Sumário: 1. A LIVRE INVESTIGAÇÃO DO DIREITO; 2. A QUESTÃO DA INTERPRETAÇÃO; 3.A HERMENÊUTICA. A RIQUEZA DO SENTIDO E A SEGURANÇA JURÍDICA; 4. CONSIDERAÇÕES A TÍTULO DE FECHO; 5. REFERÊNCIAS.

          1. A LIVRE INVESTIGAÇÃO DO DIREITO

          O movimento pela livre investigação do direito (queremos aqui englobar a chamada livre investigação do direito e a escola do direito livre) postulou uma interpretação desejosa de libertar o sentido dos rígidos fechos exegéticos. E, sem dúvida, tal postulado de insurgência emergiu como seu maior mérito.

          A corrente do pensamento jurídico chamado de movimento do direito livre surgiu numa autocrítica e tentativa de superação do positivismo legalista, o qual vinha se acometendo de exacerbações.

          No plano jurídico, em direta consonância com a mutação no plano social, a segurança jurídica que postulava um direito estável de previsível certeza e de igualdade formal – um postulado da exegese, passa a confrontar-se com a intenção de justiça e sua exigência de um direito materialmente fundado, conforme clamava o direito livre na sua intuição do sentimento de justiça.

          François Geny (cf. SICHES, 1976), ante a observação de que muitas vezes a lei não contém a solução para o caso concreto, conclui acerca da necessidade de recorrer-se a fontes suplementares, quais sejam: o costume; a autoridade e tradição, desenvolvidas pela jurisprudência e doutrina; e a livre investigação.

          A livre investigação científica servirá para guiar o juiz em caso de lacunas, como também orientá-lo quando o ordenamento não oferece uma única solução, mas várias, auxiliando o intérprete a eleger. Diz-se livre porque não está submetida a uma autoridade positiva. É científica, pois somente pode encontrar bases sólidas nos elementos descobertos pela ciência.

          A ofensiva sociológica de Ehrlich questiona até onde a lógica formal funciona: os códigos contêm regras demasiadamente abstratas e a vida é incomparavelmente mais rica que toda a previsão jurídico-positiva (cf. SICHES, 1976).

          Com Hermann Kantorowicz (cf. SICHES, 1976), o movimento chega ao ápice, acentuadamente marcado pelo sentimento de justiça e tom, digamos, panfletário: Ataca a lei como única fonte de direito positivo. Sua concepção de Direito Livre é uma ressurreição do Direito Natural em forma modificada, com plena convicção do JUSTO. Opõe-se à lógica jurídica da hermenêutica tradicional: toda sentença constitui uma lex specialis cuja meta é a Justiça.

          Em virtude de tais convicções, enalteceu-se em importância a margem de decisão pessoal do jurista, margem esta ineliminável pela codificação mais exauriente e que não poderia ser simplesmente integrada pelas operações meramente lógicas da metodologia clássica.

          Para o direito livre, o direito legal tem tantas lacunas quanto palavras, chamando atenção para a problemática das lacunas no ordenamento positivo e para o momento decisivo da prolação da sentença judicial, atacando o direito como sistema meramente lógico-dedutivo, acreditando pertencerem o direito e o pensamento jurídico à esfera axiológico-normativa. Inadmissível confundir-se o direito com a lei. A fundamentação das decisões é arbitrariamente elaborada pelo pensamento do intérprete, em referência aos resultados obtidos através do sentimento jurídico.

          Apesar de carecer de uma proposta metodológica clara e de não ter fornecido uma solução adequada para a questão da decisão contra legem, a livre investigação do direito conseguiu disseminar a questão do justo como finalidade a ser alcançada pelo direito, conferindo importância ao momento da interpretação.

          2. A QUESTÃO DA INTERPRETAÇÃO

          De início, tal questão se centrou na interpretação voltada para lei – ato normativo por excelência. Após a Revolução francesa, a Europa contava com constituições flexíveis e não rígidas. Eram Estados liberais que se fundavam na soberania da LEI, emanação do parlamento – unidade da força política. A soberania era da lei - na verdade, era da classe representada na Assembléia: a burguesia, que a votava constantemente. Havia a necessidade de contenção do poder do monarca, sempre pronto a alastrar-se, havendo tal mister sido conferido ao parlamento, que representava a vontade "popular", defendendo a propriedade e a liberdade.

