Sumário: 1. Introdução. 2. Execução da pena privativa de liberdade: o sistema progressivo. Um breve escorço. 3. Hipóteses legais de regressão. 3.1 Prática de crime doloso. 3.2 Prática de falta grave. 3.3 Incompatibilidade do regime pela somatória de pena em condenação de crime anterior. 3.4 O uso de aparelhos de telefonia celular em estabelecimentos penitenciários. 4. As garantias fundamentais: contraditório e ampla defesa.

1 – Introdução

          A execução penal é o derradeiro compartimento do sistema penal¹, responsável pela concreção das conseqüências jurídico-penais do delito², após o acolhimento, em definitivo, da pretensão punitiva estatal cristalizada em título executivo judicial condenatório.

          A fim de prevenir a ordem e os mais importantes bens jurídicos das condutas humanas típicas, ilícitas e culpáveis que rompem os limites da tolerância social, não basta que a fragmentária ultima ratio do ordenamento jurídico preveja um comportamento proscrito e a ele comine uma sanção, pois eventuais rupturas sociais causadas pela desinteligência dos homens são previsíveis e demandam do Estado a atuação concreta da lei penal, através de um processo no qual se colima o decreto condenatório.

          Neste momento, os agressores dos bens mais estimados da sociedade são censurados pelo Estado-juiz, operando a transgressão como fundamento e limite da ação punitiva estatal, proporcional à magnitude do delito e da culpabilidade³.

          Nesta esteira, teoriza o Direito Penal que a imprescindível e justa reação jurídica ao injusto culpável é a resposta estatal retributiva do mal causado pelo delinqüente; um desigual objurgado imerso no meio social afligido. Despojá-lo de certas liberdades com o intuito de ressocializá-lo é um dos fins da pena: impedir sua degeneração, incutir-lhe a noção de comportamento preventivo e oportunizar a reconquista da condição de igual perante seus pares, também são efeitos esperados.

          Conceitualmente, a pena⁴ revela-se como a privação de bens jurídicos, dos mais caros ao indivíduo – como a liberdade, a outros também sensíveis – como direitos e patrimônio, aplicável, na medida da lei e pelos órgãos jurisdicionais pré-constituídos, àquele que viola uma norma penal incriminadora.

          Sua execução é fenômeno enfeixado em normas constitucionais, cujo conteúdo garantidor gravita em torno de esteios humanitários, como a dignidade da pessoa humana, sendo sua relevância político-criminal palmar, havendo-se a lei em desvelar-se à garantia de sua individualização e intranscendência, conforme preceitua a Carta da República de 1988⁵ que, em ato de legítima recepção, reconhece-as como corolários dos comandos principiológicos da responsabilidade penal subjetiva e da culpabilidade.

          A disciplina do tema fica ao encargo das normas gerais do Código Penal, de conformidade com as quais deverão ser executadas as espécies de penas admissíveis no Brasil. Contudo, é a Lei de Execução Penal (LEP) – Lei nº 7.210 de 11 de julho de 1984 – quem estabelece as regras concretas e específicas para a execução penal.

2 – Execução da pena privativa de liberdade: o sistema progressivo. Um breve escorço.

          Durante a elaboração da sentença penal condenatória, deve o magistrado, trilhando as fases da dosimetria da pena⁶, fixar o regime inicial de cumprimento da pena que, para se conformar ao objeto deste artigo, deve ser considerada unicamente a privativa de liberdade, pois as demais formas de coerção penal⁷ não são executadas sob as regras do sistema progressivo.

          Os regimes de cumprimento de pena – fechado, semi-aberto e aberto⁸ - direcionam-se para maior ou menor intensidade de restrição da liberdade do condenado⁹ e, uma vez iniciado o cumprimento da coima privativa do status libertatis, permite-se, em razão da adoção, pelo nosso ordenamento, de um sistema progressivo, a transferência do condenado¹⁰ para um regime menos ou mais rigoroso¹¹.

          Neste contexto, não seria de todo forçoso afirmar que a lei indica ao condenado a senda para a conquista paulatina de sua liberdade. Fixar os requisitos condicionantes da retomada gradual da liberdade¹², significa agraciar o sentenciado com o segredo da abertura da porta que o conduz a um regime menos severo. Ao impor-lhe a reprimenda, o Estado dá, ao apenado tolhido da liberdade, a mobilidade legal suficiente de executá-la de modo a abreviar sua privação.

