Sumário:I. INTRODUÇÃO. II. A NATUREZA JURÍDICA DA CITAÇÃO. II.1. A TEORIA DA AÇÃO. II.1.1. AS CONDIÇÕES DA AÇÃO. II.2. A TEORIA DA CAUSA MADURA. III. O POSICIONAMENTO DO PROF. JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA. III.1. A TEORIA EM FACE DO ABUSO DO DIREITO PROCESSUAL. IV. CONCLUSÃO. V. BIBLIOGRAFIA.
I. INTRODUÇÃO
A determinação da citação é ato privativo do juiz e tem o condão de chamar o réu ao processo para se defender. Com a consumação da citação e o ingresso do réu no processo, forma-se a relação jurídico-processual e, diante desta seqüência de atos, pergunta-se: citação é decisão ou despacho de mero expediente?
Analisando os atos do juiz, nos termos do art. 162 do CPC, observamos serem os mesmos: a) sentença; b) decisão interlocutória; c) despachos e d) atos meramente ordinatórios. A fim de inserir a determinação de citação dentre um dos quatro atos do juiz no processo, é preciso que se eliminem a sentença, porque esta encerra o provimento jurisdicional e os atos ordinatórios, porque, por força do parágrafo 4º, independem de despacho e podem até ser praticados pelos auxiliares da justiça, retirando-se, assim, a condição de ato privativo do juiz.
A citação, por outro lado, não tem apenas o condão de chamar o réu ao processo, mas se consubstancia em requisito essencial para a validade do mesmo. À inexistência da citação, não se pode falar em desenvolvimento válido e regular do processo, ainda que sua formação tenha ocorrido, depois de deflagrado, porque o autor, ao requerer a tutela estatal, rompe a inércia então existente.
Trata-se, por esta razão, de ato solene e de enorme importância para a sistemática processual. A citação, contudo, não é o primeiro ato processual e é por esta razão que se discute tratar-se de decisão ou despacho de mero expediente. Nos termos do art. 263 do CPC, "considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura da ação, todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado." Ou seja, ainda que o autor tenha se valido do direito de ação consagrado constitucionalmente, os efeitos deste direito somente poderão ser produzidos contra o réu depois de despachada pelo juiz a petição inicial, ou distribuída a uma das varas.
Desejamos enfrentar o ato jurisdicional que determina a citação da parte, após a petição inicial ter sido distribuída ou despachada pelo juiz. O cite-se é despacho de mero expediente ou decisão?
II. A NATUREZA JURÍDICA DA CITAÇÃO
A ação considera-se proposta após sua distribuição ou, em comarcas de juízo único, após despacho do juiz. O ato seguinte à formação do processo, a fim de que o mesmo tenha seu desenvolvimento válido e regular, é a determinação de citação do réu, a fim de ser chamado para defender-se.
Entendemos, por esta razão, ser o ato mais importante no processo. Diante desta importância e da própria necessidade de desenvolvimento do processo, ao proferir a decisão que chama o réu ao processo e, desta forma, impõe-lhe um ônus – senão vários –, está o juiz exercendo um juízo prévio de admissibilidade da petição inicial e, mais, dos pressupostos processuais e das condições da ação.
O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo, reiteradamente, que a citação é despacho de mero expediente por não conter qualquer carga decisória no provimento judicial que a determina [01]. Contudo, a mesma Corte, em decisão proferida no Recurso Especial 33107/RJ, entendeu, pela natureza da demanda, e por envolver terceiro [02], que a determinação de citação em sede de execução de ação possessória contém conteúdo decisório e, por esta razão, foi dado provimento ao apelo extremo.
O fundamento dos acórdãos proferidos no Superior Tribunal de Justiça se baseia no fato de inexistir qualquer prejuízo à parte seja determinada a sua citação, ainda que em processo de execução. Ocorre, contudo, que o pensamento, data venia, é simplista e ousamos discordar do posicionamento pretoriano.
A fim de compreendemos o conteúdo decisório é preciso adequarem-se vários artigos do CPC. Da leitura do art. 285 do CPC, podemos conceber o juízo prévio de admissibilidade, porque "estando em termos a petição inicial, o juiz a despachará, ordenando a citação do réu, para responder; do mandado constará que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor".
O art. 285 do CPC é taxativo ao tratar de questões processuais relevantes, como se pode verificar:
- a petição inicial deve estar de acordo com as regras do art. 282, I, do CPC, atentando-se, ainda, para a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes, ou seja, condições da ação;
- o que há, de fato, é uma ordem, que, acaso não cumprida pelo réu, se lhe impõem gravosos ônus.
