4. Auxílio-Reclusão

O auxílio-reclusão, como a pensão por morte, encontra-se na algibeira normativa dos benefícios destinados aos dependentes do segurado, de sorte que apenas estes possuem legitimidade para pleiteá-lo (art. 80, LBPS): ^[16] o segurado recluso é parte ilegítima para requerer a concessão de auxílio-reclusão, devendo o processo ser extinto sem julgamento de mérito (art. 267, VI, do CPC). ^[17]

Nos termos do art. 201, IV, CF/88 (redação dada pela EC nº 20/98), a concessão do auxílio-reclusão é restrita aos dependentes do segurado de baixa renda. Entenda-se por baixa renda o segurado que não recebe salário mensal superior a R$ 360,00, limite este que será corrigido pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do RGPS (art. 13, EC 20/98). A partir de maio de 2005, a remuneração mensal não pode ser superior a R$ 623,44 (art. 5º, Pt 822/05). Esse valor é auferido pelo último salário-de-contribuição do segurado existente antes de sua prisão e tem como parâmetro o limite vigente nessa data. Por exemplo, a prisão de segurado com renda mensal de R$ 450,00, ocorrida em março de 2000, quando estava em vigor a Pt 5.188/99, que definia o limite de R$ 376,60, não enseja direito algum ao benefício, nem mesmo a partir da Pt 727/03, que definiu o limite de R$ 560,00, pois o limite a ser considerado é aquele da data da prisão. ^[18]

Aqui, três considerações.

Primeira, o fato de o segurado estar desempregado no momento de sua prisão não é óbice à concessão do auxílio-reclusão, desde que mantida a qualidade de segurado, ou seja, desde que a prisão se dê no período de graça (art. 16, § 2º, RPS). Ainda nesse caso, o último salário-de-contribuição do segurado será o critério para verificar se é de baixa renda, ou seja, não vale o raciocínio de que o segurado não tem renda nenhuma na data da prisão, pois está desempregado, sendo sempre de baixa renda. ^[19]

O auxílio reclusão possui natureza substitutiva (por que seu valor não pode ser inferior ao salário mínimo), sendo devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receba remuneração da empresa nem esteja em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço (art. 80, caput, LBPS). Portanto, as regras da pensão por morte são em tudo aplicáveis ao auxílio-reclusão, desde que haja compatibilidade e não exista disposição em sentido diverso. ^[21] Sobre a pensão por morte, convém registrar, escrevemos na Revista de Previdência Social nº 293, de abril de 2005, pp. 239-45, abordando amplamente seu regime jurídico, incluindo temas polêmicos, como a concessão do benefício a companheira ou companheiro homossexual ou homoafetivo.

O auxílio-reclusão dispensa carência, i.e., um número mínimo de contribuições (art. 26, I, LBPS), bastando apenas a comprovação da qualidade de segurado na data do efetivo recolhimentoà prisão.

O benefício é devido durante o período em que o segurado estiver efetivamente recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-aberto (art. 116, § 5º, RPS), em decorrência de decisão judicial de qualquer natureza (cível ou penal, decisão interlocutória ou sentença condenatória) que determine seu recolhimento à prisão, a exemplo da prisão decorrente de pronúncia, a prisão provisória, a prisão preventiva, a detenção, a prisão simples e a prisão civil por dívida de alimentos ou do depositário infiel, sendo desnecessário o trânsito em julgado da decisão. Outrossim, não é necessário o recolhimento do preso em estabelecimento penal de segurança máxima ou média (regime fechado) ou em colônia penal agrícola ou industrial (regime semi-aberto), de modo que a simples prisão em delegacia de polícia ou casa de custódia, v.g., enquanto espera a abertura de vaga naqueles estabelecimentos, é bastaste para ensejar o auxílio-reclusão. Por outro lado, não é devido no caso de livramento condicional ou de cumprimento de pena em regime aberto.

O exercício de atividade remunerada pelo segurado recluso em cumprimento de pena em regime fechado ou semi-aberto que verter contribuições para o RGPS, na condição de segurado contribuinte individual ou facultativo, como forma de incentivar a sua reabilitação, não acarreta perda do direito ao recebimento do auxílio-reclusão pelos seus dependentes (art. 2º, Lei 10.666/03).

A criança e o adolescente não cometem crime ou contravenção, mas ato infracional, nem se lhes aplica pena, mas medida socioeducativa, por isso que se submetem à jurisdição do Juiz da Infância e da Juventude, e não do Juiz criminal. Porém, para efeito de auxílio-reclusão, equipara-se à condição de recolhido à prisão a situação do maior de 16 anos e menor de 18 anos de idade que se encontre internado em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado da Infância e da Juventude (art. 287, IN 118/05).

