3 CONCEITO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
Segundo Mesquita (2015, p. 04), as audiências de custódia são consideradas direitos do acusado, em situação de prisão em flagrante, de ser conduzido sem demora à presença de um juiz para que este decida sobre a manutenção da sua prisão. Na audiência estarão presentes o preso e seu defensor, o juiz e o representante do Ministério Público.
A audiência terá como principal objetivo analisar os principais aspectos ligados à prisão, principalmente no que tange a sua legalidade e necessidade. Na oportunidade também serão analisadas possíveis irregularidades, como por exemplo, a ocorrência de maus tratos e demais prejuízos aos direitos do preso. Nas audiências de custódia, as decisões ficarão limitadas somente a aspectos formais da prisão, não podendo ser analisado o mérito do crime (CAPEZ, 2016, p. 56).
Nas palavras de Mesquita (2015, p. 05), a audiência de custódia pode ser definida como:
(...) um mecanismo de humanização, que visa o combate e prevenção à tortura e aos maus-tratos à pessoa presa, ao mesmo tempo em que serve de garantia de controle judicial sobre a necessidade e legalidade das prisões provisórias, já que há muito se busca encontrar um meio de prévio e célere para controle das mesmas, ou de reduzir a sua ocorrência, ou mesmo de expandir a aplicação de meios alternativos ao encarceramento.
A audiência de custódia está prevista no direito processual penal de diversos países pelo mundo, também sendo objeto de diversos tratados internacionais que visam a produção dos direitos humanos da pessoa presa. Dentre os diplomas legais que fundamentam a utilização do referido instituto no direito processual penal brasileiro é o tratado de Pacto de São José da Costa Rica e, determinadas previsões constitucionais e processuais penais.
3.1. Histórico e previsão legal da audiência de custódia
Em 1992, A Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, passou a dispor, em seu Art. 7º, item 5, que toda pessoa detida deveria ser conduzida à presença do juiz ou qualquer outra autoridade autorizada a exercer funções judiciais para ser julgada em tempo hábil e posta em liberdade, caso não resulte dano ao resultado do processo.
Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal [...] 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
Apesar das audiências de custódia estarem previstas na convenção ratificada pelo Brasil, mesmo após o ano de 1992 o referido instituto não foi incorporado ao Código de Processo Penal, tampouco era utilizado no dia a dia processual. Vale ressaltar que o CPP (Código de Processo Penal) foi criado em 1941, época da ditadura, onde o regime político era extremamente autoritário e previa dois extremos: a prisão e a liberdade. Na época, caso o infrator fosse preso em flagrante, este continuaria preso durante toda a fase processual na mesma modalidade de prisão (DE LIMA, 2019, p. 154).
De acordo com o CPP a exceção era a liberdade, tendo como regra a prisão. Tal fato gerou inúmeros questionamentos e discussões doutrinárias ao longo do tempo, o que motivou algumas mudanças no CPP. No ano de 2011, foi criado um projeto de lei nº 554/2011, com o propósito de alterar o disposto no art. 306, do CPP, prevendo o prazo máximo de 24h para que o preso fosse apresentado a autoridade judicial competente.
O projeto de lei, previa a alteração do art. 306, do CPP da seguinte maneira:
§1º. No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão em flagrante, o preso será conduzido à presença do juiz para ser ouvido, com vistas às medidas previstas no art. 310 e para que se verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais, devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabíveis para preservá-los e para apurar eventual violação. § 2º. Na audiência de custódia de que trata o §1º, o Juiz ouvirá o Ministério Público, que poderá, caso entenda necessária, requerer a prisão preventiva ou outra medida cautelar alternativa à prisão, em seguida ouvirá o preso e, após manifestação da defesa técnica, decidirá fundamentadamente, nos termos do art. 310. § 3o. A oitiva a que se refere o parágrafo anterior será registrada em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado. § 4º. A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa que lhe foi entregue, mediante recibo, assinada pela autoridade policial, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os nomes das testemunhas. § 5o. A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de seu advogado, ou, se não o tiver ou não o indicar, na de Defensor Público, e na do membro do Ministério Público, que poderão inquirir o preso sobre os temas previstos no parágrafo 3º, bem como se manifestar previamente à decisão judicial de que trata o art. 310 deste Código.