O mesmo argumento de apresenta com a redação do art. 284 do CPC. É pela redação do art. 284 em conjunto com a do 285, que se pode afirmar tratar-se a citação de decisão e não apenas despacho de mero expediente.
O juiz, ao receber o pedido, analisa-o, sumariamente, e determina seja o réu citado. Em sede de processo de execução a onerosidade é ainda maior, porque pela essência e natureza do feito, há restrição patrimonial quando o ato é consumado. Tratando-se de ação monitória o conteúdo se amplia, porque segundo o art. 1.102.b "estando a petição inicial devidamente instruída, o Juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias." E a natureza do mandado é citatório, porque há possibilidade de oposição à pretensão do autor através de embargos.
Admitindo-se, contudo, que a citação se consubstancie apenas em despacho de mero expediente, mero impulso processual de ofício, o seu não cumprimento não poderia acarretar qualquer prejuízo ao réu – o que não é verdade. Não poderia, assim, decretar-lhe a revelia ou converter um documento sem força executiva em título que ensejasse convolação em execução judicial.
Nos termos do art. 158 do CPC, os atos das partes "...produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais". A petição inicial, é ato processual que requer ao Estado providências contra o réu – direito de ação. Produz a inicial, de imediato, a modificação de uma situação de fato, gerando efeitos nas esferas material e processual.
II.1. A TEORIA DA AÇÃO
Tratando-se a ação de direito subjetivo [03], de acesso aos órgãos jurisdicionais, "conferindo indistintamente a todos os sujeitos de direito de obter um pronunciamento do Poder Judiciário de qualquer postulação", o Prof. Leonardo Greco [04] trata-o de Direito Cívico quanto a uma de suas teorias . Complementando a idéia deste Direito Cívico, afirma que "esse é um direito absolutamente incondicionado, conferido a qualquer pessoa independentemente do conteúdo da sua postulação. A esse direito corresponde o dever irrecusável da resposta do Estado-juiz. Esse direito nada mais é do que o direito de petição aos órgãos jurisdicionais".
Em termos de Direito Cívico, trata-se de direito consagrado na Constituição. Para os Mestres paulistas Ada, Dinamarco e Cintra [05], "ação, (...) é o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo".
Conforme lições dos processualistas paulistas, esta é a grande conquista do Direito Processual científico, sendo o direito de ação dissociado do direito material.
Analisando, por conseguinte, a postulação e a provocação do Estado para que saía de seu estado de inércia, através do direito de ação se dá início ao processo. A partir do momento em que o processo é deflagrado e "jurisdição (...) se exerce através daquele complexo de atos que é o processo", passa-nos a idéia de atuação imediata do juiz. Mas, como direito constitucional que o é, segundo a teoria de Liebman [06], destacam-se as condições da ação.
Neste iter, podemos concluir que diante da natureza do direito de ação diz respeito à legitimidade das partes. Para o Prof. Luiz Rodrigues Wambier [07], "o primeiro exercício que se deve fazer, sempre que se queira identificar uma ação e o processo que ao seu exercício se seguiu, é verificar quais são as partes, isto é, quem está atuando como autor, porque exerceu o direito de ação, e quem está no pólo passivo do processo, isto é, contra quem o autor propôs a ação diante do Poder Judiciário".
II.1.1. AS CONDIÇÕES DA AÇÃO
Dentre as condições da ação e a fim de justificar o tema do presente trabalho, duas dentre elas se apresentam de suma importância: a legitimidade das partes e a possibilidade jurídica do pedido.
Seguindo-se a inteligência do art. 3º do CPC, é necessário ter interesse e legitimidade para propor ou contestar a ação. Há casos em que a ilegitimidade ativa é flagrante, especialmente em ações propostas pelo Ministério Público e, desta forma, teríamos, de plano, uma violação ao art. 6º do CPC, porque não se poderia afirmar tratar-se de substituição processual.
O juiz, ao analisar a pretensão, deve, também, verificar se estão presentes as condições da ação e aqui reprisamos as idéias contidas nos arts. 284 e 285 [08] do CPC. Há, ainda, que analisar a capacidade de estar em juízo, sob as penas contidas no art. 13 do CPC. Não estando a inicial em termos, deverá o juiz determinar a sua emenda, sob pena de indeferimento da inicial. Quid juris se o juiz não atenta, por exemplo, para uma flagrante ilegitimidade, como uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público em contrariedade à lei? E se o objeto do pedido, por exemplo, for impossível.
