4. CONCEITO DE DOMÍNIO
O conceito de domínio é essencialmente unitário. Na ótica de Pontes de Miranda18, um dos maiores civilistas brasileiros, “Domínio é o direito limitado, quanto ao conteúdo, mas, dentro desse, ilimitado de poder sobre a coisa.”
A conceituação apresentada pelo renomado polígrafo, destaca o exercício limitado do direito de domínio, quanto ao seu conteúdo, por força do que ocorre na relação jurídica que envolve o direito de propriedade e o direito de vizinhança, por exemplo. Contudo, deixa claro que domínio é propriedade plena.
Contrariamente, dentro da mesma definição do jurista pátrio, infere-se que, em face do direito de domínio, o poder jurídico que se pode exercer sobre a coisa é ilimitado (dominica potestas), sendo o mais exclusivo e o mais amplo possível.
Não menos enfática, é a preleção do inolvidável publicista Hely Lopes Meirelles19. Vejamo-la:
O domínio é considerado pela doutrina clássica como o poder absoluto, ilimitado e exclusivo sobre a coisa. Mas é necessário que se tomem estas expressões no seu verdadeiro significado jurídico. O domínio (propriedade plena) é absoluto no sentido de que o proprietário pode utilizar-se da coisa sujeita ao seu direito, em toda a sua substância, acidentes e acessórios; é ilimitado no sentido de que confere ao proprietário o poder de praticar sobre a coisa, perenemente, todos os atos que lhe aprouver, fruindo-a da maneira mais completa possível, transformando-a, consumindo-a ou alienando-a; é exclusivo no sentido de que afasta da coisa o poder de terceiros, reservando o seu uso, gozo e disponibilidade unicamente ao titular do domínio – o proprietário. Conseqüência dessa exclusividade é o poder de reaver a coisa, de quem quer que injustamente a detenha. Daí dizer-se que não há domínio contra domínio. O domínio de um afasta o domínio de outro sobre o mesmo bem.
Inspirado pelo mesmo ideal, o conceituado mestre Vilson Rodrigues Alves20 ilumina a questão, com o seguinte lecionamento:
O direito de propriedade e o direito de domínio nada mais são do que relações jurídicas, relações de vida juridicizadas que, analisadas por um de seus termos, apresentam-se como atributividade (pelo Direito, objetivamente considerado, extraído, e quase sempre escrito, dos fatos que se observam no mundo físico-social) de poder jurídico de amplitude máxima de conteúdo: o direito de propriedade e o direito de domínio sem os poderes que analiticamente se enunciam, permanentemente, não seriam direitos de propriedade e de domínio.
O direito de domínio é o que resta, após a constituição dos direitos reais limitados, ou após lhe ser retirado o “algo” que faz a posse, ou após alguma constrição judicial, com a expansibilidade que lhe permite recobrar a anterior plenitude, com o preenchimento do espaço jurídico todo.
Diante do que foi explanado, pode-se afirmar categoricamente que propriedade é o gênero e domínio é espécie. Do mesmo modo, pode-se declarar que o conceito de propriedade é mais elastério, isto é, mais amplo, enquanto que o de domínio é mais restrito. O mesmo fenômeno ocorre no que pertine à relação jurídica de propriedade e à relação jurídica de domínio.
Melhor explicando, pode-se afirmar que o domínio contém em si o poder de usar da coisa, em todas as suas vantagens e utilidades – dominium plena in re potestas; assim como de praticar, quanto a ela, todos os atos possíveis, sem ofensa a terceiros.
