polêmicas na atualidade.
75 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 180.
76 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 181.
77 DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1999. p. 181.
78 A Constituição da República Italiana consagra o Princípio do Juiz Natural em seu artigo 111, adiante transcrito.
79 Artigo 111. A jurisdição atua mediante o devido processo regulado pela lei. Todo processo se desenvolve no contraditório entre as partes, em condições de paridade, diante de juiz terceiro e imparcial. A lei lhe assegura razoável duração. (tradução livre do autor).
80 Curiosamente o Princípio da Brevidade Processual ou Razoável Duração do Processo não encontrava, na legislação pátria, previsão expressa, ao contrário das disposições contidas na Constituição Italiana (art. 111) e em diversos instrumentos internacionais, conforme ver-se-á. Tal princípio acabou por ser expressamente incluído no texto da Constituição Federal brasileira com a aprovação da Emenda Constitucional de nº 45/04 ("Reforma do Judiciário"), que veio a inserir um inciso LXXVIII ao rol dos direitos e garantias individuais e coletivas do art. 5º do texto constitucional pátrio, a assegurar, expressamente, o direito à brevidade processual.
81 Artigo 13. A liberdade pessoal é inviolável. (Tradução livre do autor).
82 Artigo 66. Ninguém pode ser arbitrariamente detido. A autoridade judiciária, guardiã da liberdade individual, assegura o respeito deste princípio nas condições previstas pela lei. (tradução livre do autor).
83 Dizionario Giuridico on-line Simone, verbete Colpevolezza (d. pen.) artt. 42 e 43 c.p. "È il giudizio di appartenenza psicologica del fatto al suo autore, e comprende le condizioni che consentono di muovere un rimprovero personale all’autore del reato.
Può assumere le forme del dolo [vedi] e della colpa [vedi] ed è definita genericamente elemento soggettivo del reato.
Il concetto di (—) è recepito, in dottrina, in due diverse accezioni:
— secondo la concezione psicologica, è una relazione psicologica tra fatto ed autore;
— secondo la concezione normativa, consiste nella valutazione normativa di un elemento psicologico, e cioè nella rimproverabilità dell’atteggiamento psicologico tenuto dall’autore.
Secondo la concezione normativa, oggi dominante, nella struttura della (—) occorre distinguere: l’imputabilità [vedi]; il dolo [vedi] o la colpa [vedi]; la conoscibilità del divieto penale [vedi Errore (in diritto penale)]; l’assenza di cause di esclusione della colpevolezza [vedi Cause di giustificazione]." (http://www.iurisprudentia.net/dizionario%20giuridico.htm).
84 Artigo 111. A jurisdição atua mediante o devido processo regulado pela lei. Todo processo se desenvolve no contraditório entre as partes, em condições de paridade, diante de juiz terceiro e imparcial. A lei lhe assegura razoável duração... O processo penal é regulado pelo princípio do contraditório na formação da prova. A culpabilidade do imputado não pode ser provada com base em declarações tomadas de quem, por livre escolha, se subtraiu sempre voluntariamente do interrogatório por parte do imputado ou de seu defensor. (Tradução livre do acadêmico).
85 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Lesiglação Constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 362.
86 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
[...]
X - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;"
A Constituição da República Italiana, em seu artigo 111, dentre outras coisas, dispõe: "Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati." (Todas as decisões judiciais devem ser motivadas).
87 Artigo 27. A responsabilidade penal é pessoal. O imputado não é considerado culpado até a condenação definitiva. (Tradução livre do autor).
88 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 385.
89 Idem, p. 386.
90 Como exemplo de princípio tácito menciona-se aquele do duplo grau de jurisdição, cuja existência depreende-se da organização conferida ao Poder Judiciário no título IV, Capítulo III, da Constituição, embora inexista menção expressa no texto constitucional.
91 Constituição da República Federativa do Brasil:
"Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei..."
De modo análogo dispõe a Constituição Federal da República Italiana, em seu artigo 112:
"Articolo 112. Il Pubblico ministero ha l’obbligo di esecitare l’azione penale." (Artigo 112. O Ministério Público tem o dever de exercitar a ação penal. Tradução livre do acadêmico).
92 MIRABETE, Julio Frabrini. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 614.
93 Constituição Federal, artigo 5º, inciso LIX:
"LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;"
94 DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1999. p. 179.
95 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 484.