É preciso justificar esta idéia com a casuística. Em determinada ação civil pública o Ministério Público pretende contra os réus – notários – que os mesmos devolvam ao erário os emolumentos percebidos enquanto titulares das serventias extrajudiciais. Por força do art. 236 da Constituição da República Federativa do Brasil "os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público". A presente disposição se encontra regulamentada pela Lei 8935/94 que, em seu art. 28, dispõe: "Os notários e oficiais de registro gozam de independência no exercício de suas atribuições, têm direito à percepção dos emolumentos integrais pelos atos praticados na serventia e só perderão a delegação nas hipóteses previstas em lei." No caso em concreto e até mesmo por afirmação do órgão ministerial, nenhum notário perdeu a delegação.
Ora, em um pleito deste não há legitimidade para o exercício do direito de ação por parte do Ministério Público (ver REsp 246.698/MG [09] ), nem tampouco possibilidade jurídica do pedido, diante da norma inserida no art. 28 da Lei dos Notários, trata-se, a toda evidência, de abuso do direito processual que deve ser coibido de imediato. Mas, se o juiz não determinou a emenda da inicial e se está diante de matéria única e exclusivamente de direito, a determinação de citação não poderia ser atacada por meio de agravo de instrumento, adotando-se a teoria da causa madura?
Entendemos que nestes casos pode o Tribunal determinar a extinção do feito sem apreciação do mérito, nos termos do art. 267, I, c/c os incisos IV e VI do CPC, após provocação por meio de agravo de instrumento, admitindo que a citação não seja despacho de mero expediente.
II.2. A TEORIA DA CAUSA MADURA
E a questão envolve a teoria da causa madura, seja nos termos do art. 330, I [10], seja adotando-se a idéia do parágrafo 3º do art. 515 do CPC, que justifica a teoria, porque, segundo Humberto Theodoro Junior [11], "quebrando a tradição do processo civil brasileiro, que não admitia o Tribunal enfrentar o mérito da causa, quando a sentença apelada houvesse extinto o processo por apreciação apenas de preliminar, a Lei 10.352 adicionou o parágrafo 3º., ao art. 515, para permitir justamente aquilo que então se vedava."
Admitindo-se que o espírito das reformas é o de aceleração do Judiciário, até mesmo com a possibilidade de extinção do feito sem citação – art. 285-A do CPC [12] -, por que não admitir a citação como decisão?
III. O POSICIONAMENTO DO PROF. JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA
Diante de todo o pensamento exposto, adotamos a idéia do Prof. José Carlos Barbosa Moreira [13], no sentido de afirmar que "a despeito da denominação tradicional, encampada pelo Código (v. art. 285 verbo ´despachará´), o despacho liminar mal se harmoniza, por sua natureza, com o conceito de mero despacho. A lei claramente lhe dá conteúdo decisório, determinando ou permitindo que nele sejam resolvidas várias questões."
Esta é a idéia central da decisão liminar que determina a citação do réu: o juiz exerce, sem qualquer dúvida, juízo prévio de admissibilidade. O Prof. Barbosa Moreira adverte, contudo, que não ficam estas questões preclusas. E até mesmo entendemos que diante da natureza do provimento, por serem de ordem pública, podem ser atacados a qualquer momento, ainda que a parte responda pelo atraso. Por esta razão, não há que se cogitar de preclusão, que seria uma conseqüência lógica da inexistência de ataque contra a decisão de citação.
A idéia do Professor Barbosa Moreira, ao contrário do entendimento pretoriano, é a de que a determinação de citação também não se trata de despacho de mero expediente, por conta da análise dos requisitos e "controle da regularidade formal [14]".
GRINOVER, CINTRA e DINAMARCO [15], admitem que para a formação da relação processual devem ser observados os pressupostos processuais. "Assim sendo, são pressupostos processuais: a) uma demanda regularmente formulada (CPC, art. 2º; CPP, art. 24); b) a capacidade de quem a formula; c) a investidura do destinatário da demanda, ou seja, a qualidade do juiz".