          Entretanto, a progressividade da execução da pena privativa de liberdade revela um caminho de mão dupla: a progressão e a regressão de regime. Enquanto na progressão evolui-se de um regime mais rigoroso para outro menos rigoroso, na regressão dá-se o inverso¹³.

          Nas hipóteses legais de regressão de regime, permite-se que aquele que esteja cumprindo a pena privativa de liberdade em regime aberto seja transferido para o regime semi-aberto ou mesmo fechado, ou que o sentenciado a regime semi-aberto passe ao regime fechado¹⁴.

3 – Hipóteses legais de regressão de regime.

          O radical normativo disciplinador é o artigo 118 da Lei de Execução Penal¹⁵ que, em seu caput, introduzindo o perfil do instituto, prescreve, nas hipóteses em que discrimina, a submissão da execução da pena privativa de liberdade à forma regressiva com a transferência do condenado para qualquer dos regimes mais rigorosos (sic), inferindo-se daí, como já assinalado, a permissão legal de transferência do acoimado em regime aberto para o regime semi-aberto ou, diretamente, para o regime fechado (regressão per saltum).

          Ponto interessante, e digno de nota, refere-se ao sujeito condenado pela prática de crime punido com pena de detenção. De acordo com o caput do artigo 33 do Código Penal, a pena de detenção deve ser cumprida em regime aberto ou semi-aberto, devendo o magistrado, no momento da condenação, observar com rigor esta determinação legal para fins de fixação da pena. Entretanto, durante a execução da reprimenda de detenção, o sentenciado, se der causa à regressão de regime, pode cumpri-la em regime fechado, com autorização legal constante da parte final da regra penal precitada.

          3.1 – Prática de crime doloso.

          Em sua primeira hipótese, determina a lei a regressão de regime para o condenado que praticar fato definido como crime doloso. O verbo empregado pela lei para caracterizar a ação indesejada, cujo resultado rende ao sentenciado o retorno à situação prisional desfavorável, denota que o simples início da execução da conduta delituosa, isto é, a colocação em marcha dos meios escolhidos para o alcance do fim almejado, é a causa suficiente para a decretação da regressão de regime.

          Não há que se perquirir acerca da necessidade de eventual indiciamento ou processamento contra o autor do injusto culpável. Nem há de se exigir a consumação do delito ou a espera pelo trânsito em julgado do decreto condenatório.

          Neste sentido, a 5º Turma do STJ, em julgado da lavra do eminente Ministro relator Felix Fischer, assim ementou o Resp 601836/RS:

          Ainda, o mesmo colegiado, sob a relatoria do douto Ministro Gilson Dipp, pronunciou-se no Resp 766611/RS:

          Acompanhando o posicionamento e acrescentando idéia paralela de que a determinação judicial de regressão de regime não viola o princípio da presunção de inocência¹⁶, a Sexta turma do STJ, no Resp 564971/RS exarou o entendimento de que ao que se extrai da letra da lei, ao condenado que incide nas disposições dos incisos I e II do 118 da Lei nº 7.210/84, é imposta a regressão ao regime de cumprimento de pena mais gravoso, não havendo falar em violação do princípio da presunção de inocência, uma vez que a permanência do apenado em regime menos rigoroso implica, à evidência, o cumprimento das condições impostas, dentre as quais, as restrições de não praticar fato definido como crime doloso ou mesmo falta grave.

          E vinca que não há exigir, em tais casos, trânsito em julgado da condenação pela nova infração, na exata razão de que reduziria a um nada a efetividade do processo de execução, exigindo-se, por isso mesmo, um quanto de certeza suficiente quanto ao crime e sua autoria, bem certificada pelo recebimento da denúncia.

          É de se registrar, ainda, que o inciso em comento refere-se à prática de crime doloso, não tendo sido abrangida a prática de crime culposo e de contravenção penal. Mas isto não quer significar que a execução de pena privativa de liberdade, nestes dois casos, permanecerá irretocável. Veja-se ponto interessante que viceja.

