Sumário: 1. Prolegômenos; 2. Salário-família; 3. Salário-maternidade; 4. Auxílio-Reclusão; 5. Seguro-desemprego.
1. Prolegômenos
Neste país, o Regime Geral de Previdência Social – RGPS é o carro-chefe da economia de cerca de 60% das pequenas cidades do interior, valendo destaque para as aposentadorias e pensões, especialmente as rurais. [01]Exemplo eloqüente é Carnaubeira da Penha/PE, onde esses benefícios representam entre 85 e 90% da economia, e os beneficiários são tratados como reis pelo comércio local.
Por outro lado, o salário-família, salário-maternidade, auxílio-reclusão e o seguro-desemprego representam pouco impacto na despesa previdenciária e na economia brasileira.
Os benefícios susomencionados representam pouco na pletora de ações judiciais previdenciárias que pululam nos tribunais, especialmente da Justiça Federal e particularmente dos Juizados Especiais Federais. Nem por isso vamos deixá-los passar em brancas nuvens. Pelo contrário: vamos abordá-los aqui, até porque não se podem olvidar recentes alterações e polêmicas antigas mas persistentes em torno dos mesmos.
2. Salário-família
O salário-família, muito embora não tenha natureza substitutiva da remuneração do segurado (podendo, por isso mesmo, ter valor inferior ao salário mínimo), tem caráter nitidamente alimentar, evidenciado no auxílio à manutenção da família do segurado de baixa renda. A despeito disso, não se incorpora, para qualquer efeito, ao salário ou benefício (art. 70, Lei 8.213/91 – LBPS).
Grassa polêmica sobre ter o salário-família natureza jurídica previdenciária ou trabalhista. Entendemos, apesar da denominação, pela natureza previdenciária, haja vista seu encargo econômico ser suportado pela Previdência Social. Portanto, a natureza jurídica do salário-família é, no atual ordenamento jurídico, de benefício previdenciário, [02] embora atípico ou extravagante, já que, objetivando a proteção da família, foge à função essencial de proteção contra os riscos sociais, na sua concepção clássica, tal qual posta na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948. [03]
É pago mensalmente, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados, aos segurados empregado (exceto o doméstico) e trabalhador avulso e ao aposentado pelo RGPS (art. 65, LBPS). Outrossim, o aposentado somente faz jus se: (i) permanece em atividade abrangida pela Previdência, ou a ela retorna, na qualidade de empregado ou trabalhador avulso (art. 18, § 2º, LBPS), ou (ii) aposentado na qualidade de empregado ou trabalhador avulso, contar com 65 anos ou mais de idade, se do sexo masculino, ou 60 anos ou mais, se do feminino (art. 65, parágrafo único, LBPS), valendo o registro de que, em caso de aposentadoria por idade de trabalhador rural, essas idades-limites são reduzidas em cinco anos, para manter a coerência do sistema (art. 82, III, Decreto 3.048/99 – RPS).
O art. 65 da LBPS é taxativo, não admitindo interpretação extensiva, porque não têm direito ao salário-família o empregado doméstico, o contribuinte individual, o segurado facultativo e o segurado especial. Do mesmo modo, o pensionista não faz jus ao salário-família, seja porque os dependentes somente têm direito à pensão e ao auxílio-reclusão (art. 18, II, LBPS), seja porque o salário-família não se incorpora ao benefício (art. 70, LBPS).
Os filhos ou equiparados ensejam o direito ao salário-família somente até os 14 anos de idade ou se inválidos (art. 66, LBPS). Nos termos do art. 16, § 2º, LBPS, equiparam-se ao filho o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica. O menor sob guarda judicial deixou de ser equiparado ao filho, para efeitos previdenciários, desde o advento da MP 1.523, convertida na Lei 9.528/97, que deu nova redação ao art. 16, § 2º, LBPS. Nessa toada, somente o segurado guardião com contrato de trabalho anterior a 13.10.96, data da vigência da MP 1.523, bem assim o trabalhador avulso que, na mesma data, detinha essa condição, têm direito ao benefício, ocorrendo já o direito adquirido (art. 235, IN 118/05). A invalidez do filho ou equiparado pode ser superveniente, ou seja, não precisa surgir necessariamente até os 14 anos de idade, v.g.: cessada a cota do salário-família quando o filho válido completou 14 anos de idade, sua invalidez, ocorrida aos 23 anos, dá novo ensejo ao benefício.
