O direito dos servidores públicos à indenização pelos danos materiais decorrentes da mora na realização da revisão geral das remunerações

Resumo

            O presente estudo traz contribuição ao debate acerca do direito dos servidores à indenização pelos danos materiais ocasionados pela falta de reajuste geral e anual de suas remunerações, aqui incluídos os inativos e pensionistas, quanto a seus proventos de aposentadoria e pensão. Mostra que o art. 37, X, da Constituição Federal, com as alterações introduzidas pela EC nº 19/98, assegura aos servidores públicos revisão geral em suas remunerações, a ser realizada anualmente, sempre na mesma data e sem distinção de índices. A despeito disso, o Chefe do Executivo, a quem compete a iniciativa da lei, que promoveria a referida revisão geral das remunerações, permaneceu omisso em seu dever de constitucional de deflagrá-la, e por diversos anos. Assim, incorreu em mora, já reconhecida pelo STF, no julgamento da ADIn 2.061/DF, devendo se atribuir à União o dever de indenizar os servidores pelos danos materiais decorrentes da defasagem em seus remunerações, corroídas pelos vários anos sem a revisão propugnada pela Carta Maior.

I. Introdução

            O art. 37, X, da Constituição Federal, com as alterações introduzidas pela EC nº 19/98, assegura aos servidores públicos revisão geral em suas remunerações, nos seguintes termos:

            Ou seja, a Carta Magna determina uma revisão geral, a ser realizada anualmente, sempre na mesma data e sem distinção de índices. Tal mandamento já fora introduzido em nosso texto constitucional por força da EC 18/98, portanto, no mínimo, deveria ter ocorreu uma revisão geral nas remunerações dos servidores a cada ano, a partir dos primeiros doze meses de vigência da redação ali contida.

            Não foi que ocorreu. A despeito da clareza do comando, o Chefe do Executivo, a quem compete a iniciativa da lei, que promoveria a referida revisão geral das remunerações, permaneceu omisso em seu dever de constitucional de deflagrá-la, e por diversos anos. A primeira lei dando aplicabilidade ao dispositivo foi a Lei nº 10.331, de 18.12.2001, que estabeleceu os critérios de revisão anual geral previsto no art. 37, X da CF/88, estabelecendo, em seu artigo 5º, o índice de 3,5% (três vírgula cinco por cento) na revisão geral das remunerações e subsídios dos servidores públicos federais, para o exercício de 2002.

            Portanto, no que se refere ao período de junho de 1999 (doze meses após a edição da EC nº 19/98) a dezembro de 2001 (edição da Lei nº 10.331/01), período em que não houve a revisão anual prevista no dispositivo constitucional, percebemos que do descumprimento da obrigação constitucional de revisar as remunerações, anualmente, advieram prejuízos materiais evidentes aos destinatários da proteção constitucional em questão.

            O Supremo Tribunal Federal, inclusive, foi instado a se pronunciar sobre a questão, tendo, no julgamento da ADIn 2.061/DF, reconhecido a mora do Poder Executivo em cumprir sua obrigação constitucional de promover a aludida revisão. E não mais disse, sob o entendimento de que não poderia fixar prazo para cumprimento, pois não se tratava de autoridade ou providencia administrativa, devendo-se respeitar a independência e autonomia dos poderes.

            Ora, mas se o STF não pode ordenar ao Executivo, em respeito à separação e autonomia dos poderes, o imediato cumprimento do mandamento constitucional, ao menos, o reconhecimento formal da mora deve ter algum efeito jurídico, como ocorre quando o judiciário (por qualquer de seus membros que seja) reconhece em alguém o estado de mora no cumprimento de alguma obrigação.

            Há conseqüências jurídicas mínimas a serem extraídas dessa mora, quais sejam, a de gerar para os prejudicados por esta o direito à reparação de todo e qualquer dano dela decorrente e a incidência dos juros moratórios. É o que examinaremos nesse artigo.

II. Sinópse da discussão

            A análise da questão aqui proposta tem como necessário ponto de partida a extensão da alteração introduzida pela Emenda Constitucional no 19/98, na redação do artigo 37, X, da Constituição Federal, com a compreensão do atual teor do comando normativo.