96 Idem, ibidem.
97 Até mesmo em homenagem ao Princípio do Favor Rei, vigente em nosso sistema.
98 Com efeito, FERNANDO CAPEZ assevera:
"O recurso necessário não pode ser considerado recurso, pois o juiz, que tem o dever de recorrer de ofício, não haveria de ficar inconformado com a sua própria decisão, mas, ao contrário, desejar o seu improvimento pelo tribunal. O recurso sempre resulta de um inconformismo, caso contrário, não seria considerado recurso."(CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.p. 406.)
99 GRINOVER Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no Processo Penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 34/35.
100 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 307.
101 "No recurso voluntário há, tão-somente, um direito da parte que sofreu o sucumbimento. Recorre se quiser. No recurso ex officio há um dever para o Juiz, porquanto ele não pode deixar de interpô-lo. Trata-se, enfim, de recurso sem recorrente... O Juiz recorre da sua própria decisão, sem ser parte, sem ser vencido e sem ter interesse na reforma.
Semelhante ao recurso ex officio, existe nas legislações hispano-americanas a ‘consulta’, cujo procedimento é idêntico ao nosso recurso necessário." TOURINHO FILHO, Fernando da Costa in Prática de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 482.
102 DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1999. p. 402.
103 Os autores fazem referência, no entanto, ao Recurso de Ofício nº 657.979/6, Rel. Juiz Passos de Freitas, e Recurso de Ofício nº 842.597/8, Rel. Juiz Ary Casagrande, ambos do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, em sentido contrário.
104 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.p. 405.
105 DEMERCIAN, Pedro Henrique e MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1999. p. 402.
106 ROCHA, Francisco de Assis do Rêgo Monteiro. Curso de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 842.
107 NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 341.
108 ROCHA, Francisco de Assis do Rêgo Monteiro. Curso de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 843.
109 A rigor, os atos de controle (atti de controllo) referidos pelo eminente mestre, citando a doutrina italiana, referem-se ao Direito Administrativo. Neste sentido, conferir o verbete Atti di Controllo no Dizionario on line Simone: Atti di controllo (d. amm.) È un provvedimento di secondo grado teso cioè a riformare [vedi Provvedimenti amministrativi], annullare [vedi Annullamento], rettificare [vedi Rettifica], o in altro modo a riesaminare un procedimento o un atto già espletato. I singoli (—) sono:
— il visto [vedi];
— l’approvazione[vedi];
— l’autorizzazione [vedi];
— l’omologazione[vedi];
— l’annullamento [vedi] in sede di controllo.(http://www.iurisprudentia.net/dizionario%20giuridico.htm).
110 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 484.
111 ROCHA, Francisco de Assis do Rêgo Monteiro. Curso de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 843.
112 POVOA, José Libertato Costa. O Procedimento no Juízo Criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 227.
113 POVOA, José Libertato Costa. O Procedimento no Juízo Criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 228.
114 Idem, p. 229.
115 Idem, ibidem.
116 ROCHA, Francisco de Assis do Rêgo Monteiro. Curso de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 842.
117 Constituição Federal, art. 127.
118 Neste sentido é o magistério do insigne HUGO NIGRO MAZZILI em sua obra Regime Jurídico do Ministério Público, in verbis: "Em suma, o Ministério Público é um órgão do Estado (não do governo, nem do Poder Executivo), dotado de especiais garantias, ao qual a Constituição e as leis cometem algumas funções ativas ou interventivas, em juízo ou fora dele, para a defesa de interesses da coletividade, principalmente os indisponíveis e os de larga abrangência social" (p. 40).
119 Constituição Federal, art. 129, II.
120 Constituição Federal, art. 129, III.
121 Constituição Federal, art. 129, VII.
122 Constituição Federal, art. 128:
"§ 5º. Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:
I - as seguintes garantias:
a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa; (Redação conferida pela EC n. 45, de 08.12.2004).
c) ) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I; (Redação conferida pela EC n. 19, de 04.06.1998)."
123 "Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;"
Disposição similar encontra-se inscrita no artigo 50 do Código de Processo Penal Italiano:
"Articolo 50 – Azione Penale.
1. Il Pubblico ministero esercita l’azione penale quando non sussistono i pressuposti per la richiesta di archiviazione...."
(Artigo 50 – Ação Penal. 1. O Ministério público exerce a ação penal quando não subsistem os pressupostos para o pedido de arquivamento – tradução livre do acadêmico).