          Sendo a lei a expressão político-social naquela época, prescindindo-se de constituições rígidas, passou a ser o alvo das preocupações da hermenêutica. Desta forma, desenvolveram-se técnicas interpretativas que passavam desde a investigação do teor gramatical da lei até a interrogação de seus fins teleológicos.

          Contudo, não era através do isolamento metodológico que se alcançaria o sucesso da tarefa interpretativa. Nasceram, assim, os famosos métodos clássicos: Gramatical, Histórico, Sistemático e Teleológico. O preceito legal deveria ser interpretado de modo a ajustar-se o mais possível às exigências de nossa vida em sociedade. Apenas com a combinação dos métodos poderá haver decisões seguras ("teor verbal" + "colocação sistemática" + "fontes históricas" + "teleológica").

          Em suma, na ausência de uma hierarquia de critérios hermenêuticos fixos nenhum ofereceria uma receita infalível na busca do sentido da norma.

          Ainda no tocante à evolução da hermenêutica clássica, firmaram-se duas posições antagônicas em relação à análise interpretativa: os subjetivistas e os objetivistas. Aqueles buscavam alcançar a vontade do legislador histórico, num esforço para determinar a mens legis, enquanto os outros acreditavam num conteúdo objetivo da lei com autonomia em si própria, desprendido da pessoa do legislador após sua edição.

          Para os objetivistas, não só a lei pode ser mais inteligente que seu autor, como também o intérprete pode ser mais inteligente que a lei. Com o ato legislativo, a lei se desprende de seu autor e adquire uma existência objetiva. O sentido incorporado na lei pode ser maior que tudo aquilo suposto por seus autores. Para Zweigert, "O legislador moderno é um ser anônimo constituído por uma pluralidade de pessoas e, portanto, por uma multiplicidade de direções de vontade"(cf. ENGISH, 1977, p. 174).

          Ora, a explicação da teoria objetivista soa irresistível, afinal o resultado das discussões parlamentares são (ou pelo menos deveriam ser) um processo dialético, onde são defendidas e conciliadas, às vezes, posições antagônicas, as quais não raro produzem normas de teor ambíguo. Tal realidade afasta a idéia de uma vontade coesa do legislador, como um representante perfeito dos cidadãos de um Estado.

          A interpretação jurídica se sofisticou, na medida em que se sofisticaram as interrogações dirigidas ao ordenamento normativo pelo ordenamento social. Não era mais possível fazer da tarefa interpretativa um mero exercício silogístico aprisionado na lógica formal.

          O advento de estados de direito, calcados em constituições rígidas, no pós-guerra viria a mudar radicalmente a postura hermenêutica, com o desenvolvimento de novas técnicas e de uma série de escolas de interpretação constitucional. Gradativamente, a interpretação, o exercício hermenêutico, ia se livrando dos arreios que a jungiam aos métodos clássicos de delineamento formal, numa busca pela emergência dos valores presentes no seio da ordem jurídica contemplada.

          Na lição do livre-docente Raimundo Bezerra Falcão, in verbis:

          Ou, nas palavras de Fançois Ewald:

          Cada ordenamento jurídico, imerso em valores culturais, surge como estrutura peculiar, rebelde a toda uniformidade interpretativa absoluta. Torna-se imprescindível a superação dos vetustos critérios, superando antigas questões e perseguindo um viés axiológico na seara interpretativa

          A interpretação deverá ser integradora (cf. FALCÃO, 1997), no sentido de fazer o ordenamento atender no máximo grau possível às estimações mais ligadas aos valores considerados legítimos.

          Muitas vezes, a ordem jurídica formal incorre em falhas tais de persecução dos valores legítimos que, em vez de conciliar relações sociais, termina incentivando dissensões. O campo da interpretação integradora é o da plenificação axiológica do ordenamento jurídico.

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          Os ordenamentos jurídicos prezam por uma plenitude lógica – o famoso dogma da completude. Tomemos com exemplo as normas transcritas a seguir.

          Na Lei de Introdução ao Código Civil: "Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito." (Grifamos)

          No Código Civil Brasileiro: "Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins a que ela rege e às exigências do bem comum." (Grifamos)

          Em tempos mais recentes, na Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei nº 9.099/95): "Art. 6º O juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e as exigências do bem comum." (Grifamos)

          Os dispositivos citados contribuem para a plenitude lógica do ordenamento jurídico (ordem jurídica formal). Contudo, na medida em que a plenitude lógica do ordenamento jurídico enseja uma solução para cada caso, a plenitude axiológica implica justiça nessa solução.

