A criação das Agências Reguladoras representa importante quebra de paradigma no Direito Administrativo pátrio. E como toda ruptura, enseja choques decorrentes da nova realidade. Dentre tais choques, sobressai a resistência das Agências Reguladoras vinculadas ao Ministério dos Transportes a submeterem o produto de seus processos decisórios à referida Pasta.

            A questão ainda encontra-se em amadurecimento na doutrina e jurisprudência, e a legislação é movediça. De nossa parte, apresentamos a presente contribuição, com fito de tão somente contribuir com o debate.

            É certo que o Estado Democrático de Direito exige a aproximação entre a Administração e administrado, bem como a idéia de participação na gestão administrativa, conduzindo a uma especial atenção sobre os momentos que antecedem a formação das decisões administrativas. Com efeito, surge a necessidade de desenvolver os modos de atuação administrativa e de propiciar ocasiões para que o cidadão seja ouvido pelos órgãos prolatores de decisão.

             A processualidade encontra-se disseminada nas três funções básicas do Estado, inclusive nos entes da Administração Indireta. Encontramos no ordenamento jurídico uma processualidade administrativa com traços e características peculiares, inerentes ao exercício da função administrativa, vinculado a princípios básicos, como o sistema de pluridade de instâncias decisórias.

            O sistema de pluridade de instâncias tem aplicação na esfera administrativa porque é uma das fórmulas garantidoras de todo o regime processual. São razões de natureza hierárquica, de subordinação processual e motivos de ordem pública que aproximam o Direito Administrativo do Direito Processual Judiciário, e que exigem a supremacia de certas autoridades sobre órgãos descentralizados ou a ele subordinados dentro da organização administrativa.

            É a observância desses princípios que confere legalidade e legitimidade à decisão administrativa. A observância do devido processo legal, na concatenação de atos legalmente previstos, é imperiosa para a legalidade e legitimidade da decisão a ser tomada. Todos os atos do procedimento destinam-se à preparação de um único provimento, que consubstancia e manifesta a vontade da Administração na matéria provocada.

            É justamente garantia desta processualidade o cabimento de Recursos Hierárquicos ao Ministério dos Transportes, em face de decisões oriundas de suas agências reguladoras vinculadas: ANTT e ANTAQ. A garantia do recurso administrativo está fundamentada no direito de petição, assegurado pelo art. 5º, XXXIV, "a" da Constituição Federal, in litteris:

            Negar a existência de recurso hierárquico impróprio em face de agência reguladora é negar ao administrado defesa de direitos que repute ter, mediante o direito de petição aos Poderes Públicos, constitucionalmente assegurado, como visto. É o que ensina a doutrina:

            Negar cabimento de recurso hierárquico impróprio na hipótese que se trata significa tolher inadvertidamente a defesa de direitos, o que representa sobrevivências de uma Administração Pública autoritarista, baseado no puissence publique, derruída pelo regime constitucional instaurado em 1988, que inaugurou uma Administração Pública prestadora de serviços públicos, a qual inadmite a exclusão da manifestação de administrados e parceiros desse processo inaugurado.

            A criação das Agências Reguladoras visa justamente corroborar com esse Estado prestador de serviços, pois estas travarão relações com os parceiros de implementação de políticas públicas cujos apelos devem ser, ao menos, escutados, e não liminarmente subjugados. Os Ministérios dos setores correlatos não podem, como desejam algumas Agências Reguladoras, ser limados desse processo, sob pena de esvaziamento da competência daqueles órgãos na gestão dos serviços públicos correspondentes.

            Se couber às Agências Reguladoras a totalidade da gestão das políticas públicas do setor regulado, pouco restará ao Executivo de competência decisória. Vale ressaltar que é o Executivo que detém a legitimidade democrática e constitucional para exercer a função administrativa. Assim, a completa independência das Agências Reguladoras em relação ao Executivo esvaziaria o espaço decisório que cabe constitucionalmente à Administração Direta.