Convém esclarecer, por oportuno, que o Código Civil Argentino consagra o caráter perpétuo do domínio em seu art. 2.510, o qual subsiste independentemente do exercício que se possa fazer dele. Quanto a isso, esclarecedora é a lição irreprochável de Gregório Dillon et alli21:
Ser perpetuo significa que no se extingue por el solo transcurso del tiempo, que tiene una duración ilimitada, aunque se transmita la cosa que es su objeto, voluntaria o involuntariamente, por los medios legais. Ello no significa que la cosa debe pertenecer siempre al mismo titular, lo cual sería imposible porque la vida humana si termina al cabo de un tiempo incerto. No obstante ello, se puede decir que la transmisión es una de las formas de tornar durable la propriedad, pues el adquirente a título singular o universal es, en definitiva, un sucesor del dueño, a quien pasan todos los derechos que éste poseía sobre la cosa (Colin – Capitan, Curso Elemental de Derecho Civil, t. II, vol. II, p. 715).
Para finalizar este tópico, pode-se dizer que o domínio é um direito real absoluto (mas não ilimitado), que submete a coisa à vontade e à ação perpétua de uma pessoa. É, portanto, o maior, o mais extenso e mais completo poder que seu titular pode exercer sobre ela. Por isso, são infinitos os poderes dominiais que o proprietário pode exercer sobre a coisa, desde que os exerça de maneira razoável e regular.
5. DIREITO DE VIZINHANÇA
As cidades são constituídas de múltiplas edificações, na sua maioria residenciais, que obrigam o homem a estabelecer marcos confinantes, para proteger seus imóveis dos terrenos adjacentes ou circunvizinhos.
O legislador, ao fixar os direitos de vizinhança, objetivou evitar os conflitos que possam envolver o uso anormal de imóveis vizinhos por seus proprietários. Sob a rubrica “Dos Direitos de Vizinhança”, o Código Civil Brasileiro dispõe entre os arts. 1.277. usque 1.313 sobre o “uso anormal da propriedade”, “das árvores limítrofes”, “da passagem forçada”, “da passagem de cabos e tubulações”, “das águas”, “dos limites entre prédios e do direito de tapagem” e, finalmente, sobre “o direito de construir”. Tanta previsão tem por objetivo limitar as faculdades dominiais em prol da harmonia social, e reduzir quanto possa a extensão do aforisma vicinitas est mater discordiarum.
Para o jurista Washington de Barros Monteiro22:
Os direitos de vizinhança constituem limitações impostas pela boa convivência social, que se inspira na lealdade e na boa-fé. A propriedade deve ser usada de tal maneira que torne possível a coexistência social. Se assim não se procedesse, se os proprietários pudessem invocar uns contra os outros seu direito absoluto e ilimitado, não poderiam praticar qualquer direito, pois as propriedades se aniquilariam no entrechoque de suas várias faculdades.
A seu turno, o preclaro civilista Caio Mário da Silva Pereira23, vaticina que os direitos de vizinhança “são limitações que as propriedades contíguas reciprocamente se impõem, contendo a ação dos respectivos titulares para que o exercício das faculdades dominiais se contenha na medida do respeito à propriedade de cada um.”
As regras configuradoras à definição das relações entre vizinhos, ora se apresentam como “direito de vizinhança”, ora se cognominam “servidões legais”. Essas denominações variam conforme a corrente doutrinária (e jurisprudencial), assim como a legislação do país. No Brasil, adota-se o nome “Direito de Vizinhança” e, na Argentina, o nome “Servidão” para configurar a terminologia que envolve as relações jurídicas a respeito da propinqüidade dos prédios.
Por essa razão não se pode confundir direito de vizinhos com direito de vizinhança, posto que esta é relação de proximidade, que está ligada ao direito real; enquanto que aquela, embora possa ser encarada também como relação de proximidade, está ligada ao direito pessoal.
Partindo desse pressuposto, a noção de vizinhança deve ser perquirida num sentido amplo, como tratou de fazer o infatigável professor Hely Lopes Meirelles24, em supino magistério:
Para fins de Direito, o conceito de vizinhança abrange, na sistemática do nosso Código Civil, não só os prédios confinantes como os mais afastados, desde que sujeitos às conseqüências do uso nocivo das propriedades que os rodeiam. Se é certo que o direito de cada proprietário termina nas divisas de sua propriedade, não é menos exato que as emissões prejudiciais aos vizinhos podem ir muito além dos prédios confrontantes, para atingir os mais recuados, que nem por isso ficam desprotegidos contra os danos de vizinhança.