A data de início do benefício - DIB é fixada na data do efetivo recolhimento do segurado à prisão - DR, se requerido dentro de 30 dias, ou na data do requerimento - DER, se requerido após 30 dias (art. 80, caput, c/c art. 74, I e II, LBPS, e art. 116, § 4º, RPS). Isso porque a prisão, embora seja o evento que dê causa à concessão desse benefício, assim como a morte é o evento determinante da pensão, serve apenas para verificação da legislação aplicável: aplica-se a legislação vigente à época da prisão e do óbito. E a legislação vigente determina a DIB, em ambos os casos, no art. 74, LBPS, até porque, repita-se, por força da cláusula "nas mesmas condições da pensão por morte" contida no art. 80, caput, LBPS, aplicam-se as regras da pensão ao auxílio-reclusão, no que ausente disposição normativa específica. Nesse contexto, é didático o art. 119, RPS, que veda a concessão do auxílio-reclusão após a soltura do segurado, salvo se requerido até 30 dias contados da prisão, situação em que o benefício será devido desde a prisão (DR, que será também a DIB) até a soltura.

A exceção fica por conta de dependente incapaz, menor ou ausente, por força do art. 79, LBPS, hipótese em que a DIB é fixada sempre na data do recolhimento do segurado à prisão, tendo direito aos atrasados, desconsiderada a prescrição, mas tão-só em relação às cotas impagas a outros beneficiários, nos termos do art. 105, § 2º, RPS. Exemplo 1: a esposa requereu auxílio-reclusão 3 anos após a prisão e a partir daí ela recebeu o benefício integralmente; se o filho incapaz requerer auxílio-reclusão 1 ano depois (4 anos após a prisão), ele somente terá direito às cotas integrais do benefício da DR até a DIB do auxílio-reclusão da esposa e à metade do benefício a partir da DER (DR + 4 anos). Exemplo 2: a esposa requereu auxílio-reclusão 20 dias após a prisão e recebeu o benefício desde a DR; se o filho incapaz requerer auxílio-reclusão 1 anos depois (1 ano após a prisão), ele não terá direito algum às parcelas atrasadas, mas terá direito à metade do benefício a partir da DER (DR + 1 ano).

O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação trimestral de atestado de que o segurado continua preso, firmado pela autoridade competente (art. 80, parágrafo único, LBPS). No caso do maior de 16 e menor de 18 anos, deverá ser apresentada certidão do despacho de internação e o atestado de seu efetivo recolhimento a órgão subordinado ao Juízo da Infância e da Juventude (art. 289, parágrafo único, IN 118/05).

A renda mensal inicial – RMI é de 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de sua prisão (art. 80, caput, c/c art. 75, LBPS). Os dependentes dos trabalhadores rurais têm direito ao auxílio-reclusão no valor de um salário mínimo (art. 39, I, LBPS), salvo se houver contribuições facultativas (art. 25, § 1º, Lei 8.212/91), quando se aplica a regra geral (art. 39, II, LBPS). ^[22]

A concessão do benefício não será adiada pela ausência de habilitação de outro provável dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que implique exclusão ou inclusão de dependente do segurado instituidor só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação, isto é, possui efeito ex nunc, a teor do art. 76, caput, LBPS. As parcelas individuais do auxílio-reclusão extinguem-se pela ocorrência da perda da qualidade de dependente, caso em que sua cota reverterá em benefício dos demais dependentes, se houver (art. 77, § 1º, LBPS).

São casos de cessação do benefício: (i) a extinção da última cota individual, não se transferindo a dependente de classe inferior; (ii) o recebimento de aposentadoria pelo segurado; (iii) o óbito do segurado ou beneficiário; (iv) a soltura do segurado; (v) a emancipação do dependente ou quando completar 21 anos de idade, salvo se inválido, no caso de filho, equiparado ou irmão, de ambos os sexos; (vi) em se tratando de dependente inválido, a cessação da invalidez (art. 299, IN 118/05).

