1. Introdução e generalidades sobre a arbitragem
Hoje existem diversas técnicas para a resolução adequada de disputas (RAD), tais como a negociação, mediação, conciliação, arbitragem e o processo judicial. Neste ensaio serão abordados alguns pontos da arbitragem.
A arbitragem é um método de solução de conflitos regulado atualmente pela Lei n. 9.307 de 1996, por meio do qual as partes submetem a um terceiro - ou terceiros -, com imparcialidade, a solução da desavença no tocante à direitos disponíveis. É, portanto, uma forma de heterocomposição.
A adoção da arbitragem para solução da disputa é feita pela convenção de arbitragem, gênero que é composto por duas espécies conforme o art. 3º:
- (i) cláusula compromissória está prevista nos arts. 4º da lei n. 9.307/96 e art. 853 do Código Civil e se configura quando as partes decidem de forma escrita e preventiva, de forma abstrata, que futuramente adotarão a arbitragem como técnica de solução de eventuais divergências futuras surgidas a partir daquele negócio jurídico. É fácil memorizar este instituto porque, por ser nominado por cláusula, estará contido dentre as de um contrato;
- (ii) compromisso arbitral nada mais é do que uma convenção escrita para que um conflito concreto e presente seja decidido por meio da arbitragem. Ou seja, primeiro surge a divergência e, após, as partes decidem submeter aquela disputa ao juízo arbitral, conforme arts. 6º e 9º da lei de arbitragem.
Então, a principal diferença entre ambas é o momento de sua pactuação, razão pela qual a existência de previsão de cláusula compromissória torna desnecessário o compromisso arbitral, contanto que contenha os detalhes, compondo cláusula cheia, como será detalhado.
Embora a priori seja uma técnica facultativa para a solução do conflito, ao se fazer validamente a opção pela arbitragem, esta se torna compulsória e vinculante, em verdadeira “renúncia” ao acesso ao Poder Judiciário com relação ao mérito. Por outro lado, a análise de eventuais nulidades ainda é possível, o que também será explicado à frente.
Apesar de o art. 5º, XXXV, da Constituição dispor que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, entendeu pela constitucionalidade da citada renúncia ao julgar a Homologação de Sentença Arbitral Estrangeira nº 5.206-8/246 – Reino da Espanha (MBV X RESIL), julgado em 12 de dezembro de 2001 e publicado em 30 de abril de 2004.
Dentre os vários fundamentos do STF pela constitucionalidade desta renúncia, destacam-se que os direitos objeto da arbitragem são os direitos disponíveis, que a arbitragem também seria um método de pacificação social, que ainda haveria controle de nulidades pelo Poder Judiciário, e que a execução, por meios coercitivos, ainda seria realizada pelo Poder Judiciário.
Por isso, a válida e expressa avença pela arbitragem impede o ajuizamento de demanda judicial lastreado naquele contrato, ao passo que a sentença arbitral se constitui verdadeiro titulo executivo judicial, com a mesma força de uma sentença transitada em julgado proferida pelo Judiciário, o que foi reforçado pela expressa previsão no art. 515, VII, do CPC (art. 475-N, IV, do CPC de 1973), aplicando-se, em seguida, o regramento do cumprimento de sentença com a execução, desta vez, necessariamente em juízo.
Mas é bom destacar: a vinculação impede que a parte desista unilateralmente da arbitragem. Para que que a desistência da opção pela arbitragem ocorra, todas as partes têm de concordar com o abandono. Ou seja, a estipulação pela arbitragem como método solucionador de disputas é vinculante, mesmo que uma das partes dela desista posteriormente.
Por fim, embora a análise de mérito da disputa arbitral seja afastada do Poder Judiciário, poderá haver discussão judicial acerca de eventuais nulidades do feito no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, conforme art. 33 da lei de arbitragem. Em outras palavras, o Poder Judiciário poderá ser chamado para analisar error in procedendo, mas não poderá rejulgar o mérito ou apreciar error in judicando da sentença arbitral.
2. Cláusula compromissória cheia e vazia
Ao contrário do julgamento pelo Poder Judiciário, que, em regra, é de direito, os julgamentos por meio da arbitragem poderão ser de direito ou de equidade, a critério das partes, conforme reza o art. 2º. Para além, o parágrafo primeiro prevê que poderão as partes escolher livremente inclusive quais as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
E é nesse ponto que surge a questão das cláusulas compromissórias cheias e vazias.
É que tamanha liberdade traz consigo o ônus de que as partes decidam os critérios básicos para a arbitragem como o local, se serão árbitros escolhidos ad hoc ou se será uma arbitragem institucional, realizada pelas câmaras privadas de arbitragem, inclusive, já indicando-as, e qual o regulamento ou rito será adotado. É bem comum que as cláusulas arbitrais prevejam que a arbitragem será realizada por meio de uma câmara arbitral, e que sejam adotados seus regulamentos, o que facilita sobremaneira o seu início.
A cláusula cheia é a que possui todas essas previsões necessárias para se dar início imediato à arbitragem, como as citadas acima, a exemplo da seguinte redação:
Quaisquer controvérsias relacionadas ou decorrentes do presente contrato serão resolvidas, de forma definitiva, por meio de arbitragem, administrada pela Câmara ____________, segundo as regras de seu Regulamento de Arbitragem, com a participação de _____ árbitro (s), nomeado (s) na forma do referido Regulamento. A arbitragem terá sede na cidade de ____________ e será conduzida no idioma português.
Por outro lado, a cláusula vazia é a que simplesmente dispõe que a arbitragem será o método solucionador dos conflitos oriundos daquele contrato, sem elencar detalhadamente dos requisitos indicados nas cláusulas cheias. Por isso, é considerada incompleta. Nesse caso, embora as partes já estejam vinculadas, ainda pende a decisão conjunta de quais os árbitros, regulamentos, ou câmara realizará o julgamento. Veja-se um exemplo:
Qualquer controvérsia ou demanda que surja do presente contrato ou que com ele se relacione deverá ser resolvida por arbitragem.
Neste ponto é que se iniciam os problemas. É que, surgida a desavença contratual, mais difícil será a disposição das partes para estipularem, em bom acordo, quais os termos do regulamento de arbitragem, ou quais árbitros ou câmaras farão o tramite. Veja-se que a parte beneficiada na desavença poderá protelar bastante o ajuste de tais termos.
Feliz ou infelizmente, a solução é a judicialização para se estabelecer tais parâmetros em juízo, se houver resistência quanto a seu preenchimento, justamente o que se tentou evitar desde o início. É o que dispõe o art. 7º:
Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.
§ 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória.
§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.
§ 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei.
§ 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio.
§ 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.
§ 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.
§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.
A lei não exige que a cláusula seja cheia. Porém, é fácil notar que a instituição de cláusula arbitral completa, que já preveja os detalhes, confiará maior sucesso à arbitragem porque diminuirá ou eliminará a possibilidade de que as desavenças se elasteçam ainda mais.
E, por fim, rememoro que a arbitragem não necessita ser realizada por Câmaras de Arbitragem, mas, por sua profissionalização, se mostra um meio mais adequado.
3. Conclusão
A conclusão é bastante simples. Caso as partes entabulem o pacto da arbitragem como método solucionador de controvérsias, recomenda-se que o façam de forma detalhada, por meio de cláusula cheia, sob pena de a arbitragem já começar com riscos de insucesso se as partes precisarem ajuizar processo judicial para estabelecimento dos parâmetros da composição sequer iniciada.