As imposições de vizinhança, nos seus efeitos jurídicos, alcançam todos os moradores do bairro, confinantes ou não confinantes, para sujeitá-los às mesmas obrigações de proteção à segurança, ao sossego e à saúde dos vizinhos.
Essa noção também é compartilhada pelo direito argentino, conforme obtempera o civilista Nelson Cossari25, em interpretação ao art. 2.618. do Código Civil do país portenho, ipsis verbis:
No es necesario que las fincas linden en forma inmediata. Es suficiente una proximidad entre fundos. Se trata de vecindad en sentido lato que no exige una contigüidad inmediata.
Más aún, esa proximidad no implica estrictamente una cercanía más que em el sentido que la distancia no impida percibir en forma clara los efectos que la actividad inmisiva produce sobre el afectado y quién genera la misma. Supongamos una finca en medio del campo que se encuentra a kilómetros de distancia de otra y, sin embargo, la actividad realizada en una ocasiona, por ejemplo, olores que se perciben claramente en la otra y exceden la normal tolerancia. En esse caso no nos cabe duda que las fincas deben considerarse vecinas a los fines de la aplicación del artículo.
O Código Civil brasileiro (art. 1.277) é claro e não se limita a restringir o direito de propriedade em benefício do vizinho, mas, ao contrário, da vizinhança, ampliando, por conseqüência, o motivo daquela restrição. Desse modo, confere tanto ao proprietário quanto ao possuidor o direito de impedir o uso anormal da propriedade vizinha.
Sabe-se que a liberdade de construir é a regra. O fundamento desse preceito está vinculado ao direito de propriedade. As restrições a esse direito constituem exceções, que só podem ser aceitas quando impostas expressamente, por meio de lei ou de regulamento.
Convém esclarecer, por oportuno, que essa liberdade de construir não pode ser exercida abusivamente, pois, diante da nova ordem constitucional vigente no Brasil e na Argentina, o conceito absolutista de propriedade não pode mais servir de parâmetro para acudir as situações jurídicas entre as pessoas, haja vista que o direito de propriedade tem seus limites balizados pelas relações de vizinhança e pelo interesse social.
No caso brasileiro, tanto o direito de propriedade, quanto sua função social, foram inseridos como direitos e garantias fundamentais na Constituição Federal (art. 5.º, XXII e XXIII). A função social da propriedade ganhou ainda o status de princípio da ordem econômica e social (ar. 170, II e III, CF).
Modernamente, em vários lugares do mundo, por força de previsão constitucional, o direito de propriedade e seu epifenômeno, o direito de construir, são regidos pelo Código Civil e também pelo Estatuto da Cidade. No Brasil, o Estatuto da Cidade (Lei Federal n.º 10.257/2001) contém o Plano Diretor que estabelece as diretrizes para o aproveitamento dos imóveis urbanos, nos moldes de sua função no ordenamento da cidade.
6. USO ABUSIVO DA PROPRIEDADE IMÓVEL
O Código Civil brasileiro de 1916 tratava do uso anômalo da propriedade com a epígrafe “uso nocivo da propriedade” (arts. 554. e 555). A partir da vigência do novo Código Civil (Lei n.º 10.406, 10 de janeiro de 2002), esse instituto é aplicado com o nome de “uso anormal da propriedade” (arts. 1.277. a 1.281).
Os direitos de vizinhança cogitados nos dispositivos supracitados são aplicados quando o uso anormal da propriedade é manifestado tanto pelo possuidor, quanto pelo proprietário do prédio vizinho. Partindo desse pressuposto, qualquer um deles possui legitimidade para pleitear o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha, como faz referência o art. 1.277. do Código Civil brasileiro.