A fim de justificar nosso posicionamento, os mestres da Escola Paulista [16] afirmam, ainda, que "os pressupostos processuais inserem-se entre os requisitos de admissibilidade do provimento jurisdicional. No processo de conhecimento, a sentença de mérito só poderá ser dada (não importando ainda se favorável ou desfavorável) se estiverem presentes esses requisitos gerais". É certo que a análise dos professores diz respeito ao provimento jurisdicional que encerra o processo, mas admitimos que possa ser utilizado como provimento liminar de admissibilidade ao determinar a citação.
Insistindo na idéia exposta pelo Prof. José Carlos Barbosa Moreira, adotando o conceito de Gherardo Arvierro [17]
"loc. latino (propr. introduzione della causa). Libello in cui l´´attore espone al giudice l´´oggetto della controversia, instando per la definizione della medesima. Il giudice, constatata la propria competenza e la capacità processuale dell´´attore, deve accogliere il libello, procedendo alla citazione del convenuto, ovvero respingerlo, esponendo le cause del rigetto."
Admitimos, então, que o juiz constata sua competência e a capacidade processual do autor para acolhimento da inicial, procedendo à citação.
Nas lições do Prof. Barbosa Moreira [18]:
"Quando o juiz defere a petição inicial (despacho liminar de conteúdo positivo), estará, pois, praticando ato que mais se aproxima de uma decisão interlocutória que de um despacho de mero expediente. Quando a indefere (despacho liminar de conteúdo negativo), quer por defeito de forma ou falta de alguma condição do legítimo exercício da ação, quer por motivo de mérito, se possível (exemplo: decadência, sempre declarável de ofício), ter-se-á verdadeira sentença, que põe termo ao processo (art. 162, par. 1º), no próprio nascedouro. Extingue-se o feito, em regra, sem julgamento de mérito: (art. 267, no I), mas às vezes com julgamento de mérito: assim no caso do art. 295, no IV, de onde se infere a existência de ressalva implícita no dispositivo antes citado (cf. art. 269,, no IV)."
José Augusto Pais de Amaral [19], ao analisar o Processo Civil português, leciona que há possibilidade de citação sem prévio despacho judicial, mas "...nos casos em que a citação depende de prévio despacho judicial é facultado ao juiz que, em vez de ordenar a citação, indefira liminarmente a petição – cf. art. 234º -A, no I)".
III.1. A TEORIA EM FACE DO ABUSO DO DIREITO PROCESSUAL
A partir do momento em que a tese defendida pelo Prof. José Carlos Barbosa Moreira é por nós aceita, entendemos que poderia servir como forma de coibir determinados abusos do Direito Processual. As ondas reformistas merecem esta reflexão, a fim de evitarem-se demandas que se arrastam por longos anos, para, no final, serem extintas sem apreciação do mérito.
Em casos de flagrante ilegitimidade e esta não detectada pelo juiz, não se deveria impedir o manejo do agravo de instrumento para fulminar a pretensão de início, ou mesmo nas situações em que a impossibilidade jurídica do pedido seja visível de imediato, como no caso referenciado neste artigo.
Ao tratar do abuso do direito processual, em obra coletiva [20] coordenada pelo Prof. Dr. José Carlos Barbosa Moreira, Humberto Theodoro Junior faz remição ao Código de 1939 que, em seu art. 3º previa: "Responderá por perdas e danos a parte que intentar demanda por espírito de emulação, mero capricho ou erro grosseiro."
Francesco Carnelutti, em sua obra Sistema de Processo Civil, vol. II, afirma que "a temeridade não se dissocia do dolo, pois nada mais é do que o lado subjetivo do comportamento de litigante desonesto que vai a juízo consciente de que não tem razão. É, pois, a direta intenção de atuar em juízo sustentando uma razão de cuja inexistência a parte argüente tem plena consciência."
O Código de Processo Civil de 1973, de natureza reformista, não se encontra longe de coibir os abusos processuais e, com as reformas perpetradas nos anos de 2001 e 2002, o art. 14 passou a ter maior alcance, devendo o Judiciário repensar o entendimento relativo à citação.
Nos termos do art. 14, III, é vedado às partes deduzir pretensões desprovidas de fundamento. E o alcance do inciso III é de tamanha importância, porque há afirmação de que este abuso se dá por ciência de que a pretensão é infundada.
Ainda que o art. 14 tenha sofrido seus retoques no Congresso, transformando-se em letra morta na Lei, porque de quase nenhuma – ou nenhuma, mesmo – efetividade é dotado, tramita no Senado o PL 132/2004 que pretende, finalmente, reforçar a idéia do contempt of court.