O mesmo ocorre no artigo 31 do Código de Processo Penal francês, in verbis:
«Article 31. Le ministère public exerce l´´action publique et requiert l´´application de la loi.»
(Artigo 31. O ministério público exerce a ação pública e requer a aplicação da lei. – tradução livre do acadêmico).
124 MIRABETE, Julio Frabbrini. Processo Penal. 8. ed.São Paulo: Atlas, 1998. p. 112.
125 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 88.
126 Como é sabido, houve mitigações ao referido princípio, especialmente com o advento da Lei nº 9.099/95, que criando os Juizados Especiais Criminais e estabelecendo o procedimento para o julgamento das infrações penais de menor potencial ofensivo, criou o instituto da transação penal.
127 FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui (coord.). Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1999. p. 3056.
128 Idem, ibidem.
129 FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui (coord.). Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1999. p. 3056.
130 Idem, p. 3056/3057.
131 RECURSO DE OFÍCIO – HABEAS CORPUS – RECEPÇÃO DO ART. 574, INCISO I DO CPP PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRISÃO EM FLAGRANTE – DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS E DAS FORMALIDADES LEGAIS – DECISÃO MANTIDA – I- Malgrado a impertinência técnica do recurso de ofício das sentenças concessivas de "habeas corpus", este é próprio, por ter previsão na legislação processual, além de ter sido recepcionado pela Carta Magna, devendo ser conhecido. II- Correta é a decisão que concede "habeas corpus" diante da ilegalidade da prisão em flagrante, seja pela ausência dos requisitos legais, seja pelo descumprimento das formalidades inerentes a esta modalidade de custódia cautelar. (TAMG – REO-HC 0331741-5 – 2ª C.Crim. – Rel. Juiz Alexandre Victor de Carvalho – J. 29.05.2001)
132 FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui (coord.). Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1999. p. 3056/3057.
133 FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui (coord.). Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1999. p. 3056.
134 Decisão: 01/06/1964- Precedentes:
RE 0028977 embargos. ANO:59 UF:DF TURMA:TP AUD:08-04-59 Min. LAFAYETTE DE ANDRADA DJ DATA:09-04-59 PG:***** EMENT VOL:00378-01 PG:00514
RE 0038638 ANO:59 UF:DF TURMA:01 AUD:22-04-59 Min. CANDIDO MOTTA DJ DATA:23-04-59 PG:***** EMENT VOL:00380-02 PG:00560
RE 0043405 ANO:59 UF:DF TURMA:01 AUD:14-10-59 Min. LUIZ GALLOTTI DJ DATA:15-10-59 PG:***** EMENT VOL:00405-02 PG:00854 RTJ VOL:00011-01 PG:00214
RE 0043927 ANO:60 UF:SP TURMA:01 AUD:13-01-60 Min. ARI FRANCO DJ DATA:14-01-60 PG:***** EMENT VOL:00418-02 PG:00876 RTJ VOL:00012-01 PG:00195
RE 0042780 ANO:60 UF:MG TURMA:01 AUD:14-12-60 Min. NELSON HUNGRIA DJ DATA:14-12-60 PG:***** EMENT VOL:00446-02 PG:01169
RE 0047584 ANO:62 UF:PB TURMA:01 AUD:08-08-62 Min. LUIZ GALLOTTI DJ DATA:09-08-62 PG:02139 EMENT VOL:00511-01 PG:00298 RTJ VOL:00025-01 PG:00189
AI 0026546 ANO:62 UF:MG TURMA:02 AUD:17-10-62 Min. VICTOR NUNES DJ DATA:18-10-62 PG:03007 EMENT VOL:00518-02 PG:00630 RTJ VOL:00023-01 PG:00169
135 "Não se pode falar em coisa julgada favorável ao paciente, se sua absolvição não transitou em julgado, com a falta de interposição de recurso de ofício previsto no art. 7º da Lei 1.521/51" (STF – HC 66.585 – Rel. Sydney Sanches – j. 16.05.1989 – RTJ 130/136). FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui (coord.). Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1999. p. 3060.