O salário-família dispensa carência, i.e., um número mínimo de contribuições (art. 26, I, LBPS), bastando apenas a comprovação da qualidade de segurado. O salário-família tem data de início do benefício - DIB na data da apresentação à empresa, ao órgão gestor de mão-de-obra, ao sindicato dos trabalhadores avulsos ou ao INSS da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado ou inválido. [04] Isso porque a situação de estado em relação a esses dependentes, embora seja o evento que dê causa à concessão deste benefício, serve apenas para verificação da legislação aplicável: aplica-se a legislação vigente à época da sua ocorrência. E a legislação vigente determina a DIB na data da prova mesma desta situação (art. 74, LBPS).
O pagamento é condicionado à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória, até seis anos de idade, [05] e à comprovação semestral de freqüência à escola do filho ou equiparado, a partir dos 7 anos de idade (art. 67, LBPS, segunda parte, redação da Lei 9.876/99, cuja constitucionalidade já foi placitada pelo STF). [06] A ausência dessa comprovação implica a suspensão da cota do benefício referente àquele dependente, até ser provada a vacinação ou a freqüência escolar no período, quando a cota será reativada, com o pagamento dos atrasados relativos ao período suspenso.
O salário-família é devido apenas ao segurado de baixa renda (arts. 7º, XII, e 201, IV, CF/88, redação da EC 20/98). Sua renda mensal inicial – RMI é determinada por cotas, na proporção dos dependentes susomencionados, sem limite de cotas, v.g.: 15 filhos ensejam 15 cotas de salário-família. Entenda-se por baixa renda, para concessão de salário-família, o segurado que não recebe salário mensal superior a R$ 360,00, limite este corrigido pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do RGPS (art. 13, EC 20/98). A partir de maio de 2005, os valores da cota do salário-família são de R$ 21,27 para o segurado com remuneração mensal até R$ 414,78 e R$ 14,99 quando a remuneração for superior àquele valor até R$ 623,44 (art. 4º, Pt 822/05).
O segurado que recebe acima de R$ 623,44 não tem direito ao benefício, porquanto não é considerado de baixa renda. Como o direito ao benefício é verificado mensalmente, ou seja, o direito tem como parâmetro a remuneração do segurado na respectiva competência, o limite em questão tem incidência imediata, cessando os salários-família que vinham sendo pagos aos segurados que não se enquadrem como de baixa renda, não havendo falar em direito adquirido.
Se o segurado empregado trabalha em mais de uma empresa, ou seja, possui atividades concomitantes, tem direito à cota do salário-família em cada uma delas, desde que a soma das remunerações não ultrapasse o limite de R$ 623,44 (art. 4º, § 1º, Pt 822/05). O pai e a mãe podem receber o salário-família, inclusive em razão dos mesmos dependentes, quando forem segurados empregados ou trabalhadores avulsos, desde que ambos sejam trabalhadores de baixa renda (art. 82, §3º, RPS). Em caso de divórcio, separação judicial ou de fato dos pais, abandono legalmente caracterizado ou perda do poder familiar (antigo pátrio-poder), o salário-família é pago diretamente àquele que ficar com a guarda judicial do menor, inclusive terceira pessoa (art. 87, RPS). Exemplo: se os pais, segurados empregados, perdem o poder familiar em favor da avó da criança, as cotas do salário-família serão pagas à avó, e não mais aos pais, continuando, ainda nesse caso, a remuneração dos pais como parâmetro para o pagamento do benefício.
O cancelamento do benefício – DCB dá-se automaticamente: (i) com a morte do filho ou equiparado, a contar do mês seguinte ao do óbito; (ii) quando o filho ou equiparado completar 14 anos de idade, salvo se inválido, a contar do mês seguinte ao da data do aniversário; (iii) pela recuperação da capacidade do filho ou equiparado inválido, a contar do mês seguinte ao da cessação da incapacidade; ou (iv) pelo desemprego do segurado (art. 88, RPS). De se registrar a ilegitimidade desta última hipótese, já que contraria o art. 15, LBPS, que estende a manutenção da qualidade de segurado por no mínimo 12 meses após a cessação das contribuições, devendo o salário-família, que era pago pela empresa até a cessação do vínculo empregatício, ser pago diretamente pelo INSS até a perda da qualidade de segurado, uma vez que, é bom repetir, trata-se de benefício previdenciário e não de benefício trabalhista.