            Na redação anterior, tínhamos:

            Já pela redação atual, com as alterações introduzidas pela EC 19/98, temos:

            Então, confrontando as redações, podemos perceber que: 1) permanece em vigor a regra de que a revisão geral de remuneração dos servidores públicos, deve ser procedida sem distinção de índices e sempre na mesma data; 2) a nova redação estende a regra de tal inciso também ao "subsídio de que trata o parágrafo 4o do art. 39", que trata dos agentes políticos, ou seja, membros de Poder, detentores de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais ^[01];

            3) Passa-se a exigir, também, que a fixação ou alteração das remunerações e subsídios sejam feitos "por lei específica, observada a iniciativa(...)"; 4) por fim, e esse o objeto central de nosso estudo, assegura aos destinatários da remuneração e do subsídio uma "revisão geral anual" dos respectivos valores, revisão esta que deverá, para preservar o valor e poder real de compra das remunerações e subsídios, correr ao menos uma vez por ano.

            Assim, não há dúvida de que os servidores a agentes políticos, aqui incluídos os inativos e pensionistas ^[02], passaram a ser titulares do direito subjetivo de verem, respectivamente, suas remunerações e subsídios revisadas (no sentido de reajustadas, até porque tal norma deve ser conjugada com o Princípio da irredutibilidade salarial, também incidente em vencimentos, proventos e subsídios), para terem preservado seu real valor.

            Segundo Uadi Lamêgo Bulos (2002, p. 599), o termo remuneração empregado na Constituição está coincidente com a acepção de vencimentos, e o termo subsídios foi ressuscitado de modo atécnico, de vez que significa, etimologicamente, simples auxílio subvenção, sem caráter remuneratório, termo que aliás já havia sido banido pelo constituinte originário. Argumenta que ao ressuscitar o termo subsídio o constituinte derivado quis ressaltar o caráter alimentar, retributivo do instituto.

            Como nos lembra José Afonso da Silva (1997, p. 626), "é licito dizer que o servidor tem direito a uma remuneração mensal pelo trabalho, que pode ser simplesmente os vencimentos (vencimento mais vantagens) ou a remuneração em sentido próprio: vencimentos (ou parte destes) acrescidos de quotas variáveis segundo critério legal."

            Assim, tendo o constituinte empregado o termo revisão das remunerações, ousamos discordar de Bulos, quando ao sentido da expressão remuneração no dispositivo, pois devemos presumir que o comando constitucional é técnico, não se podendo presumir o contrário; não nos aprece licito interpretar a constituição presumindo que tenha empregado um vocábulo com conteúdo técnico invertido, partimos do pressuposto que quis dizer o que de fato disse, não contrario. Poderia ter usado a expressão vencimentos, se desejasse dar caráter mais restrito ao alcance da revisão geral. Portanto, devem ser revisadas todas as somas percebidas pelo servidor, remuneração = vencimentos + vantagens variáveis.

            Aliás, como nos lembra Bandeira de Mello, o critério ao se interpretar dispositivo constitucional concessivo de direitos ao cidadão, deve ser aquele que lhe atribua a máxima eficácia.

            Ainda que se argumente ser o supracitado dispositivo constitucional norma de eficácia limitada, utilizando a clássica classificação de Silva (1998), na medida em assegurou a revisão geral anual da remuneração aos servidores públicos, através de lei específica de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, quer dizer, o dispositivo consagra o princípio da periodicidade, mas é norma de eficácia limitada, pois depende de normatização infraconstitucional para gerar todos os seus efeitos, entendemos que a obrigação de dar início ao processo legislativo, deflagrando as medidas tendentes à concretização da revisão, está nítida e indiscutivelmente traçada.

            A Constituição pode não ter estabelecido os índices para a revisão, ou os critérios a serem utilizados para alcançá-los, remetendo tais questões à legislação infra-constitucional, cuja iniciativa atribuiu ao Chefe do Executivo, porém, deixou inequívoca a obrigação de realizar, anualmente, a revisão.

            Aliás, entendemos que andou bem, nesse aspecto, o Constituinte Derivado, pois a EC 19/98 não deveria realmente ter corrido o risco de estabelecer índices sem parâmetro objetivo, pró-futuro, ou mesmo de engessar critérios que poderiam se revelar inadequados diante da conjuntura econômico-social que se desenharia, a cada ano. O legislador, por impossibilidade fática, não pode ser obrigado a prever todas as possibilidades e desdobramentos sociológicos das situações que está, genericamente, normatizando. É papel do aplicador adequar e bem seguir os comando, atendendo, inclusive, a seu conteúdo teleológico.

            Ora, se a finalidade dessa norma foi preservar o valor real das remunerações e subsídios, o que deve ser feito, por óbvio, examinando as oscilações inflacionárias em cada período a ser recomposto, revisado, cabe ao Chefe do Executivo adotar as providencias para bem cumprir o mandamento constitucional.