136 Data: 16/12/1963. Precedentes:
RHC 0033337 - ANO:55 UF:PR TURMA:TP AUD:19-01-55 Min. ABNER DE VASCONCELOS – CONVOCADO - DJ DATA:20-01-55 PG:***** EMENT VOL:00203-03 PG:01258
RE 0046546 - ANO:61 UF:RS TURMA:01 AUD:17-05-61 Min. GONCALVES DE OLIVEIRA - DJ DATA:18-05-61 PG:***** EMENT VOL:00459-02 PG:00706
RE 0044937 - ANO:61 UF:SP TURMA:01 AUD:30-01-61 Min. SAMPAIO COSTA – CONVOCADO - DJ DATA:30-01-61 PG:***** EMENT VOL:00452-02 PG:01913
RE 0046110 embargos - ANO:61 UF:GO TURMA:TP AUD:09-08-61 Min. GONCALVES DE OLIVEIRA - DJ DATA:11-08-61 PG:***** EMENT VOL:00471-03 PG:01048
RE 0049725 - ANO:62 UF:SP TURMA:02 AUD:17-10-62 Min. VICTOR NUNES - DJ DATA:18-10-62 PG:***** EMENT VOL:00518-12 PG:04696
RHC 0039237 - ANO:62 UF:SP TURMA:TP AUD:17-10-62 Min. LUIZ GALLOTTI - DJ DATA:18-10-62 PG:***** EMENT VOL:00518-13 PG:06738
RE 0049454 - ANO:62 UF:SP TURMA:01 AUD:19-09-62 Min. CANDIDO MOTTA - DJ DATA:20-09-62 PG:02657 EMENT VOL:00517-03 PG:00940
RE 0050682 - ANO:62 UF:PB TURMA:01 AUD:17-10-62 Min. GONCALVES DE OLIVEIRA
DJ DATA:18-10-62 PG:***** EMENT VOL:00518-16 PG:05959 - RTJ VOL:00023-01 PG:00487
RE 0047757 - ANO:62 UF:RS TURMA:02 AUD:17-10-62 Min. RIBEIRO DA COSTA
DJ DATA:18-10-62 PG:03044 EMENT VOL:00518-10 PG:03925 - RTJ VOL:00023-01 PG:00266
RE 0049357 embargos - ANO:63 UF:RS TURMA:TP AUD:27-03-63 Min. GONCALVES DE OLIVEIRA - DJ DATA:27-03-63 PG:***** EMENT VOL:00530-02 PG:00438 - RTJ VOL:00027-01 PG:00054
RE 0050406 embargos - ANO:63 UF:GB TURMA:TP AUD:05-06-63 Min. PEDRO CHAVES
DJ DATA:05-06-63 PG:01616 EMENT VOL:00539-02 PG:00464 - RTJ VOL:00028-01 PG:00148
RE 0051795 - ANO:63 UF:PR TURMA:02 AUD:26-06-63 Min. ANTONIO VILLAS BOAS - DJ DATA:27-06-63 PG:***** EMENT VOL:00542-03 PG:01240 - RTJ VOL:00029-01 PG:00032
RHC 0039829 - ANO:63 UF:GB TURMA:TP AUD:21-08-63 Min. GONCALVES DE OLIVEIRA
DJ DATA:22-08-63 PG:02699 EMENT VOL:00550-02 PG:00814
137 Data: 16/12/1963. Precedentes:
HC 0036137 - ANO:58 UF:PR TURMA:TP AUD:12-11-58 Min. LUIZ GALLOTTI - DJ DATA:13-11-58 PG:***** EMENT VOL:00411-03 PG:01008 - RTJ VOL:00011-01 PG:00254
HC 0038591 - ANO:61 UF:RJ TURMA:TP AUD:25-10-61 Min. LAFAYETTE DE ANDRADA - DJ DATA:26-10-61 PG:02391 EMENT VOL:00482-02 PG:01055
AI 0026219 AI - ANO:63 UF:PR TURMA:02 AUD:15-05-63 Min. CUNHA MELLO - DJ DATA:16-05-63 PG:01362 EMENT VOL:00536-01 PG:00086
HC 0039380 - ANO:62 UF:RS TURMA:TP AUD:05-12-62 Min. GONCALVES DE OLIVEIRA
DJ DATA:06-12-62 PG:03749 EMENT VOL:00525-07 PG:02456 - RTJ VOL:00018-01 PG:00175
HC 0039923 - ANO:63 UF:PB TURMA:TP AUD:27-11-63 Min. HAHNEMANN GUIMARAES
DJ DATA:28-11-63 PG:04143 EMENT VOL:00564-02 PG:00638 - RTJ VOL:00031-01 PG:00217
HC 0039980 - ANO:63 UF:PB TURMA:TP AUD:13-12-63 Min. PEDRO CHAVES - DJ DATA:17-12-63 PG:04451 EMENT VOL:00566-08 PG:03086 - RTJ VOL:00031-01 PG:00432
HC 0039988 - ANO:63 UF:SP TURMA:TP AUD:18-09-63 Min. HERMES LIMA - DJ DATA:19-09-63 PG:03071 EMENT VOL:00554-02 PG:00793
HC 0040292 - ANO:64 UF:MG TURMA:TP AUD:18-03-64 Min. RIBEIRO DA COSTA - DJ DATA:19-03-64 PG:00533 EMENT VOL:00569-01 PG:00434
HC 0040102 - ANO:63 UF:SP TURMA:TP AUD:13-12-63 Min. GONCALVES DE OLIVEIRA
DJ DATA:17-12-63 PG:04448 EMENT VOL:00566-08 PG:03317 - RTJ VOL:00031-01 PG:00454
138Apud MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 1575.