Antes mesmo da aprovação do Congresso Nacional, diante de vários questionamentos o Conselho Nacional de Justiça em união com vários Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais passaram a adotar resoluções e provimentos com o propósito de implementar as audiências de custódias, já previstas da Convenção Americana de Direitos Humanos. Como exemplo tem-se o estado de São Paulo, que editou o Provimento Conjunto de nº 03/2015 determinando que o infrator preso seja apresentado a autoridade judiciária no prazo máximo de 24h após a sua prisão (DE LIMA, 2019, p. 155).
Somente em 2019 o referido instituto foi incorporado ao Código de Processo Penal, por meio da Lei nº 13.964/19 e alterou o texto do artigo 310 para a seguinte forma:
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.
§ 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão.
§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.
Assim, as audiências de custódia surgiram no ordenamento jurídico brasileiro como uma maneira de agilizar uma audiência após uma prisão, seja ela de qualquer modalidade (flagrante, preventiva ou temporária). A audiência de custódia permite o contato imediato do preso com o Ministério Público, o juiz e seu defensor, seja ele público, dativo ou particular.
3.2. Implantação da audiência de custódia no Brasil e seus procedimentos
De acordo com Renato Brasileiro, (2019 p. 156), as audiências de custódia são uma espécie de contato “sem demora” do preso com o judiciário. O autor, em sua obra, também faz uma breve análise do uso do referido instituto em outros países. Vejamos:
Em prática em inúmeros países, dentre eles Peru, Argentina e Chile, a audiência de custódia tem 2 (dois) objetivos precípuos: 1) coibir eventuais excessos como torturas e/ou maus tratos; 2) no caso específico da prisão em flagrante, conferir ao juiz uma ferramenta mais eficaz para fins de convalidação judicial (CPP, art. 310), é dizer, para ter mais subsídios quanto à medida a ser adotada - relaxamento da prisão ilegal, decretação da prisão preventiva (ou temporária), ou imposição isolada ou cumulativa das medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 310,1, II e III), sem prejuízo de possível substituição da prisão preventiva pela domiciliar, se acaso presentes os pressupostos do art. 318 do CPP.
Um dos principais objetivos da audiência de custódia é reduzir a superpopulação carcerária, uma vez que o contato mais próximo com o preso e com o caso concreto, proporciona ao juízo um melhor nível de ciência e, consequentemente, melhor fundamentação na tomada de decisões. Assim, é possível que nos casos onde a privação da liberdade é prescindível, o juiz autorize a liberdade do acusado e evite a superlotação em presídios nacionais.
Apesar da Lei dispor que o prazo para a apresentação do preso ao juiz é de 24h, tal assunto ainda é motivo de grande controvérsia na doutrina e jurisprudência brasileira. Muitos doutrinadores entendem que o prazo de apresentação do preso deve ser imediato, ou seja, sem demora, mas não em 24h improrrogáveis, uma vez que cada caso deve ser analisado com a sua particularidade, além de levar em consideração a fragilidade do sistema judiciário brasileiro. Nesse sentido, leciona Renato Brasileiro de Lima (2019, p. 156):
Há grande controvérsia acerca do prazo para a realização da audiência de custódia. O Pacto de São José da Costa Rica não determina a apresentação “imediata” da pessoa presa, mas, sim, que a pessoa presa seja conduzida “sem demora” à presença de um juiz. Conforme precedentes de Cortes Internacionais de Direitos Humanos, “sem demora” pode ser considerado “poucos dias”, a ser analisado caso a caso, e não 24 horas improrrogáveis (...) Aliás, curiosamente, quiçá por reconhecer a existência de um crônico quadro de fragilidade institucional (...) No cenário do possível, do exequível, do realizável, enfim, por reconhecer que o prazo de 24 (vinte e quatro) horas não é factível, partilhamos do entendimento no sentido de que a audiência de custódia deve ser realizada num prazo mais compatível com a realidade brasileira, qual seja, em até 72 (setenta e duas) horas
De acordo com o autor, apenas no segundo semestre de 2012 foram efetuadas 8.108 prisões em flagrante em São Paulo, ou seja, mais de 90 prisões diárias. Desse modo, para ele, o prazo de 24h para a realização da audiência necessita ser maior, uma vez que o transporte demanda tempo, a logística de escolta é demorada, entre outros procedimentos que, se realizados em grande quantidade demandam prazo superior a 24h. Porém, embora o prazo da audiência de custódia pudesse ser maior, o autor defende que o laudo pericial de corpo de delito dos presos deve ser feito impreterivelmente em 24h, sob pena de desaparecerem eventuais vestígios ou marcas de torturas (DE LIMA, 2019, p. 158).