São casos de suspensão do auxílio-reclusão: (i) fuga do segurado; (ii) o recebimento de auxílio-doença pelo segurado; (iii) o dependente deixar de apresentar atestado trimestral para prova de que o segurado permanece recolhido à prisão; (iv) quando o segurado deixar a prisão por livramento condicional ou progressão para o regime aberto (art. 300, IN 118/05). Ressalte-se, por oportuno, que a contagem do prazo para a perda da qualidade de segurado é suspensa para os segurados presos, mas retoma seu curso em caso de fuga, que implica também a suspensão do auxílio-reclusão. Desse modo, se houver recaptura do segurado, o benefício é restabelecido a contar da data em que esta ocorrer, sem efeito retroativo, desde que esteja ainda mantida a qualidade de segurado (art. 117, § 2º, RPS). ^[23] Se for capturado após o período de graça (12 meses – art. 15, IV, LBPS), o benefício somente será concedido novamente aos seus dependentes se o detento tiver exercido atividade remunerada durante o interregno da fuga, dada a condição de segurado obrigatório, ou, é claro, se tiver contribuído como segurado facultativo.

Falecendo o segurado preso, o auxílio-reclusão pago aos seus dependentes é automaticamente convertido em pensão por morte (art. 118, caput, RPS), constituindo exceção ao princípio da inércia na concessão dos benefícios previdenciários. Contudo, se não houve concessão de auxílio-reclusão, por não se enquadrar o segurado como de baixa renda, é devido pensão por morte aos dependentes se o óbito do segurado ocorrer na prisão ou dentro do período de graça, vale dizer, no prazo de até doze meses após o livramento ou progressão para o regime aberto (art. 118, parágrafo único, RPS).

O Regime Geral de Previdência Social – RGPS não se esgota na Lei 8.213/91 – LBPS, nem no INSS. A situação de desemprego involuntário, que também é uma das modalidades dos denominados riscos sociais, prevista nos arts. 7º, II, e 201, II, CF/88, é objeto de legislação específica: principalmente a Lei 7.998/90, que regula o seguro-desemprego, o abono salarial e o Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT. O abono salarial (art. 9º) não tem natureza previdenciária, por que dispensamos sua análise neste trabalho. O seguro-desemprego, por outro lado, tem natureza de benefício previdenciário, sendo custeado pelo FAT, fundo contábil, de natureza financeira e vinculado ao Ministério do Trabalho (art. 10). ^[24]

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Desse modo, não se aplicam ao seguro-desemprego os conceitos gerais postos na LBPS, como carência, segurados obrigatórios, dependentes, decadência, manutenção e perda da qualidade de segurado etc. ^[25] Também diferente dos demais benefícios previdenciários, que são requeridos e pagos pelo INSS, o seguro-desemprego é requerido nas Delegacias Regionais do Trabalho – DRT, ^[26] órgãos da União, sendo pagos pela Caixa Econômica Federal – CEF, à conta do FAT. Nessa toada, a União (e não a CEF) tem legitimidade passiva nas demandas que versem o seguro-desemprego. ^[27]

O seguro-desemprego é devido: (i) ao empregado (art. 3º, Lei 7.998/90); (ii) ao empregado doméstico, a partir de junho de 2001, quando seu empregador opte pelo recolhimento do FGTS (art. 3º-A, Lei 5.859/72, incluído pela Lei 10.208/01); (iii) ao pescador artesanal que desempenhe suas atividades individualmente ou em regime de economia familiar, durante o período de defeso (art. 1º, Lei 10.779/03); e (iv) ao trabalhador comprovadamente resgatado do regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo (art. 2º-C, Lei 7.998/90, incluído pela Lei 10.608/02).

O empregado tem direito ao benefício desde que: (i) tenha sido despedido sem justa causa; ^[28] (ii) tenha recebido salários de pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, relativos a cada um dos 6 meses imediatamente anteriores à data da dispensa; (iii) tenha sido empregado de pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada ou exercido atividade legalmente reconhecida como autônoma, durante pelo menos 15 meses nos últimos 24 meses; (iv) não esteja em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, excetuado o auxílio-acidente e o abono de permanência em serviço; (v) não estar em gozo do auxílio-desemprego; e (vi) não possua renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família (art. 3º, Lei 7.998/90). A norma regulamentar determinando que o seguro-desemprego deva ser requerido no interregno de 7 a 120 dias contados da data da dispensa (Resolução CODEFAT 19/91) é ilegítima, pois não pode mero ato administrativo restringir direitos concedidos pela lei ou criar prazo decadencial para seu exercício. ^[29]

Para o empregado com contrato de trabalho suspenso em virtude de participação em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, é bom salientar que foi instituído o benefício da bolsa de qualificação profissional (art. 2º-A, Lei 7.998/90, acrescido pela MP 2.164-41/01), com o mesmo regime jurídico do seguro-desemprego no tocante à periodicidade, valores e cálculo do número de parcelas (art. 3º-A, Lei 7.998/90, acrescido pela MP 2.164-41/01).