          Muitas teorias vêm proporcionando mudanças e avanços na atividade de interpretar, como por exemplo a teoria dos direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade e a teoria dos poderes implícitos

          Assim, estando o operador jurídico diante de colisão entre direito de outra ordem e direitos fundamentais, a integração axiológica indica que se privilegiem estes últimos porque estão mais vinculados à idéia de dignidade humana e à posição fundamentante do sistema.

          O princípio da proporcionalidade, originário do direito público alemão, tem uma função positiva, na medida que pretende demarcar aqueles limites, indicando como nos mantermos dentro deles – mesmo quando não parece ‘irrazoável’ ir além (GUERRA FILHO, 1996, p. 80). O conteúdo do princípio da proporcionalidade compreende três subprincípios: adequação; exigibilidade e proporcionalidade strictu sensu. Determina que se estabeleça uma correspondência entre o fim a ser alcançado por uma norma e o meio empregado, que seja juridicamente o melhor possível. Isso significa acima de tudo, que não se fira o conteúdo essencial (Wesensgehalt) de direito fundamental, com o desrespeito intolerável da dignidade humana, bem como que, mesmo havendo "desvantagens", as "vantagens" que traz para interesses são superiores. Os subprincípios da adequação e da exigibilidade ou indispensabilidade (Erforderlichkeit), por seu turno, determinam que meio escolhido se preste para o fim estabelecido, mostre-se, assim, adequado e exigível, ou seja, eficaz e menos danoso a direitos fundamentais.

          Além disso, poderíamos citar a doutrina dos poderes implícitos, de construção eminentemente liberal, esposada no direito norte americano, a qual preconiza que na interpretação de um poder, todos os meios ordinários e apropriados a executá-lo são considerados parte do próprio poder.

          A ação imobilizadora do tradicionalismo somente preocupado com a segurança consumou, ao longo dos tempos, imperdoáveis injustiças. O intérprete deve considerar o destino da interpretação e quais sejam suas finalidades. Neste escopo, atenuam-se as insuficiências da lógica tradicional, assegurando-se a necessária atenção para a concretude dos valores esposados pelo espírito do ordenamento jurídico.

          A interpretação integradora, onde avultam os valores, é vocacionada para conciliar, num quadro de reciprocidade, a parte com o todo e os indivíduos entre si.

          3. A HERMENÊUTICA. A RIQUEZA DO SENTIDO E A SEGURANÇA JURÍDICA

          Interpretação não é sinônimo de hermenêutica. Hermenêutica é o complexo de técnicas e princípios voltados à produção do sentido, mas não de qualquer sentido. Outrossim, daquele que atenda aos fins maiores da interpretação.

          O direito deve acompanhar as mutações sociais. Não raro, o ordenamento jurídico é acusado de descompassado e obsoleto, inapto a atender aos chamamentos da sociedade moderna. O hermenêuta deve, portanto, mediante sua atividade, enriquecer a interpretação de modo a fornecer à norma a opulência de sentido que ela possa comportar.

          Em nome de uma visão cristalizadora de segurança jurídica, propugnou-se pelo engessamento de matrizes hermenêuticas, o que, no mais das vezes, gerou grande hiato entre a norma e a pretensão de justiça que a mesma poderia efetivar.

          Do contrário, concordamos que a riqueza do sentido caminha para ajudar a segurança, na medida em que estabiliza a marcha da evolução, permitindo ao direito avançar par-e-passo com a modernidade. Para tanto, o fundamento axiológico (calcado nos valores eleitos pela ordem social) é ponto de partida decisivo na produção da interpretação adequada.

          Os métodos clássicos, encontrados na maior parte dos compêndios jurídicos, não são absolutamente desprezados ou julgados inúteis na arte de bem interpretar. Certamente, pode-se passar por eles, sem contudo tomá-los como pressupostos incontestáveis.