A resolução nº 213, do CNJ orienta o magistrado como deve ser a entrevista do preso no momento da audiência:
I – esclarecer o que é a audiência de custódia, ressaltando as questões a serem analisadas;
II – assegurar que a pessoa presa não esteja algemada, salvo em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, devendo a excepcionalidade ser justificada por escrito;
III – dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio;
IV – questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercício dos direitos constitucionais inerentes à sua condição, particularmente o direito de consultar-se com advogado ou defensor público, o de ser atendido por médico e o de comunicar-se com seus familiares;
V – indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão;
VI – perguntar sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da apresentação à audiência, questionando sobre a ocorrência de tortura e maus tratos e adotando as providências cabíveis;
VII – verificar se houve a realização de exame de corpo de delito, determinando sua realização nos casos em que: a) não tiver sido realizado; b) os registros se mostrarem insuficientes; c) a alegação de tortura e maus tratos referir-se a momento posterior ao exame realizado; d) o exame tiver sido realizado na presença de agente policial, observando-se a Recomendação CNJ 49/2014 quanto à formulação de quesitos ao perito;
VIII – abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante; IX – adotar as providências a seu cargo para sanar possíveis irregularidades;
X – averiguar, por perguntas e visualmente, hipóteses de gravidez, existência de filhos ou dependentes sob cuidados da pessoa presa em flagrante delito, histórico de doença grave, incluídos os transtornos mentais e a dependência química, para analisar o cabimento de encaminhamento assistencial e da concessão da liberdade provisória, sem ou com a imposição de medida cautelar
Desse modo, é inadmissível na audiência de custódia produção de provas ou a antecipação da instrução. Segundo a doutrina, caso o magistrado optasse pela antecipação da instrução penal, ele violaria o princípio da imparcialidade e assumiria a figura de juiz inquisidor, exercendo uma atividade incompatível com a sua de garantidor das leis. Muitos doutrinadores também afirmam que durante a audiência o juiz deverá formular perguntas sobre a vida do preso, como por exemplo, local de residência, profissão, estado civil e outras informações que considere necessárias para avaliar a situação econômica do preso e decidir se será concedida a liberdade provisória com ou sem fiança. Portanto, momento da audiência de custódia somente tem com finalidade avaliar as circunstâncias da prisão
Segundo Renato Brasileiro (2019, p. 950), caso ocorram algumas das situações listadas no art. 185, §2º, do CPP é permitido que a audiência de custódia ocorra por meio eletrônico, através de videoconferência ou outro meio tecnológico de transmissão de vídeo e áudio em tempo real, desde que seja possível observar os direitos fundamentais do preso. Vale ressaltar que em sua maioria, as audiências de custódia são presididas por juízes de plantão e, as decisões proferidas por eles não carretam prevenção. Por isso, após a decisão do juiz de plantão em audiência de custódia, o processo seguirá o procedimento normal de distribuição.