Importante distinguir a responsabilidade pelo pagamento do benefício. Os empregados recebem o salário-família da empresa, pago juntamente com o salário, de forma proporcional aos dias trabalhados no mês, no caso de admissão ou demissão, e de forma integral, no caso de afastamento do trabalho em virtude de doença. Quando o segurado empregado não recebe salário mensal, o salário-família é pago pela empresa juntamente com o último pagamento relativo ao mês. No caso da segurada empregada, ainda que esteja em gozo de salário-maternidade, continua sendo responsabilidade da empresa o pagamento do salário-família (e também do salário-maternidade). Já os avulsos recebem o salário-família do INSS, que o paga diretamente ao segurado ou, mediante convênio, ao sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra (art. 69, LBPS), semprede forma integral, independente do número de dias trabalhados no mês. Se o segurado estiver em gozo de auxílio-doença, o benefício é pago diretamente pelo INSS, sempre de forma integral, valendo salientar que cabe à empresa o pagamento do salário-família correspondente ao mês de afastamento do trabalho e ao INSS aquele referente ao mês de cessação do auxílio-doença.
Outrossim, a empresa, ao pagar o salário-família, não suporta o ônus econômico desse benefício previdenciário, porque pode compensar esse pagamento quando do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias sobre a folha de salários (art. 68, caput, LBPS), devendo conservar durante 10 anos os comprovantes desses pagamentos e das certidões correspondentes (art. 68, § 1º, LBPS). Isso porque o art. 45, Lei 8.212/91, estabelece um prazo decadencial de 10 anos para o INSS lançar as contribuições previdenciárias, diverso do prazo dos demais tributos, que é qüinqüenal (art. 173, CTN). [07]
3. Salário-maternidade
O salário-maternidade, embora tivesse no passado natureza jurídica trabalhista, evidenciada pelo seu caráter salarial e ônus do empregador (vindo daí o nome salário-maternidade), tem, no atual ordenamento jurídico, natureza previdenciária, eis que seu encargo econômico é suportado pela Previdência Social. Trata-se, portanto, de benefício previdenciário substitutivo (porque seu valor não pode ser inferior ao salário-mínimo), embora atípico ou extravagante, já que, objetivando a proteção do mercado de trabalho da mulher, foge à função essencial de proteção contra os riscos sociais, na sua concepção clássica. Outrossim, o salário-maternidade, de lege lata, é o único benefício previdenciário do RGPS sobre o qual incide contribuição previdenciária (art. 28, § 2º, Lei 8.212/91).
O fato jurígeno do salário-maternidade é o parto ou sua iminência (art. 71, LBPS), bem assim a adoção ou guarda judicial para fins de adoção (art. 71-A, LBPS, incluído pela Lei 10.421/02), desde que protagonizados por segurada (= gênero feminino). Na redação original do art. 71, LBPS, o benefício alcançava apenas a segurada empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica, sendo estendido à segurada especial, a partir da Lei 8.861/94, e às demais seguradas, a partir da Lei 9.876/99. A segurada aposentada que retornar à atividade faz jus ao salário-maternidade (art.103, RPS). [08]
Para efeito de concessão, considera-se parto o evento ocorrido a partir da 23ª semana (6º mês) de gestação, inclusive no caso de natimorto (art. 236, § 2º, IN 118/05). Antes disso, há aborto, que não é definido na lei como fato jurígeno do benefício, mas o decreto regulamentar o juridicizou enquanto tal, desde que seja aborto não-criminoso (art. 93, § 5º, RPS). Depois disso, é dizer, um aborto não-criminoso depois da 23ª semana (por exemplo, de anencéfalo ou anencefálico) é considerado, para efeitos previdenciários, antecipação terapêutica de parto, ou seja, é considerado parto e não aborto. Finalmente, o aborto criminoso, independente do período de gestação em que ocorra, não dá ensejo ao salário-maternidade.
O prazo decadencial de 90 dias após o parto para requerimento do benefício, posto no art. 71, parágrafo único, LBPS, incluído pela Lei 8.861/94, foi revogado pela Lei 9.528/97, de modo que somente se aplica aos nascimentos ocorridos entre essas duas leis. [09] Em qualquer caso, porém, o requerimento não poderá ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de prescrição qüinqüenal (art. 103, parágrafo único, LBPS).