139 FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui (coord.). Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1999. p. 3055.
140 "Concedida a reabilitação, não mais se impõe o recurso obrigatório. De acordo com o ordenamento constitucional vigente, afastado o princípio inquisitório da ação penal, só é admissível o recurso voluntário, de iniciativa das partes interessadas" (Sem destaques no original.) (TARS – RO 297039182 – Rel. Aramis Nassif – JUTARS 105/104). Idem, ibidem.
141 Idem, p. 3054.
142 FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui (coord.). Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1999. p. 3055.
143 Idem, ibidem.
144 Entendimento semelhante é consagrado em decisão do Egrégio Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, in verbis: "É impossível ao Juiz recorrer ex officio da decisão que conceder ao réu reabilitação criminal, vez que apenas tem legitimatio para tal ato o sucumbente, que só pode ser uma das partes, vez que o Magistrado, não tem interesse na demanda." (sem destaques no original) (TACRIM-SP – REO 798.523-0 – Rel. Walter Theodosio – RJD 19/202).
145 FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui (coord.). Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1999. p. 3055.
146 ALBERTO SILVA FRANCO e RUI STOCCOcitam, ainda, no mesmo sentido, as seguintes decisões: TACRIM-SP – AP 687.969-0 – Rel. Roberto de Almeida – RJD 13/124; TACRIM-SP – AP 689.691 – Rel. Passos de Freitas – RJD 13/118; TARS – CH 289047037 – Rel. Luiz Felipe Vasques de Magalhães – RT 659/305.
147 FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui (coord.). Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1999. p. 3056.
148 Neste sentido, ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE, no prefácio à Coletânea Instrumentos Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos, da Série Documentos, n. 14, do Centro de Estudos da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, intitulado "Direito Internacional e Direito Interno: sua interação na proteção dos Direitos Humanos.", p. 17 e seguintes.
149 Constituição da República Italiana:
"Artigo 10. O ordenamento jurídico italiano se conforma às normas do direito internacional geralmente reconhecidas" (Tradução livre do autor).
150 Constituição da República Francesa:
"Artigo 55. Os tratados ou acordos regularmente ratificados ou aprovados têm, desde sua publicação, uma autoridade superior àquela das leis, sob reserva, para cada acordo ou tratado, de sua aplicação pela outra parte." (Tradução livre do autor).
151 "De acordo com a Convenção, um tratado entrará em vigor na forma e na data nele próprio previstas ou acordadas pelas partes (art. 42, I)." MATTOS, Adherbal Meira. Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 125.
152 JEAN MARIE LAMBERT refere-se à regra da unanimidade (tratados bilaterais e multilaterais restritos), técnica do patamar (tratados multilaterais não-unânimes), à regra da data da assinatura, dentre outras possibilidades. (Curso de Direito Internacional Público, vol. II, pág. 66).
153 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 449.
154 "Em suma, em face da sistemática da incorporação automática, o Estado reconhece a plena vigência do Direito Internacional na ordem interna, mediante uma cláusula geral de recepção automática plena. Com o ato da ratificação, a regra internacional passa a vigorar de imediato tanto na ordem jurídica internacional, como na ordem jurídica interna, sem a necessidade de uma norma de direito nacional que a integre ao sistema jurídico. Esta sistemática da incorporação automática reflete a concepção monista, pela qual o Direito Internacional e o Direito Interno compõe uma mesma unidade, uma única ordem jurídica, inexistindo qualquer limite entre a ordem jurídica internacional e a ordem interna." PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 97.