A doutrina a respeito do tema é bastante elucidativa, conforme se percebe do escólio de Antonio Carlos Morato e Geyson Gonçalves26:
O conceito de segurança previsto no dispositivo legal diz respeito tanto aos direitos patrimoniais quanto aos extrapatrimoniais. Dessa forma, tanto a integridade física do prédio (risco de ruína, por exemplo) quanto do indivíduo (riscos decorrentes da exploração de indústria de inflamáveis, por exemplo) devem ser observadas para a perfeita caracterização da proteção legal. A ofensa ao sossego caracteriza-se pelos excessivos ruídos que perturbam a tranqüilidade dos habitantes (como barulho exagerado nas danceterias, nas indústrias, nos aparelhos de ar condicionado etc.). Já o conceito de saúde deve ser entendido de forma integral e, nesse sentido, elementos como o ar, a água, o meio ambiente, as belezas naturais, a qualidade de vida, entre outros, devem ser levados em consideração na análise do que acaba de por ofender a saúde dos moradores de áreas vizinhas. A emissão de gases tóxicos ou fétidos, a poluição das águas pelo lançamento de resíduos etc. podem ser caracterizadas como tipos de ofensa à saúde.
O critério adotado é o da anormalidade, devendo buscar-se, dentre outras coisas, a natureza da utilização do prédio e a sua localização, assim como se foram atendidas as normas relativas à distribuição das edificações em zonas e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança. Essa cautela é necessária, porque existe diferença na utilização dos critérios quando se trata de áreas urbanas ou rurais, industriais ou residenciais, comerciais ou hospitalares, fator que deve ser avaliado em estudo de impacto de vizinhança a cargo do poder público municipal.
Utilizar de forma anormal a propriedade, é usá-la de maneira ilegal. Por sua vez, ilegal é o que é contrário à lei. Nesse contexto, deve ser dito que o uso anormal da propriedade não se confunde com o uso ilícito da mesma. Portanto, fazer a utilização freqüente e desenfreada de aparelho de som em um prédio27, causando incômodo insuportável à vizinhança é diferente de jogar lixo no terreno confinante28 ou do arremesso de pedras pelo vizinho29.
Nesse diapasão, o mau uso da propriedade nem sempre configura abuso de direito – abusus non tollitur usus. O abuso de direito se verifica quando o uso da propriedade se torna nocivo, danoso, intolerável, isto é, quando causa prejuízo passível de indenização em certos casos. O abuso é uma distorção do uso. Daí porque, o Código Civil argentino dispõe em seu art. 1.071. que “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos”. Conforme se extrai do dispositivo em destaque, considera-se abusivo o exercício de direito (ato-fato) que contrarie os fins colimados pela lei. Significa dizer, em outras palavras, que ninguém pode abusar da boa-fé do vizinho ou dos bons costumes que harmonizam toda a convivência da vizinhança.
Apesar de os Códigos Civis argentino (art. 2.618) e brasileiro (art. 1.277) adotarem a teoria da normal tolerância, referem-se nos dispositivos parentéticos ao “uso regular” do imóvel, na hipótese argentina; e ao “uso normal” da propriedade, no caso brasileiro. Ambos proíbem as influências ou interferências diretas (e indiretas) prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde sempre que o uso anormal de um prédio se propague para o vizinho e exceda a normal tolerância. Como visto, o direito de vizinhança guarda correspondência com a regra de tolerância. Abusar dessa regra, ainda que uma vez, é razoável; reiterar o abuso é intolerável.
O destacado jurista argentino Nelson Cossari30, em acertada preleção, esmera a questão:
Parece claro que debe darse preeminencia a la teoría de la normal tolerancia, la que por poner más el acento en el afectado es la que mejor responde a un Derecho privado moderno preocupado por el médio ambiente y los derechos fundamentales de la persona humana.
Así, una industria contaminante que cause perjuicio a la salud de la persona no podrá continuar, aun cuando el industrial haga un uso normal, incluso autorizado por la Administración, ya que el daño a la salud es siempre intolerable.
Por sua vez, Gregorio Dillon et alli31, obtempera que os atos que o proprietário pode realizar sobre a coisa “son infinitos – siempre, claro está, dentro del ‘ejercicio regular’ -; los que el Código enumera en los arts. 2516. y 2517 son simplesmente ejemplificativos, y de ninguna manera taxativos.”
