Homicídio qualificado-privilegiado não é crime hediondo.

SUMÁRIO: I – Introdução. II – Posição Doutrinária. III – Posição Jurisprudencial. IV – Conclusão.

I – Introdução.

            Primeiramente, devemos consignar que esse presente estudo é dirigido para aqueles que admitem a coexistência dos casos de diminuição de pena contidos no artigo 121, § 1º do Código Penal, com uma das qualificadoras de cunho objetivo constantes no tipo do artigo 121, § 2º do Código Penal ^[01], o que a doutrina denomina de homicídio qualificado-privilegiado.

            Destarte, após pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais verificamos que a discussão acerca da incidência dos efeitos da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) no crime de homicídio qualificado-privilegiado está perdendo força e, a corrente majoritária é no sentido de não admitir a hediondez no crime de homicídio qualificado-privilegiado.

            Portanto, abordaremos nesse artigo, de forma simples e objetiva, os fundamentos expendidos pela doutrina bem como pela jurisprudência que excluem o caráter hediondo do crime de homicídio qualificado-privilegiado.

II – Posição Doutrinária.

            Como apontamos alhures, a doutrina majoritária afirma que o homicídio qualificado-privilegiado não é crime hediondo. São sequazes nesse entendimento Damásio E. de Jesus, Fernando Capez, Julio F. Mirabete, João José Leal, entre outros.

            Assim sendo, Damásio E. de Jesus ^[02] não aceita a incidência dos efeitos da Lei dos Crimes Hediondos ao delito de homicídio qualificado-privilegiado, consignando que "nos termos do art. 67 do CP, havendo concorrência de circunstâncias agravantes e atenuantes, dá-se preponderância às de natureza subjetiva, com fundamento nos motivos determinantes do crime". Dessa forma, como no homicídio qualificado-privilegiado as qualificadoras são sempre objetivas, o ilustre autor entende que deve preponderar o caráter do privilégio, que é de cunho subjetivo, arredando a hediondez do crime de homicídio qualificado-privilegiado.

            Fernando Capez ^[03] compartilha da mesma opinião supramencionada, apontando que "no concurso entre as circunstâncias objetivas (qualificadoras que convivem com o privilégio) e as subjetivas (privilegiadoras), estas últimas serão preponderantes, nos termos do artigo 67 do CP, pois dizem respeito aos motivos determinantes do crime. Assim, o reconhecimento do privilégio afasta a hediondez do homicídio qualificado".

            Julio F. Mirabete ^[04] igualmente entende não ser hediondo o crime de homicídio qualificado-privilegiado, porém, com outro fundamento, ou seja, "não se pode ter por ‘hediondo’ um crime cometido nas circunstâncias subjetivas mencionadas no § 1º do art. 121. Há verdadeira incompatibilidade entre a hediondez e o relevante valor social ou moral e quem pratica o crime por violenta emoção logo após injusta provocação da vítima não está agindo com aquele desvalor necessário para que se configure aquela classificação. Não podendo haver contradição na lei, a classificação de hediondo não alcança os autores de homicídio privilegiado ainda que praticado numa das circunstâncias previstas no § 2º do art. 121 do CP".

            Ademais, Mirabete ^[05] discorda do entendimento exposto por Damásio E. de Jesus e Fernando Capez quanto à descaracterização da hediondez no homicídio qualificado-privilegiado, por aplicação do artigo 67 do CP, nas seguintes palavras: "o art. 67, porém, refere-se expressamente a circunstâncias agravantes e atenuantes e não a qualificadoras, não sendo aplicável à hipótese".

            Destarte, tal assertiva é justamente um dos embasamentos defendidos por aqueles que entendem cabível a caracterização do homicídio qualificado-privilegiado como crime hediondo. Tal corrente perfila que a aplicação analógica do artigo 67 do Código Penal não é possível juridicamente no presente caso, uma vez que trata do concurso entre circunstâncias que se equivalem, ou seja, agravantes e atenuantes genéricas, que são aplicadas na 2ª fase de fixação de pena. As qualificadoras, contudo, modificam a própria tipificação, a pena em abstrato, sendo que o privilégio é causa de diminuição de pena, que deve ser aplicada na 3ª fase de definição da pena.

            Edgar de Oliveira Santos Cardoso ^[06] expõe que "uma vez reconhecida a figura híbrida do homicídio qualificado-privilegiado, poder-se-á considerar a hediondez, sob o argumento de que as circunstâncias do privilégio, interferem na quantidade da pena e não na qualidade ou natureza do delito. Ao demais, o art. 1º, I da Lei 8072, contém uma qualificação legal absoluta de hediondez, pouco importando ao legislador a quantidade concreta da pena. Destarte, considerada tal natureza, a eventual incidência de uma causa de diminuição da quantidade da resposta penal em face de circunstâncias subjetivas não terá força excludente da qualificação legal".

            Damásio E. de Jesus ^[07] refuta essa tese supra-aludida dispondo que "o inciso I do art. 1º da Lei n. 8.072 menciona o ‘homicídio qualificado’, refere-se somente à forma genuinamente qualificada. Não ao homicídio qualificado-privilegiado. Tanto que, entre parênteses, indica os incisos I a V do § 2º do art. 121".