155 MATTOS, Adherbal Meira. Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 46.
156 No mesmo sentido GUIDO FERNANDO SILVA SOARES: "Apenas aflorando um assunto que será o tema do Capítulo 10 da presente obra, deve-se notar que os relacionamentos entre os sistemas jurídicos nacionais e o ordenamento jurídico internacional têm merecido particular atenção, sobretudo a partir dos últimos anos do século XIX, com os estudos do jurista alemão Heinrich Triepel; este considerava os ordenamentos jurídicos internos e a ordem jurídica internacional duas ordens normativas estanques e impenetráveis, a menos que o Estado, de modo expresso, internalizasse a norma internacional, a qual, ao tornar-se integrante dos sistemas nacionais, passaria a ser aplicada como se fosse uma norma votada no interior dos mesmos." (Curso de Direito Internacional Público, p. 44).
157 GUIDO FERNANDO SILVA SOARES. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Atlas, 2002. p. 44.
158 Idem, ibidem.
159 GUIDO FERNANDO SILVA SOARES. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Atlas, 2002. p. 45.
160 Com base em tal entendimento, assim como naquele da paridade hierárquica entre norma interna e norma internacional, que será abordada no item sucessivo, já se tem entendido pela possibilidade de derrogação de obrigações constantes de tratados e convenções internacionais por lei superveniente (fenômeno da revogação), o que é muito criticado, de maneira geral, pela doutrina internacionalista. Ver, sobre o tema, as notas nºs 175 e 183.
161 "Diante destas duas sistemáticas diversas, conclui-se que o Direito brasileiro fez opção por um sistema misto, no qual para os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos – por força do art. 5º, parágrafo 1º - aplica-se a sistemática de incorporação automática, enquanto que para os demais tratados internacionais aplica-se a sistemática de incorporação legislativa, na medida em que se tem exigido a intermediação de um ato normativo para tornar o tratado obrigatório na ordem interna." PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max Limonad, 2000. p. 100.
162 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max Limonad, 2000. p. 94.
163 Idem, p. 95.
164 Alexandre de Moraes. Constituição do Brasil Interpretada. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 459.
165 Quanto aos reflexos da Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004, no particular, conferir o item 5.2.1, adiante.
166 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max Limonad, 2000. p. 95.
167 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max Limonad, 2000. p. 95.
168 O fenômeno, nesta hipótese, teria sido o ingresso, na ordem jurídica pátria interna, dos instrumentos internacionais em matéria de direitos e garantias fundamentais com o status de norma constitucional, e a subseqüente não-recepção, pelos mesmos, das normas infraconstitucionais precedentes conflitantes com as disposições neles contidas. Assim, os dispositivos do Decreto-lei nº 3.689/41 (CPP) e da Lei nº 1.521/51, conflitantes com normas do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e com a Convenção Americana de Direitos Humanos são tidos como não-recepcionados pela nova ordem constitucional, vale dizer, pelos direitos e garantias fundamentais acrescidos ao rol constitucional brasileiro pelos referidos instrumentos, por força de disposição da própria Constituição. Sobre os impactos da EC nº 45/04 na matéria, confira o item 5.2.1., adiante.
169 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Atlas, 2002. p. 225. Excerto anterior à vigência da EC nº 45/04.
170 "Quanto à jurisprudência dos Tribunais Superiores brasileiros, deve reter-se a data de 28-2-2000, do julgamento pelo STJ, reunido em Corte Especial, dos Embargos de Divergência 149.418/GO, Relator Min Ruy Rosado de Sá, que passou a dar um entendimento contrário àquele até então esposado pelo STF, relativamente entre a um conflito entre uma lei infraconstitucional brasileira e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, a propósito da admissibilidade, no Brasil, da prisão do depositário infiel. Em outros campos, em que o Supremo Tribunal Federal exerceu sua competência, dentro dos limites de criatividade que pode existir na atuação de um Poder Judiciário (que se insere num sistema jurídico da família romano-germânica do direito), e que a seus juízes um texto constitucional lacunoso permite, tem a jurisprudência da Corte Suprema reafirmado o primado da Constituição sobre os tratados e convenções internacionais e a igualdade hierárquica entre a legislação interna infraconstitucional e aqueles atos internacionais, com temperamentos que a seguir veremos, (portanto, se ainda houver utilidade numa classificação doutrinária do começo do Século XX, de num monismo com paridade entre o direito interno e o direito internacional), com a conseqüente aplicação do princípio lex posterior revogat priori, desde que os tratados e convenções internacionais tenham sido incorporados ao ordenamento jurídico nacional, por meio de sua aprovação pelo Congresso Nacional e promulgação pelo Presidente da República (ato esse que se perfaz com sua publicação no Diário Oficial da União)." SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Atlas, 2002. p. 226. (destaques ausentes do original).