O seguro-desemprego é concedido em 3 a 5 parcelas mensais, de forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo de 16 meses, contados da data de dispensa (art. 4º, Lei 7.998/90, e art. 2º, Lei 8.900/94). O número de parcelas é definido em função do número de meses trabalhados nos últimos 36 meses anteriores à dispensa: (i) de 6 a 11 meses – 3 parcelas; (ii) de 12 a 23 meses – 4 parcelas; e 24 a 36 meses – 5 parcelas (art. 2º, § 2º, Lei 8.900/94). O valor das parcelas é definido a partir da média aritmética dos salários dos últimos 3 meses anteriores à dispensa: (i) média salarial até R$ 495,23 – parcela é 80% da média salarial; (ii) média salarial entre R$ 495,23 e R$ 825,46 – parcela é 80% da média salarial até o limite anterior (R$ 495,23) mais 50% do que exceder; e (iii) média salarial superior a R$ 825,46 – parcela é de R$ 561,30 (art. 5º, § 1º, Lei 7.998/90, e Resolução CODEFAT 427/05).

O empregado doméstico tem direito ao benefício desde que: (i) tenha inscrição no FGTS; (ii) tenha exercido trabalho doméstico por um período mínimo de 15 meses nos últimos 24 meses contados da dispensa sem justa causa, com respectiva contribuição para a Previdência Social nesse período; ^[30] (iii) não esteja em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, salvo o auxílio-acidente e a pensão por morte; e (iv) não possua renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família (art. 6º-B, Lei 5.859/72). O seguro-desemprego deve ser requerido no interregno de 7 a 90 dias, contados da data da dispensa (art. 6º-C, Lei 5.859/72), prazo decadencial que, ultrapassado, implica a perda do benefício, salvo motivo legítimo (v.g.: pendência de reclamatória trabalhista). Novo seguro-desemprego só pode ser requerido a cada período de 16 meses, contados da data da dispensa (art. 6º-D, Lei 5.859/72). O empregado doméstico faz jus a 3 parcelas de seguro-desemprego, pagas a partir do requerimento, sendo cada parcela no valor de 1 salário mínimo (art. 6º-A, Lei 5.859/72).

O pescador artesanal tem direito ao benefício desde que: (i) tenha registro de pescador profissional devidamente atualizado, emitido pela Secretaria Especial de Aqüicultura e Pesca da Presidência da República, com antecedência mínima de um ano da data do início do defeso; (ii) comprovante de inscrição no INSS como pescador e do pagamento da contribuição previdenciária; (iii) não esteja em gozo de nenhum benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto auxílio acidente e pensão por morte; e (iv) haja atestado da Colônia de Pescadores a que esteja filiado, com jurisdição sobre a área onde atue o pescador artesanal, que comprove: a) o exercício da profissão de pescador artesanal; b) que se dedicou à pesca, em caráter ininterrupto, durante o período compreendido entre o defeso anterior e o em curso; e c) que não dispõe de outra fonte de renda diversa da decorrente da atividade pesqueira (art. 2º, Lei 10.779/03).

A Lei 10.779/03 não estabelece prazo para o requerimento. Assim, o art. 4º, Resolução CODEFAT 468/05, determinando que o seguro-desemprego deva ser requerido no interregno de 180 dias, contados do 30 o dia que anteceder o início do defeso, é ilegítimo, pois somente lei em sentido estrito pode criar prazo decadencial, restringindo direitos. O pescador artesanal faz jus a tantas parcelas (sem limite) quantos forem os meses de duração do período de defeso, sendo cada parcela no valor de 1 salário mínimo (art. 1º, Lei 10.779/03).

O trabalhador resgatado tem direito ao benefício, bastando sua identificação como submetido a regime de trabalho forçado ou reduzido a condição análoga à de escravo, em decorrência de ação de fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 2º-C, Lei 7998/90). A Lei 7.998/90 não estabelece prazo para requerimento, de modo que o art. 7º, Resolução CODEFAT 306/02, determinando que o seguro-desemprego deva ser requerido no interregno de 90 dias, contados do resgate, é ilegítimo, pois somente lei em sentido estrito pode criar prazo decadencial, restringindo direitos. O trabalhador resgatado faz jus a 3 parcelas de seguro-desemprego, sendo cada parcela no valor de 1 salário mínimo (art. 2º-C, Lei 7.998/90).