          A Lei de Execução Penal, no parágrafo primeiro, de seu artigo 118 – dispositivo de ampla abrangência - prevê a sanção ao sentenciado que comete delito culposo ou liliputiano. Tome-se a seguinte hipótese: sentenciado que, em cumprimento de pena em regime aberto, pratica um injusto culposo ou um crime anão.

          Como se está a falar de uma das formas de cumprimento de pena, cujo conteúdo não é objeto de análise exaustiva por este ensaio, notas superficiais a seu respeito serão traçadas, a se iniciar afirmando que, ao regime aberto de cumprimento de pena destinam-se os condenados aptos a viver em semiliberdade, ou seja, aqueles que, por não apresentarem periculosidade, não desejarem fugir, possuírem autodisciplina e senso de responsabilidade, estão em condições de dele desfrutar sem pôr em risco a ordem pública por estarem ajustados ao processo de reintegração social¹⁷.

          Neste regime, a execução da pena dá-se em casa de albergado ou estabelecimento adequado – leia-se, regime domiciliar – de modo a permitir ao sentenciado uma experiência de liberdade concreta, e não apenas simulada, pois tem oportunidade de viver e de trabalhar como um homem livre, embora ainda esteja cumprindo pena¹⁸.

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          Ora, se nesta prisão aberta o apenado pratica um crime culposo ou uma contravenção penal, o fracasso de sua ressocialização é evidente. Tais condutas são incompatíveis com as regras norteadoras do período de prova a que se sujeita o condenado. São comportamentos inesperados daqueles que almejam o retorno ao convívio no meio social do qual foram segregados por terem agido gravemente violando os bens mais relevantes da coletividade. Neste sensível momento, o cometimento de infrações penais desta natureza de modo nenhum homogeneíza-se com os fins da pena ou, nas acertadas palavras da lei, frustra os fins de sua execução. Daí, revelando-se a sanção acima prometida, a possibilidade jurídica de regredi-lo ao regime mais severo, consoante previsão do parágrafo primeiro, do artigo 118 da LEP¹⁹.

          3.2 - Prática de falta grave

          Por sua vez, a prática de falta disciplinar pelos condenados dá causa à aplicação de sanções disciplinares²⁰, previstas na lei, sem prejuízo da ação penal, se o fato também constituir crime. A intensidade da falta é graduada em leve, média e grave, sendo que sobre esta, além da sanção disciplinar correspondente, incide o fenômeno da regressão de regime, conforme determina o inciso I, do artigo 118 da LEP.

          Para o fim da punição, a lei considera a falta tentada como se consumada fosse²¹.

          O artigo 50 da Lei nº 7.210/84, enumera, exaustivamente, as hipóteses de falta grave cometidas pelo condenado à pena privativa de liberdade. Em virtude da compreensão cristalina que se obtém da mera leitura de algumas dessas hipóteses, nestas, dispensar-se-á o aprofundamento.

          São faltas graves à pena privativa de liberdade:

          Participar significa colaborar com o movimento de subversão utilizando meios materiais ou morais, enquanto que incitar tem o sentido de induzir, excitar, estimular os companheiros à prática de atos que atentem contra a ordem na ambiência prisional. Mesmo que o movimento não ocorra, a falta grave restará consumada. Ainda, de nada importa o fim almejado pelo movimento para a configuração e consumação da falta grave²².

          O STJ, no julgamento do HC 25225/PR, queda-se jungido à linha decisória que o perfila anos a reio:

          Consigne-se que o Código Penal, em seu artigo 354, tipifica o crime de motim de presos, cominando pena de detenção de 06 meses a 02 anos, além da pena correspondente à violência, cujo preceito primário tem a seguinte descrição: amotinarem-se presos, perturbando a ordem ou a disciplina da prisão.

          Malgrado a clareza de redação do dispositivo legal, vale o comentário de que a fuga do estabelecimento penitenciário, bem como sua tentativa, configura falta grave²³, não importando se, durante o período em que permanecer evadido, por ele forem praticados atos de violência ou atos danosos ao patrimônio, além de ser indiferente se o sentenciado foi auxiliado na fuga.

          Não desconstitui a natureza disciplinar grave da fuga, o retorno voluntário do condenado ao presídio, conforme se posicionou a Quinta turma do STJ, no julgamento do HC 37.236/SP.

          Tangente ao tema, o descumprimento, no regime aberto, das condições impostas caracteriza falta grave a operar a regressão.