          A norma alvo de interpretação há de ser concebida à luz do sistema, dentro de uma coerência finalística, sua trajetória histórica no direito indígena pode abrigar grandes informações para sua compreensão... O intérprete não poderá descurar da linguagem (operando o método gramatical). Contudo, em certas situações, as pautas axiológicas entrarão no sentido mais que a forma meramente lingüística. Isto é a garantia de que o "espírito do ordenamento" (correndo o risco de plagiar o grande Savigny) prevalecerá sobre a hermenêutica tradicional.

          Um exemplo poderá nos aclarar as idéias: Determinado normativo com o fito de preservação ecológica proíbe o corte de madeira para evitar erosão e conseqüente desequilíbrio do ecossistemas. Descobre-se, pouco tempo depois, que o capim causa ainda maior erosão e que seu desmatamento pode ocasionar resultados catastróficos para as comunidades geograficamente envolvidas. Capim não é madeira. Mas, sob a égide dos valores que premeia a prescrição normativa, interpreta-se de modo a vedar o corte de capim (cf. FALCÃO, 1997, p. 237).

          Um tópico que inspira observação e polêmica é o da interpretação (ou decisão) contra legem. No anseio estigmático de justiça sustentado por Kantorowicz, o sentimento de justiça que inspiraria o magistrado poderia levá-lo até a decidir contra a lei, ou seja, rebelando-se contra o ordenamento legal-positivo. A questão gerou tumulto nos paradeiros exegésicos, que procuraram de toda forma seu descrédito mediante o desafio metodológico de quando, com certeza, se poderia afastar a lei e decidir pela justiça.

          De fato, o que se costuma denominar decisão contra legem, muitas vezes apenas aparentemente o é. O intérprete tem o poder (seria melhor afirmar-se: o dever) de rejeitar a interpretação que confronte com os princípios fundamentantes da ordem jurídica constitucional (onde se crê consubstanciados os valores políticos e sociais prezados por uma dada sociedade). Nessa atividade, a interpretação poder se dar contra a literalidade do dispositivo, em nome de um postulado axiológico maior. Ou, de outra forma, pode simplesmente ser afastada norma que carece de efetividade social, pela sucessão de usos e valorações de uma determinada comunidade.

          Exemplificando: O revogado Código Civil Brasileiro previa em seus arts. 218 e 219 que o defloramento da mulher, desde que ignorado pelo marido, enseja a anulação do matrimônio. A respectiva norma encontra-se formalmente vigente no direito positivo nacional. Contudo, se para a sociedade de 1916 era um absurdo a iniciação sexual feminina antes das núpcias, tal idéia só poderá ser sustentada atualmente por empedernidos preconceituosos! Diante, suponhamos, de um pedido de anulação de casamento pelas razões supramencionadas, o juiz poderia, sem dúvidas, indeferir o pedido do "pretenso marido prejudicado", não aplicando os dipositivos do vetusto código civil. A motivação se deveria à mudança dos costumes sociais, à ausência de efetividade do dispositivo normativo, bem como pela previsão constitucional de igualdade entre marido e mulher (visto inexistir para esposa qualquer direito de exigir a castidade antenupcial do marido). Fato é que tão-somente uma observação superficial e descurada veria em tal caso uma decisão contra a lei. Havendo, outrossim, uma decisão embasada nos valores sociais e na própria Constituição.

          O regime político, enquanto elemento da interpretação, se sobressalta primacialmente nos casos de interpretação ab-rogante que leva a não aplicação de uma norma jurídica por não ser conforme aos princípios da estrutura jurídica do Estado.

          O espírito do ordenamento jurídico é mais importante para a captação de sentido do que a letra morta da lei. Mas, afinal o que significa isso? Como saber se os valores delimitadores da interpretação estão corretamente selecionados? É uma questão que se resolve no campo da legitimidade. E as novas teorias aplicáveis à compreensão da constituição, além da hermenêutica constitucional emergem como valioso substrato nessa tarefa.

          As ressalvas feitas à lógica formal não significam sua imprestabilidade total, apenas o reconhecimento de sua relevância periférica. O método formal detém rigor técnico-jurídico, mas considera o mérito e a crítica como não relevantes. Busca-se, como solução, o método material. Nele, a constituição consubstancia todos os momentos de integração, todos os valores primários e superiores do ordenamento estatal (direitos humanos, forma de estado – desse valor ou sentido fundamental derivam todos os corolários da interpretação constitucional).

          Ou, na síntese magistral do Prof. Paulo Bonavides (1997, p.441):