            No tocante à omissão da elaboração da lei, já passados anos do estabelecimento da obrigação constitucional, é importante a colocação de J. J. Gomes CANOTILHO, no seu comentário "Tomemos a sério o silêncio dos poderes públicos - o direito à emanação de normas jurídicas e a proteção judicial contra as omissões normativas" (apud TEIXEIRA, 1993, p. 351) onde invoca a irreverente letra do também genial Chico Buarque de Holanda, parodiando a interrogação bíblica:

            O professor Canotilho (1998, p. 920) faz ainda referência ao dever e direito à legislação, e sustentando a necessidade de concretização dos dispositivos constitucionais, se não pela atividade legislativa, ao menos pela institucionalização de formas democráticas tendentes a um maior reforço da proteção jurídica contra omissões inconstitucionais:

            A inconstitucionalidade por omissão é um instituto que reflete as insuficiências resultantes da redução do Estado de direito democrático "aos processos" e instrumentos típicos dos ordenamentos liberais. Com efeito, a generalidade da doutrina não reconhece um direito subjetivo dos cidadãos à atividade legislativa. Embora haja um dever jurídico-constitucional do legislador no sentido de este adotar as medidas legislativas necessárias para tornar exeqüíveis as normas da Constituição, a esse dever não corresponde automaticamente um direito fundamental à legislação. Daí a insistência na necessidade de institucionalização de formas democráticas tendentes a um maior reforço da proteção jurídica contra omissões inconstitucionais ações populares, direito de iniciativa legislativa popular, petições coletivas e, em geral, formas de acentuação da democracia participativa.

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            Nesse sentido, ou se reconhece eficácia ao dispositivo constitucional, através do Judiciário, ou se terá uma situação em que a omissão do legislador ordinário (poder constituído), ou pior do Chefe do Executivo, como no caso em tela, vale mais do que a afirmação clara do poder constituinte; permitindo a espoliação do poder de compra e da qualidade de vida dos servidores, com todos os nocivos efeitos sócio-econômicos.

            Segundo Eros Grau (2000, p. 172), a interpretação normativa é um processo dialético de compreensão e não deixa de ser um ato político e ideológico, pois o intérprete é condicionado pela sua cultura jurídica, seus credos filosóficos, políticos e religiosos, suas condições sócio-econômicas e psico-sociais.

            Bem, o fato é que não há justificativa plausível para a omissão em que se manteve o então presidente FHC, desde 1999, doze meses após a EC 19/98, que foi de 04 de junho de 1998, até janeiro de 2002, quando, pela lei 10.331/2001, procedeu-se a primeira revisão geral.

            Aliás, essa também a conclusão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 2.061/DF, em que declarou a omissão do Executivo em desencadear o processo legislativo para elaboração da lei, entendo incidir a responsabilidade prevista no art. 37, § 6º da CF/88, a partir do reconhecimento da mora do Poder Público, que, por força do princípio da razoabilidade para efeito temporal, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal após um ano do advento do inciso X, do art. 37 da CF. Vejamos a ementa do julgamento:

            Norma constitucional que impõe ao Presidente da República o dever de desencadear o processo de elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores da União, prevista no dispositivo constitucional em destaque, na qualidade de titular exclusivo da competência para iniciativa da espécie, na forma prevista no art. 61, § 1º, II, a, da CF.

            Mora que, no caso, se tem por verificada, quanto à observância do preceito constitucional, desde junho/1999, quando transcorridos os primeiros doze meses da data da edição da referida EC nº 19/98.

            Não se compreende, a providência, nas atribuições de natureza administrativa do Chefe do Poder Executivo, não havendo cogitar, por isso, da aplicação, no caso, da norma do art. 103, § 2º, in fine, que prevê a fixação de prazo para o mister.

            Procedência parcial da ação." (STF, ADIn nº 2.061-7/DF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Ilmar Galvão, decisão 25-4-01, DJ 29-6-01, unânime).

            Para exame ainda mais detalhado, vejamos trechos de alguns dos votos dos Srs Ministros do Supremo no julgamento.

            Consignou Relator do processo, Ministro Ilmar Galvão:

            Tornou-se extreme de dúvida, portanto, incumbir ao Chefe do Poder Executivo o cumprimento do imperativo constitucional, enviando, a cada ano, ao Congresso Nacional, projeto de lei que disponha sobre a matéria.

            Ocorre, entretanto, como destacado na inicial, que até o presente momento, embora quase três anos tenham decorrido desde a edição da EC 19/98 e, conseqüentemente, da categórica norma do art. 37, X – e não obstante o fenômeno da inflação se tenha feito sentir, ininterruptamente, durante todo o período -, não se registrou o necessário desfecho, de parte do Palácio do Planalto, de nenhum processo legislativo destinado a tornar efetiva a indispensável revisão geral dos vencimentos dos servidores da União.