Portanto, o proprietário (ou o possuidor) de um imóvel não pode impedir que sejam realizadas obras ou serviços por seu vizinho, ainda que elas se estendam, por necessidade absoluta, ao seu prédio. O que não deve ser permitido, em qualquer hipótese, é a nocividade a pessoas ou a utilização de coisas32 ou o exercício de atividades33 que ultrapassem o limite usual de tolerância.
Se acaso o proprietário do prédio vizinho fizer uso anormal ou irregular de seu imóvel, de modo que se torne abusivo ou nocivo, e, mais que isso, prejudicial e danoso para o dono (ou o possuidor) do prédio adjacente, tem este o direito de ação contra o causador da moléstia, com base no direito de vizinhança e sob a alegação de que o uso do imóvel propínquo vem superando os lindes da tolerabilidade.
Conforme explicado em tópico anterior, a expressão “imóvel vizinho” não implica na ideia de contigüidade imediata, mas espaço territorial ou aéreo, em que, independentemente da distância entre as propriedades vizinhas, sejam percebidos os incômodos causados pelo uso irregular ou anormal do imóvel lindeiro, considerados intoleráveis. Portanto, se o proprietário de um abatedouro de gado despeja, diariamente, em um riacho os dejetos dos animais sacrificados, os quais incomodam não só pelo odor fétido constantemente exalado na circunvizinhança, mas ainda pelo fato de desembocarem para o córrego que corta outros imóveis que se encontram localizados a quilômetros de distância, qualquer um dos proprietários afetados tem o direito de ação contra o dono do abatedouro para fazer cessar o uso anormal da propriedade, porquanto, além de abusivo, é prejudicial à saúde das pessoas e ao meio ambiente, posto que excede a aceitável tolerância.
Cumpre destacar, por oportuno, que o prejuízo a ser indenizado, como se disse, é aquele que excede a normalidade dos incômodos causados pela vizinhança, quer sejam a emissão de fumaça, de calor, de luminosidade, de ruídos, de vibrações, de odores, ou, ainda, a construção de obras e a realização de atividades ilícitas, etc. A apuração do abuso deve ser verificada por prudente apreciação do Juiz, com base na legislação apropriada e nas regras jurídicas que fixam a responsabilidade civil das pessoas obrigadas a indenizar, decorrentes do direito de propriedade.
Há, contudo, que se buscar o nexo de causalidade para adequar o fato à causa que o motivou. Essa assertiva é defendida no lapidar ensinamento de José de Aguiar Dias34, in verbis:
Não há, porém, responsabilidade civil sem relação de causalidade entre o dano e a atividade do sujeito passivo da obrigação de reparar. Todos se entendem sobre a indispensabilidade desse nexo causal, mas é considerável a divergência quanto à colocação do problema quando é necessário designar, entre vários fatos, a qual deve ser atribuída a verdadeira função da causa. A solução tem sido perturbada pela atribuição do nome de causa a todos os fatos que intervêm no processo que antecede o evento danoso. A confusão parece advir da máxima de BACON, segundo a qual, na apreciação da responsabilidade civil extracontratual, deve ser levada em conta a causa próxima e não as causas remotas.
O dano é liquidado mediante a reparação per capita aos prejudicados. Instaurado o processo, deve ser apurada a causa do dano a ser reparado. No âmbito do direito privado, diversas são as ações judiciais de direito material que podem ser manejadas para dirimir as questões relativas ao direito de vizinhança. No plano do direito público, a matéria atinente aos direitos de vizinhança pode ser tutelada juridicamente, quer no direito administrativo, quer no direito penal, assim como no direito ambiental.
Os pressupostos jurídicos para o aforamento de tais medidas judiciais, bem como os novos mecanismos de composição dos conflitos concernentes aos direitos de vizinhança, como é o caso da conciliação e da mediação, serão estudados no próximo tópico.