A adoção e pertinente guarda judicial, para efeito de concessão do salário-maternidade, é inovação da Lei 10.421/02, que não se aplica às adoções e guardas judiciais anteriores à sua vigência, por expressa disposição legal que veda sua retroatividade (art. 5º, Lei 10.421/02). Nem precisava dizer isso, pois a lei é, de regra, prospectiva, e a lei previdenciária não foge à regra, salvo expressa determinação legal. Mas foi bom dizê-lo, para evitar o apelo à hipossuficiência, com vistas a dar à lei uma retroatividade que ela não tem. A adoção ou pertinente guarda judicial protagonizadas por segurado do gênero masculino, ou se referentes a criança maior de 8 anos, não ensejam o salário-maternidade. Para garantir a plena aplicabilidade da novel regra, a mãe adotiva tem direito ao benefício, mesmo que a mãe biológica já o tenha recebido quando do nascimento da criança (art. 93-A, § 1º, RPS). Quando houver adoção ou guarda judicial para adoção de mais de uma criança, é devido um único salário-maternidade relativo à criança de menor idade (art. 93, § 4º, RPS).
Há carência somente para a contribuinte individual (art. 11, V, LBPS), a segurada especial (art. 11, VII, LBPS, se e somente se contribuir facultativamente, nos termos do art. 25, § 1º, Lei 8.212/91, o que é raríssimo) e a segurada facultativa (art. 13, LBPS), sendo de 10 contribuições mensais (art. 25, III, LBPS, acrescentado pela Lei 9.876/99, cuja constitucionalidade já foi placitada pelo STF). [10] Por outro lado, para a segurada especial que não recolhe contribuições facultativas, o que normalmente ocorre, não há carência propriamente dita, devendo apenas comprovar o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, por 10 meses anteriores ao requerimento (a exigência de 12 meses, posta ainda no art. 39, parágrafo único, LBPS, é de ser entendida como reduzida para 10 meses, a partir da Lei 9.876/99, para manter a coerência do sistema, como expressamente determinam o art. 93, § 2º, RPS, redação do Decreto 5.545/05, e o art. 244, IN 118/05). Para as demais seguradas, não há carência (art. 26, VI, LBPS), bastando a qualidade de segurada.
Aqui, três considerações.
Primeira
, a segurada "bóia-fria" ou volante é qualificada como segurada empregada e não como segurada especial, de modo que não há falar em prova de trabalho rural por 10 meses, aplicando-se já o art. 26, VI, LBPS: para essa segurada o benefício independe de carência. [11]Segunda
, a mudança de classe da segurada, de uma que dispensa carência (v.g.: empregada) para outra que a exige (v.g.: contribuinte individual), autoriza a contagem, para efeito de carência, dos recolhimentos na classe anterior (no exemplo, empregada), desde que não tenha ocorrido a perda da qualidade de segurada (art. 242, IN 118/05). [12]Última, em caso de parto antecipado, o período de carência é reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado (art. 25, parágrafo único, LBPS). Por exemplo: a segurada facultativa que ingressou ao RGPS em 1º.01.05 somente fará jus ao benefício em 1º.10.05; porém, se o parto for antecipado em 2 meses, poderá pleitear o benefício em 1º.8.05, comprovando carência de apenas 8 meses.
A data de início de benefício – DIB é a data de afastamento de trabalho – DAT fixada em atestado médico, dentro dos 28 dias que antecedem o parto, sendo desnecessário que o médico seja credenciado pelo INSS, ou na data do parto mesmo, se a segurada continuou trabalhando até esta data, bastando para comprová-lo a certidão de nascimento (art. 71, LBPS). Esse período pode ser, excepcionalmente, antecipado em até 2 semanas, mediante atestado médico específico (art. 93, § 3º, RPS). Para as adotantes, a DIB é a data da adoção ou pertinente guarda judicial, valendo observar que é imprescindível que conste da nova certidão de nascimento da criança, ou do termo de guarda, o nome da segurada adotante ou guardiã, bem como, deste último, tratar-se de guarda para fins de adoção (art. 93-A, § 3º, RPS).