            Patente assim, a alegada mora legislativa, de responsabilidade do Presidente da República, que justificou o ajuizamento da presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão..."

            Na mesma linha, o Ministro Marco Aurélio, em seu voto, ensina:

            A omissão, a meu ver, está escancarada, e já consideraria configurada desde janeiro de 1996. Com maior razão o faço relativamente ao mês que se seguiu ao aniversário de ano da própria Emenda Constitucional nº 19. (....) A iniciativa, no caso do projeto, não é de uma autoridade simplesmente administrativa, como referida no artigo 103, § 2º, da Constituição Federal; a mora no encaminhamento do projeto é do Chefe do Poder Executivo.

            O Constituinte de 1988, conforme ressaltado por José Afonso da Silva, mostrou-se tímido na regência da matéria, porque corremos o risco, principalmente em terra brasileira, de vir à balha uma decisão do Supremo Tribunal Federal sem eficácia maior, bastando, para tanto, que persista o Chefe do Poder Executivo na omissão, ora certificada pela Corte. Espero, porque confio no perfil democrático de Sua Excelência, que o Presidente da República, Professor Fernando Henrique Cardoso, diante da decisão do Supremo Tribunal Federal, do Órgão de cúpula do Poder Judiciário, certificando de forma clara, precisa, o ato omissivo, encaminhe o projeto, objetivando a revisão da remuneração dos servidores públicos. Com isso, as instituições demonstrarão à sociedade brasileira que estão funcionando, como é próprio no Estado Democrático de Direito...

            E no mesmo sentido sucederam-se os votos, todos reconhecendo a mora e a inconstitucionalidade por omissão. Poderíamos citar todos os outros, pois o julgamento foi unânime.

            De outra banda, preocupado-se, desde logo, com assegurar o mínimo de efeitos à decisão da corte, o Ministro Maurício Correia pondera:

            Assim, patentes a inconstitucionalidade por omissão e a mora do poder público. E adotando o posicionamento do Pretório Excelso, resta examinarmos reconhecimento do direito de indenização aos servidores e agentes políticos, pelas perdas do poder aquisitivo das remunerações e subsídios percebidos, devendo ser recomposto, de forma retroativa, o dano salarial sofrido para cada um dos períodos não regulamentados pela Lei nº 10.331/01, a partir de junho de 1998, data da alteração trazida pela EC 19/98.

            Parece-nos evidente que, em decorrência de sua omissão, o poder público deu causa à perda do poder aquisitivo das remunerações e subsídios percebidos pelos servidores públicos e agentes políticos, causando-lhes prejuízos econômicos – danos materiais evidentes. Há, inclusive, clara configuração do ato omissivo, pela direta interpretação da norma em questão, bem como pelo julgamento do STF; clara configuração do dano, pela perda do valor das remunerações e subsídios, a cada anos, e claríssimo nexo de causalidade entre a conduta omissiva e o advento dos prejuízos.

            Portanto, surge a obrigação de indenizar, como decorrência direta e inafastável do reconhecimento da mora. Ou seja, os índices inflacionários medidos nos períodos de doze meses, contados de junho de 1998 a junho de 1999, junho de 1999 a junho de 2000, junho de 2000 a junho de 2001, e o período de seis meses entre junho de 2001 a dezembro de 2001, data de inicio da vigência da Lei 10.331/01, trouxeram claros danos materiais, que devem ser recompostos aos titulares do direito às revisões anuais que inocorreram.

            O Supremo Tribunal Federal, apesar de proclamar a impossibilidade de ordenar ao legislador que legisle, fixando prazo para tal, ou mesmo de, em mandado de injunção, legislar em concreto, viabilizando a aplicação do dispositivo constitucional desrespeitado pela ausência de regulamentação, já vislumbrou a possibilidade de indenização pela omissão legislativa, o que seria um mínimo efeito a extrair-se da inércia inconstitucional:

            (STF. Tribunal Pleno. MI nº 562/RS. Rel. para acórdão Min. Ellen Gracie. DJU de 20.06.2003).

            Não é obstáculo a tal entendimento a circunstancia de ter o Pretório Excelso Sumulado o verbete 339, segundo o qual não cabe ao judiciário promover reajuste de vencimentos, pois, no caso, não se estará determinando reajuste vencimental, mas, reconhecendo direito a indenização pelos danos materiais decorrentes de mora legislativa, que causou prejuízos materiais, mês a mês, aos titulares do direito à revisão. Resta aquilatar os danos, e determinar sua recomposição por quem os causou, por conduta ativa ou omissiva.