171 MATTOS, Adherbal Meira. Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 48.
172 MATTOS, Adherbal Meira. Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 49.
173 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Atlas, 2002. p. 49.
174 JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, citado por FLÁVIA PIOVESAN (Op. Cit., p. 75), ensina:
"Por isso, o Poder Constituinte dos Estados e, consequentemente, das respectivas Constituições nacionais, está hoje cada vez mais vinculado a princípios e regras de direito internacional. É como se o Direito Internacional fosse transformado em parâmetro de validade das próprias Constituições nacionais (cujas normas passam a ser consideradas nulas se violadoras das normas do jus cogens internacional)."
175 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:
"Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
...
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
...
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;"
176 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:
"Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
...
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;"
177 Neste sentido, o magistério de FLÁVIA PIOVESAN:
"Observe-se que a hierarquia infra-constitucional dos demais tratados internacionais é extraída do art 102, III, "b", da Constituição Federal de 1988, que confere ao Supremo Tribunal Federal a competência para julgar, mediante recurso extraordinário, ‘as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal’. À luz deste dispositivo, uma tendência da doutrina brasileira passou a acolher a concepção de que os tratados internacionais e as leis federais apresentavam mesma hierarquia jurídica, sendo portanto aplicável o princípio ‘lei posterior revoga lei anterior que seja com ela incompatível’". (PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max Limonad, 2000. p. 81.)
178 MATTOS, Adherbal Meira. Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 125.
179 É o próprio ADHERBAL MEIRA MATTOS que, ainda referindo-se à Convenção de Viena sobre o Direito dos tratados, ensina: "Reza a mesma Convenção que ‘um tratado deve ser interpretado de boa fé, segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objeto e finalidade.’ (art. 31, 1). O contexto compreende, além do texto, seu preâmbulo e anexos (art. 31, 2), além de outros documentos." (Direito Internacional Público, p. 126.) Nestes termos, não é lícito ao Estado-parte faltar à boa-fé na execução do tratado, de forma a retirar-lhe a exeqüibilidade, após havê-lo ratificado.
180 É de FLÁVIA PIOVESAN a seguinte observação:
"Note-se que a Constituição de 1967, no art 153, parágrafo 36, previa: ‘A especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota’. A Carta de 1988 inova, assim, ao incluir, dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatário." (PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max Limonad, 2000. p. 73).
181 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max Limonad, 2000. p. 73.
182 Entendimento diverso é o de GUIDO FERNANDO SILVA SOARES:
"Diversa seria a situação, se a Constituição do Brasil – à semelhança do que hoje estabelece a Constituição da Argentina de 1853, no texto emendado pela Reforma Constitucional de 1994 (art. 75, nº 22) – houvesse outorgado hierarquia constitucional aos tratados celebrados em matéria de direitos humanos." (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Atlas, 2002. p. 229.)
183 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max Limonad, 2000. p. 74.
184 Com efeito, referida autora acrescenta que "há que se enfatizar ainda que, enquanto os demais tratados internacionais têm força hierárquica infra-constitucional, os direitos enunciados em tratados internacionais de proteção dos direitos humanos apresentam hierarquia de norma constitucional." (PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max Limonad, 2000. p. 81.)
185 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max Limonad, 2000. p. 90.
186 De se recordar que a Constituição da República Francesa estabelece, expressamente, serem os instrumentos internacionais superiores à leis, in verbis: «Article 55. Les traités ou accords regulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son aplication par l’autre partie.»
187 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max Limonad, 2000. p. 76.
188 E, neste ponto, é oportuno mencionar o magistério de JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, citado por FLÁVIA PIOVESAN (Op. Cit., p. 81):
"A paridade hierárquico-normativa, ou seja, o valor legislativo ordinário das convenções internacionais deve rejeitar-se pelo menos nos casos de convenções de conteúdo materialmente constitucional (exs.: Convenção Européia de Direitos do Homem, Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais)".