A renda mensal inicial – RMI do salário-maternidade da segurada empregada e trabalhadora avulsa é igual à sua remuneração integral (art. 7º, XVIII, CF/88, e art. 72, caput, LBPS), ainda que superior ao teto do RGPS (art. 14, EC 20/98, atualmente R$ 2.668,15 – art. 2º, Pt 822/05), como decidiu o STF, [13] submetendo-se, porém, ao teto posto no art. 248 c/c art. 37, XI, CF/88, qual seja, o subsídio mensal dos Ministros do STF (atualmente, R$ 21.500,00 – art. 1 o, Lei 11.143/05). Desse modo, recebendo a segurada empregada um salário superior ao subsídio mensal dos Ministros do STF (o que ocorre, v.g., com apresentadoras de televisão, atrizes famosas e executivas de multinacionais), cabe à empresa o pagamento da diferença. No caso de empregos concomitantes, a segurada faz jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego, sendo o teto verificado isoladamente em relação a cada benefício.
Para as demais seguradas a RMI é: (i) o valor correspondente ao último salário-de-contribuição, para a segurada empregada doméstica; (ii) 1/12 do valor sobre o qual incidiu a última contribuição anual, para a segurada especial que contribua facultativamente; (iii) 1/12 da soma dos 12 últimos salários-de-contribuição, apurados em período não superior a 15 meses, para as seguradas contribuinte individual e facultativa (art. 73, LBPS), valendo o registro de que, nessas hipóteses, a RMI é limitada ao teto do RGPS, já que é calculada com base no salário-de-contribuição. Ressalte-se, ainda e para a segurada especial que não contribua facultativamente, que a RMI é de um salário-mínimo (art. 39, p.u., LBPS).
Dá-se o cancelamento ou cessação - DCB do salário-maternidade, cf. arts. 71 e 71-A, LBPS, e art. 93, § 5º, RPS, com o falecimento da beneficiária ou o implemento do período de: (i) 120 dias no caso de parto, ainda que antecipado ou de natimorto, e no caso de adoção ou respectiva guarda judicial de criança até 1 ano de idade; (ii) 60 dias, no caso de adoção ou respectiva guarda judicial de criança entre 1 e 4 anos de idade; (iii) 30 dias, no caso de adoção ou respectiva guarda judicial de criança de 4 a 8 anos de idade; e (iv) 2 semanas, no caso de aborto não-criminoso. No caso de parto, excepcionalmente, a DCB pode ser fixada após o implemento de até 148 dias, mediante atestado médico específico (art. 93, § 3º, RPS).
Importante distinguir a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade. No caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção, compete ao INSS diretamente (art. 71-A, parágrafo único, LBPS, incluído pela Lei 10.710/03). No caso de parto: (i) à segurada empregada, compete à empresa (art. 72, § 1º, LBPS); (ii) às demais seguradas, compete ao INSS diretamente (art. 72, § 3º, e art. 73, caput, LBPS). Nos meses de início e término, o salário-maternidade é pago proporcionalmente aos dias de afastamento do trabalho. Importante enfatizar a ilegitimidade da regra posta no artigo 97, RPS ("o salário-maternidade da empregada será devido enquanto existir a relação de emprego"), já que contraria o art. 15, LBPS, que estende a manutenção da qualidade de segurado por no mínimo 12 meses após a cessação das contribuições. [14] Desse modo, após a cessação do vínculo empregatício, o benefício deve ser pago diretamente pelo INSS até a perda da qualidade de segurado, uma vez que, é bom repetir, trata-se de benefício previdenciário e não de benefício trabalhista.
Outrossim, a empresa, ao pagar o salário-maternidade, não suporta o ônus econômico desse benefício previdenciário, por que pode compensar esse pagamento quando do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias (art. 72, § 1º, LBPS, com redação da Lei 10.710/03), devendo conservar durante 10 anos os comprovantes desses pagamentos e atestados correspondentes (art. 72, § 2º, LBPS, com redação da Lei 10.710/03). Isso porque o art. 45, Lei 8.212/91, estabelece um prazo decadencial de 10 anos para o INSS lançar as contribuições previdenciárias, diverso do prazo dos demais tributos, que é qüinqüenal (art. 173, CTN). [15]
Enfim, cumpre enfatizar a não-acumulação do salário-maternidade com auxílio-doença (art. 124, IV, LBPS). Nessa toada, quando ocorrer incapacidade em concomitância com o salário-maternidade, o auxílio-doença é suspenso enquanto perdurar aquele benefício (art. 102, parágrafo único, RPS).