            O INPC parece ser o índice adequado para sanar tal defasagem, por ser o indexador que melhor reflete a inflação, a perda do poder aquisitivo da moeda para a classe prejudicada pela omissão em questão. Isso porque, além de elaborado por instituição reconhecidamente seria e independente, é calculado, basicamente, medindo variação de preços de produtos direcionados à classe média. O importante é que se precisa estabelecer algum parâmetro, seja o INPC, seja o IPC, o IPC-r, a variação do salário mínimo, as remunerações da poupança, o que não se admite é que o judiciário deixe de apreciar lesão a direito, e condenar o responsável a uma reparação, assentindo com verdadeiro enriquecimento sem causa.

            Repita-se, a aplicação do referido índice visa exclusivamente à indenização dos prejuízos efetivamente sofridos pela parte autora, não se confundindo com concessão de reajuste de qualquer espécie, situação que importaria na atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, o que por certo também afrontaria o princípio constitucional da separação dos Poderes consagrado no art. 2º da Constituição da República.

            Em sentido contrário, os frágeis argumentos alinhavados pela União, que procura subverter e deslocar o cerne da controvérsia, focando a discussão sob o prisma da iniciativa da lei de concessão de reajuste, bem como sob o suposto ferimento ao principio da separação dos poderes e até a suposta impossibilidade de atribuir um índice que espelhe os prejuízos (danos materiais) suportados pelos servidores, com o que estaria o judiciário substituindo a função do executivo.

            Ou seja, quando questionada em juízo, a União tem alegado sempre, em síntese, que: a) a regulamentação da revisão geral só pode ser feita por lei específica, estando a matéria submetida ao princípio da reserva legal absoluta; b) é vedado ao Judiciário conceder aumento de vencimentais aos servidores públicos, sob pena de ofensa ao Princípio da independência dos poderes; c) incabível a adoção do INPC como índices inflacionários e as correspondentes metodologias de cálculo, bem como releva-se o mesmo incompatível com a política de estabilização econômica e redução inflacionária adotada a partir do Plano Real.Mas não aponta nenhum índice como adequado (ou seja, não pode ser o INPC, portanto, que os servidores fiquem com seu prejuízo!)...

            Não se pode aceitar que pedir indenização por omissão que entendem ilícita, e já declarada pelo STF como inconstitucional, caracterize-se como pretensão de substituir a iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo, para enviar ao Congresso Nacional Anteprojeto de Lei fixando reajuste para funcionalismo, não se está pedindo uma legislação, mas, sim, alcançar indenização devida, pelos prejuízos decorrentes da mora, já reconhecidamente inconstitucional do poder público. Assim, reforce-se, não tem aplicação a Súmula 339 do STF.

            Basta lembrarmos o art. 37, § 6º, da própria Constituição da República, onde está clara a responsabilidade da união pelos danos causados por seus agentes:

            É exatamente o caso. Estamos diante de conduta omissiva do Chefe do Executivo, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal como inconstitucional. Mora configurada. Dessa omissão decorreram danos materiais diretos, com nexo de causalidade evidente, como negar-se, nesse quadro, o direito dos prejudicados à indenização?

            Esse procedimento implicaria, além de negativa de vigência a dispositivo da Constituição Federal, esvaziamento completo da eficácia da decisão do STF em ADI por omissão, desconsideração dos efeitos da mora em que permaneceu o poder público, e ainda, desrespeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa do Estado, que decorreria do pagamento de remuneração com poder aquisitivo completamente defasado, corroído pela inflação e ausência de correção. Pertinente, nesse particular, a lição de Orlando Gomes (1985, p. 306):

            Como ensina Bandeira de Mello (1981, p. 236):

            Aliás, o dever de indenizar os danos está assentado em premissas basilares de nosso direito privado, ex vi do art. 186 do novo código civil, CC/2002, antigo art. 169 do CC/1916, com ligeiras alterações.

            Entendendo e apreciando a questão, em seu real cerne, iterativos precedentes jurisprudências dos Egrégios Tribunais Regionais Federais da 4ª e 5ª Regiões, entre outros, além de diversas sentenças de diversos magistrados, de todas os recantos do País. Vejamos:

            E mais:

            Outro:

            No mesmo sentido, o TRF da 5.º Região:

            (TRF 5.ª, APELAÇÃO CÍVEL 366566-PB 1ª Turma Relator: Des. Federal Francisco Wildo Lacerda Dantas, julgado em 20 de abril de 2006).

            Os arrestos aqui colacionados são verdadeiras lições sobre o tema.