O autor ensina ainda que a audiênci-a de custódia se resume no juízo preliminar sobre a legitimidade da prisão, na necessidade da sua manutenção, possibilidade de relaxamentos ou substituição por outras penas. Embora o juiz possa reconhecer a atipicidade da conduta com o objetivo de relaxar a prisão, tal decisão não pode ser equiparada a uma decisão de mérito (DE LIMA, 2019, p. 952)
Nesse mesmo sentido, o STF julgou um recurso de Habeas Corpus da seguinte maneira:
Vigésima primeira Ata de Publicação de Acórdãos, realizada nos termos do art. 95 do RISTF.
HABEAS CORPUS 157.306 (842)
ORIGEM : 157306 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR :MIN. LUIZ FUX
PACTE.(S) : ---------
IMPTE.(S) :----- (296848/SP)
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão : A Turma, por maioria, denegou a ordem, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Falaram: o Dr. Marcelo Feller pela Paciente, e a Dra. Cláudia Sampaio Marques, Subprocuradora-Geral da República, pelo Ministério Público Federal. Presidiu, este julgamento, o Ministro Luiz Fux, Vice-Presidente no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma, 25.9.2018.
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E DE CORRUPÇÃO DE MENOR. ARTIGO 288 DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 244-B DA LEI Nº 8.069/90. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. EXAME DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE JUÍZO ACERCA DO MÉRITO DE EVENTUAL AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem, que dispõe, em seu artigo 7º, item 5, que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz”, posto ostentar o status jurídico supralegal que os tratados internacionais sobre direitos humanos têm no ordenamento jurídico brasileiro, legitima a denominada “audiência de custódia”, cuja denominação sugere-se “audiência de apresentação”.
2. O direito convencional de apresentação do preso ao Juiz, consectariamente, deflagra o procedimento legal, no qual o Juiz apreciará a legalidade da prisão, procedimento esse instituído pelo Código de Processo Penal, nos seus artigos 647 e seguintes.
3. O habeas corpus, em sua origem remota, consistia na determinação do juiz de apresentação do preso para aferição da legalidade da sua prisão, o que ainda se faz presente na legislação processual penal vigente (Art. 656 do CPP).
4. A audiência de apresentação consubstancia-se em mecanismo de índole constitucional dirigido a possibilitar ao juízo natural formar seu convencimento acerca da necessidade de se concretizar qualquer das espécies de prisão processual, bem como de se determinar medidas cautelares diversas da prisão, nos termos dos artigos 310 e 319 do Código de Processo Penal, porquanto não reserva espaço cognitivo acerca do mérito de eventual ação penal, sob pena de comprometer a imparcialidade do órgão julgador.
5. A separação entre as funções de acusar defender e julgar é o signo essencial do sistema acusatório de processo penal, porquanto a atuação do Judiciário na fase pré-processual somente se revela admissível com o propósito de proteger as garantias fundamentais dos investigados (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón Teoría del Garantismo Penal. 3ª ed., Madrid: Trotta, 1998. p. 567).
6. In casu, o juízo plantonista apontou a atipicidade da conduta em sede de audiência de apresentação, tendo o Tribunal de origem assentado que “a pretensa atipicidade foi apenas utilizada como fundamento opinativo para o relaxamento da prisão da paciente e de seus comparsas , uma vez que o MM. Juiz de Direito que presidiu a audiência de custódia sequer possuía competência jurisdicional para determinar o arquivamento dos autos. Por se tratar de mero juízo de garantia, deveria ter se limitado à regularidade da prisão e mais nada, porquanto absolutamente incompetente para o mérito da causa. Em função disso, toda e qualquer consideração feita a tal respeito – mérito da infração penal em tese cometida – não produz os efeitos da coisa julgada, mesmo porque de sentença sequer se trata”.
7. O trancamento da ação penal por meio de habeas corpus é medida excepcional, somente admissível quando transparecer dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. Precedentes: HC 141.918-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, Dje de 20/06/2017 e HC 139.054, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 02/06/2017.
8. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos.
9. Ordem denegada.
Desse modo, embora apresente resultados bastante satisfatórios ao sistema prisional brasileiro, o instituto da audiência de custódia tem encontrado inúmeras dificuldades para a sua implantação e, consequentemente, para o aproveitamento das vantagens trazidas por ela.