189 Mesmo para aqueles que defendam, ainda que em matéria de direitos e garantias fundamentais, a paridade entre a norma internacional e a norma interna, têm-se como revogadas as disposições constantes de diplomas legais anteriores à ratificação dos instrumentos internacionais, com os quais conflitem.
190 O presente capítulo baseia-se em artigo de nossa
lavra, intitulado "A Emenda Constitucional nº 45/04 e o novo regime jurídico
dos tratados em matéria de Direitos Humanos", publicado no Boletim
Informativo Diário Jus Navigandi de nº 575, de 02.02.2005, disponível em
191 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max Limonad, 2000. p. 76/77.
192 PhD em Direitos Humanos pela Universidade de Cambridge e Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
193 Emanados do legislador constituinte originário, insista-se.
194 Constituição Federal, art. 60, § 2º:
"Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros."
195 Alexandre de Moraes. Constituição do Brasil Interpretada. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 2.333.
196Idem, ibidem. p. 2.335.
197 Note-se que o § 4º do art. 60 da CR veda que seja sequer objeto de deliberação no Congresso Nacional emendas com tal teor.
198 Restando impossível a denúncia dos instrumentos, no particular, conforme já mencionado.
199 MATTOS, Adherbal Meira. Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 219.
200 Adotada e aprovada pela Resolução n. 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, e assinada pelo Brasil na mesma oportunidade
201 Adotado pela Resolução n. 2.200-A (XXI) da Assembléia Feral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966 e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992.
202 Resolução XXX, Ata final, aprovada na IX Conferência Internacional Americana, em Bogotá, em abril de 1948.
203 Adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana de Direitos Humanos, em San Jose da Costa Rica, em 22 de novembro de 1966 e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992.
204 Artigo 5º, parágrafos primeiro e segundo, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
205 Constituição da República Federativa do Brasil:
"Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º. A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º. A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º. A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º. A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa." (destacou-se).
206 E, frise-se, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido o Princípio da Razoabilidade ou Proporcionalidade, reiteradamente, até mesmo para o controle do mérito dos atos administrativos.
207 Princípio este que orienta todo o direito penal e o direito processual penal brasileiros, e que se pode vislumbrar em diversos institutos, como na revisão criminal, na regra proibitiva da reformatio in pejus, no protesto por novo Júri, dentre inúmeros outros.
208 Ao juiz não é lícito proceder de ofício.
209 Além de usurpação das funções do Ministério Público, privativas, a teor do art. 129, I, da CR, conforme já demonstrado.
210 Por força do art. 5º, § 2º, da Constituição.
211 Referida Emenda Constitucional, promulgada em 08.12.2004 e publicada no D.O.U. de 31.12.2004, inseriu um inciso LXXVIII ao art. 5º da Carta Magna, que passou a assegurar, expressamente, direito do cidadão a um processo célere.
212 Ou sua revogação por esta última, para aqueles que esposam entendimento no sentido de que mesmo as normas de direitos e garantias fundamentais possuem índole de lei meramente ordinária.
213 BECCARIA, Cesare. Dei Delitti e delle pene, § XXX.
214 "Conhecidas as provas e calculada a certeza do delito, é preciso conceder ao réu o tempo e os meios oportunos para justificar-se; mas tempo tão breve que não prejudique a pronteza da pena, que vimos ser um dos principais freios dos delitos." (tradução livre do autor).
215 BECCARIA, Cesare. Dei delitti e delle pene, § XLVII.
216 "Concluo com uma reflexão, que a grandeza das penas deve ser relativa ao estado da própria nação. Mais fortes e sensíveis devem ser as impressões sobre almas endurecidas de um povo recém saído do estado selvagem. Requer-se um raio para abater um feroz leão que se revolta ao tiro de fuzil. Mas, à medida que os ânimos se arrefecem, no estado da sociedade, cresce a sensibilidade e, crescendo esta, deve-se diminuir a força da pena, se se quer manter constante a relação entre o objeto e a sensação. Do quanto se viu até agora, pode-se extrair um teorema geral muito útil, mas pouco conforme ao uso, legislador ordinário das nações, isto é: para que cada pena não seja uma violência de um ou de muitos contra um cidadão isolado, deve ser, essencialmente, pública, pronta, necessária, a mínima das possíveis em dadas circunstâncias, proporcional aos delitos e ditada pela lei." (tradução livre do autor).