            A própria Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, que cria a ANTAQ e a ANTT, e normatiza suas atuações e organicidades, prevê expressamente o recurso hierárquico ao Ministro da pasta correspondente, nos termos do art. 68, §3º, quando trata do processo decisório:

            O preceito acima prevê expressamente que cabe recurso das decisões das Agências, que são proferidas pela diretoria, órgão máximo de sua estrutura organizacional, nos termos do art. 52 da Lei nº 10.233/2001, sem mencionar que as decisões do colegiado serão em última instância.

            Assim, pela devolutividade típica dos recursos hierárquicos, o apelo será recebido e julgado pela autoridade superior à diretoria da ANTAQ, in casu, o Ministro de Estado dos Transportes, pois dentro da estrutura organizacional da autarquia inexiste órgão superior à diretoria, devendo o recurso ser apreciado fora daquela estrutura, mas por quem detém competência para tanto. É a doutrina que interpreta essa norma, de acordo com Nelson Nery Costa [02]:

            Destarte, a competência do Ministro de Estado para reapreciar a matéria, por meio do recurso hierárquico, é inquestionável, por inexistir dentro da estrutura da ANTAQ autoridade superior à diretoria.

            A Lei nº 10.683, de 25 de maio de 2003, reforça a clara a competência do Ministro de Estado dos Transportes para exame do recurso hierárquico, ao estabelecer que as entidades integrantes da Administração Pública indireta serão vinculadas aos órgãos da Presidência da República e aos ministérios, segundo as normas constantes do Decreto-lei 200/67 e sujeitas a supervisão exercida por titular de órgão de assistência imediata ao Presidente da República ou Ministro de Estado. Além disso, a Lei nº 10.233/2001 vincula expressamente a ANTAQ e a ANTT ao Ministério dos Transportes, e, conseqüentemente, as decisões de sua diretoria ao Ministro de Estado, nos termos do art.:

            A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que deve ser aplicada subsidiariamente, corrobora com o entendimento acima exposado. Eis o preceito do art. 56, §1º:

            O legislador não criou especialidades, e não poderia o executivo fazê-lo. Pela norma geral, a Lei nº 9.784/99, que deve ser aplicada subsidiariamente para socorrer o aplicador, as agências reguladoras devem elevar o processo à autoridade superior às quais são vinculadas, in casu, o Ministério dos Transportes. A norma especial, o art. 68, §3º da Lei 10.233/2001, não trouxe tratamento diferenciado, ou seja, manteve a mesma regra da norma geral. Portanto, como não haveria autoridade superior dentro da própria autarquia, cabia elevar o apelo ao órgão o qual é vinculado, como dito, o Ministério dos Transportes.

            As Agências Reguladoras, vale ressaltar, não podem servir de única instância para o processo das matérias a si afetadas. Todavia, quando forem, por força do Principio da Legalidade, deve a lei ser expressa ao colocar a agência como única instância, como faz os art. 19, XXV, da Lei nº 9.472/97 e o art. 15, § 2o, da Lei nº 9.782/99 que tratam dos recursos, respectivamente, da ANATEL, ANVISA:

            (grifos nossos)

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            Vale observar que o tratamento dado ao rito dos recursos é bem diferente da redação dada pela Lei 10.233/2001. Nestas são expressas as colocações da ANATEL e ANVISA como últimas instâncias. No caso da ANTAQ e ANTT o legislador não fez essa opção, pelo contrário, optou em colocar como última instância o Ministério dos Transportes, ao não mencionar expressamente a ANTAQ ou ANTT como última instância de processo decisório, como fez com outras agências reguladoras (ANEEL, ANATEL, ANP).

            Assim, se o processo decisório da agência reguladora se der em última instância na própria autarquia, essa excepcionalidade à regra geral de pluralidade de instâncias deve vir expressamente em sua lei criadora.