          As condições gerais e obrigatórias do regime aberto, sem prejuízo das especiais a serem fixadas pelo juízo da execução ou da condenação, estão elencadas no artigo 115 da Lei de Execução Penal e são as seguintes: a) permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; b) sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; c) não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial e d) comparecer a juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.

          Os comandos mencionados dão conta de que desobedecer ao servidor, desrespeitar a qualquer pessoa com quem deva ter relacionamento ou deixar de executar o trabalho, as tarefas ou ordens recebidas são causas de regressão de regime.

          O artigo 52 do Estatuto da Execução Penal, com redação dada pela Lei nº 10.792/2003, prescreve que prática de crime doloso constitui falta grave, acrescentando essa hipótese ao rol acima discriminado. Desta forma, o sentenciado que praticar crime doloso, além de ver-se regredido à qualquer dos regimes mais rigorosos, também será punido disciplinarmente pela falta grave cometida, sem prejuízo da ação penal cabível.

          Em nome do espírito acadêmico, acresça-se que, se do fato ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas, o condenado estará sujeito à aplicação de sanção disciplinar de inclusão no regime disciplinar diferenciado (RDD)²⁴, a ser determinada pelo juiz competente a pedido do diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa, sempre precedida das manifestações do Ministério Público e da defesa.

          3.3 - Incompatibilidade do regime pela somatória de pena em condenação por crime anterior.

          Para melhor inteligência desta específica hipótese, é relevante fincar alguns pontos do momento processual penal da aplicação da pena.

          O magistrado, na configuração da pena, deve estabelecer o regime inicial de seu cumprimento, observando-se, dentre vários, os seguintes critérios legais²⁵: para a pena definitiva maior do que 08 anos, fixa-se o regime inicial fechado; para o condenado não reincidente à pena definitiva que repousa entre 04 a 08 anos, o regime inicial será o semi-aberto; e, por fim, para o condenado não reincidente à pena definitiva menor do que 04 anos, aplica-se o regime aberto, salvo disposição especial em legislação extravagante²⁶.

          De acordo com o inciso II, do artigo 118 da Lei de Execução Penal, o sentenciado que sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, tornar incabível o atual regime, será regredido ao regime a ser determinado pelo resultado da soma ou unificação das penas²⁷.

          Doutrinador de referência nacional em matéria de execução penal, o culto professor Maurício Kuehne leciona que a condenação por fato pretérito à execução em curso, por si só, não induz à regressão, eis que, se a somatória não inviabilizar a permanência do réu no regime em que se encontre, a regressão não se operará²⁸.

          3.4 – O uso de aparelhos de telefonia celular em estabelecimentos prisionais.

          Pululam nos veículos de comunicação de massa, notícias dando conta do acesso fácil e irrestrito de aparelhos de telefonia celular aos condenados que cumprem pena em estabelecimentos prisionais. O instrumento eletrônico tem servido à satisfação dos desejos pessoais dos reclusos, bem como meio de facilitação da comunicação entre indivíduos encarcerados em distintos estabelecimentos penais com a finalidade de, em unidade de desígnios, planejar, arquitetar e consumar, concomitantemente, movimentos subversivos da ordem e disciplina de vários destes estabelecimentos, além de promover, fora dos limites dos presídios, atos atentatórios à segurança da sociedade e de seus indivíduos.

          Esta é uma hipótese que, por não constar do exaustivo rol do artigo 50 da LEP, não caracteriza falta grave.

          Enfrentando o tema, não quanto ao mérito, mas tão-somente quanto ao conflito de competência legislativa sobre matéria de execução penal instaurado entre União e Estado membro, recentemente manifestou-se a Quinta Turma do STJ, no HC 49.163/SP²⁹:

          Há de muito o país padece a nocividade da atividade legislativa inflacionária e testemunha, mais uma vez, o enésimo exemplo da produção de leis sob o efeito do bramido público. A título informativo, o Senado Federal aprovou o Projeto de Lei nº 136/2006³⁰ que visa a alterar a Lei de Execução Penal para, no rol das faltas disciplinares grave, acrescentar o inciso VII ao seu artigo 50 a fim de considerar falta grave a conduta de "ter em posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou com ambiente externo".