            João José Leal ^[08] igualmente partilha desse entendimento, acrescentando que "prevalece aqui a regra fundamental de hermenêutica jurídico-penal, no sentido de que as normas de natureza repressiva devem ser interpretadas de forma restritiva. E se a lei classifica tão somente o homicídio qualificado como crime hediondo, não se pode estender o rótulo da hediondez à figura híbrida e contraditória do homicídio qualificado-privilegiado (...)".

            Portanto, verificamos que os argumentos utilizados pela doutrina majoritária para o fim de afastar o caráter hediondo do crime de homicídio qualificado-privilegiado são:

            a) no concurso entre as circunstâncias objetivas (qualificadoras do § 2º do artigo 121 do Código Penal) e as subjetivas (causas de diminuição de pena do § 1º do referido artigo 121 do Código Penal), estas últimas serão preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal, pois se referem aos motivos determinantes do crime. Assim, a consideração do privilégio afasta a hediondez do homicídio qualificado.

            b) o inciso I do art. 1º da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) alude apenas o homicídio qualificado, consignando entre parênteses apenas os incisos I a V do § 2º do art. 121, entendendo-se que se refere somente à forma genuinamente qualificada, não ao homicídio qualificado-privilegiado. Ademais, não é possível adotar interpretação extensiva em norma penal, para prejudicar o réu.

            c) ocorre verdadeira incompatibilidade lógica entre o crime de homicídio qualificado-privilegiado e a caracterização de hediondez. Isso porque, não se pode considerar hediondo um crime praticado com uma das causas de diminuição de pena (privilégio), que justamente tem sua razão de existir devido haver um mínimo de desvalor na conduta.

III – Posição Jurisprudencial.

            A jurisprudência do mesmo modo que a doutrina predomina é no sentido de não reconhecer a hediondez no crime de homicídio qualificado-privilegiado.

            Verificamos que o fundamento utilizado pelos julgadores para o afastamento do caráter hediondo no crime de homicídio qualificado-privilegiado varia entre os três expendidos pela doutrina, resumidos por nós no final do item II.

            O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo de forma predominante que o crime de homicídio qualificado-privilegiado não é crime hediondo, por não estar previsto na Lei nº 8.072/90.

            Vejamos algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça, posto in verbis:

            Há também decisões do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de não considerar hediondo o crime de homicídio qualificado-privilegiado devido o menor desvalor da conduta daquele que pratica com uma das causas do privilégio, ou por existir antagonismo axiológico entre a hediondez e o privilégio, como ensina Julio F. Mirabete, além da tese consagrada por esta E. Corte, ou seja, não ser hediondo por não estar previsto na Lei nº 8.072/90. Vejamos, in verbis:

            "PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO - PRIVILEGIADO. REGIME PRISIONAL. CRIME HEDIONDO.

            1. Ante a inexistência de previsão legal, bem como o menor desvalor da conduta em comparação ao homicídio qualificado, consumado ou tentado, o homicídio qualificado-privilegiado não pode ser considerado como crime hediondo. Precedente.

            2. Pedido de Habeas Corpus deferido, para reconhecer ao paciente o direito à progressão do regime prisional". (5ª T. do C. STJ no HC nº 13001/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 13.09.2000, in DJ 09.10.2000, p. 167). Grifamos.

            "EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. COMUTAÇÃO DA PENA. CRIME HEDIONDO.

            Por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio qualificado - privilegiado não integra o rol dos denominados crimes hediondos.

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            Recurso não conhecido". (5ª T. do C. STJ no Resp. nº 180694/PR, Rel. Min. Felix Fischer, j. 02.02.1999, in DJ 22.03.1999, p.229). Grifamos.

            O Colendo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vem julgando de forma predominante no sentido de não considerar hediondo o crime de homicídio qualificado-privilegiado, devido à aplicação do artigo 67 do Código Penal, ou seja, de acordo com a doutrina de Damásio E. de Jesus. Vejamos algumas ementas, posto in verbis:

IV – Conclusão.

            Portanto, demonstramos que tanto a doutrina como a jurisprudência dominante é no sentido de não considerar hediondo o crime de homicídio qualificado-privilegiado.

            Os fundamentos que embasam esse entendimento, de forma objetiva são:

            a) no concurso entre as circunstâncias objetivas (qualificadoras do § 2º do artigo 121 do Código Penal) e as subjetivas (causas de diminuição de pena do § 1º do referido artigo 121 do Código Penal), estas últimas serão preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal, pois se referem aos motivos determinantes do crime. De tal modo, a consideração do privilégio afasta a hediondez do homicídio qualificado.

            b) o inciso I do art. 1º da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) alude apenas o homicídio qualificado, consignando entre parênteses apenas os incisos I a V do § 2º do art. 121, não sendo possível adotar interpretação extensiva em norma penal, por prejudicar o réu.

            c) ocorre incompatibilidade lógica entre o crime de homicídio qualificado-privilegiado e a caracterização de hediondez, porque não se pode considerar hediondo um crime praticado com uma das causas de diminuição de pena (privilégio), que justamente tem sua razão de existir devido haver um mínimo de desvalor na conduta.

Notas