            A opção do legislador, que não cabe ao executivo desfigurar, sob pena de mácula à Tripartição dos Poderes, tem sua razão de ser. O setor de transportes é bastante diferente e peculiar dos outros setores regulados, trata-se de uma setor cujos aspectos técnicos são indissociáveis dos aspectos políticos, razão pela qual não pode o Ministério ser excluído dos processos decisórios referente às regulações.

            Vale ressaltar que o recurso hierárquico não inibe a independência das agências reguladoras, que são eminentemente técnicas. O que não pode ocorrer, e nem há previsão legal para isto, é o poder regulador legalmente imposto às agências passarem a assumir competências de escolhas e definições de políticas públicas dos respectivos setores, claramente usurpando funções de governo, e, portanto, usurpando funções democráticas, o que não tem amparo constitucional, como já ressaltado.

            O recurso hierárquico impróprio visa exatamente evitar que a agência reguladora ultrapasse seus limites de poder regulador, imiscuindo-se nas competências de fomento de políticas públicas da Administração Direta.

            Mas afinal, do que se trataria a tão propalada "independência administrativa" da ANTAQ e ANTT, que se refere o art. 21, §2º, da Lei nº 10.233/2001? Refere-se, e não há outra interpretação cabível, a assuntos internas corporis da própria Agência, que não se refiram diretamente ao seu objeto institucional.

            No Estado de Direito, a Administração Pública assujeita-se a múltiplos controles, e os recursos hierárquicos representam importantes instrumentos de controle interno. O argumento da inadmissibilidade do recurso hierárquico enseja uma imunidade às agências reguladores ao Controle Interno proporcionado pelos recursos hierárquicos. O Controle Interno mediante recurso hierárquico visa impedir o desgarre de suas finalidades, o desatendimento de balizas legais ou ofensas aos interesses públicos ou dos particulares.

            Portanto, a figura do agente regulador independente não afasta as regras de controle. O que se deseja com a independência é afastar a incidência de ingerência política sobre o juízo técnico que deve orientar a atuação da agência. Os termos independência e autonomia têm significados diferentes, e não podem ser confundidos. A doutrina explica:

            Da orientação firmada pelo STF, no julgamento da Medida Cautelar na ADI 1668-DF, se extrai que a referida independência não afasta, em si, o controle pela própria Administração, exercido diretamente pelo próprio Ministro da área e indiretamente pelo Presidente. O que encerra a alusão à citada independência é a autonomia, em si, do serviço, valendo notar que está vinculada a um Ministério. Destarte, o regime autárquico especial está longe de revelar a existência de uma entidade soberana, afastada do controle cabível, como dito.

            Destarte, o recurso hierárquico impróprio não atenta contra a autonomia das agências, pois estas ainda gozam de importantes instrumentos que garantem tal característica, como: a garantia legal da estabilidade dos seus dirigentes, com impossibilidade de demissão, salvo falta grave apurada mediante devido processo legal; a autonomia de gestão e o estabelecimento de fontes próprias de recursos, que, somados, garantem de forma eficiente a autonomia que a lei prevê para tais entes.

            À guisa de uma conclusão, certo de uma modesta contribuição para este complexo debate, não se pode afastar a autoridade máxima do setor de transportes, o Ministro de Estado correspondente, das importantes decisões sobre o tema, sob pena de usurpação de competências legais e constitucionalmente atribuídas. O recurso hierárquico para o Ministro visa justamente debelar tal disparate, servindo como útil instrumento para tanto.

BIBLIOGRAFIA:

            Arnoldo Wald, O Direito de Parceria e a Lei de Concessões, 2ª ed., Saraiva, págs. 17, 89, 221, 226 e 635.

            Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 15ª ed., Malheiros, pág. 153.

            Marcos Juruena Villela Souto, Direito Administrativo Regulatório, 2ª Ed., Lúmen Júris, pág. 353.

            Nelson Nery Costa, Processo Administrativo e suas Espécies, 4ª ed., Forense, pág. 46.

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