Cuida-se de perquirir acerca da possibilidade do raciocínio da tentativa no crime de estupro qualificado, casos em que a qualificadora restasse configurada (lesão corporal grave ou morte), muito embora o crime sexual (estupro) permanecesse na forma tentada. Nosso objetivo, com este modesto ensaio, é o de suscitar, no âmbito jurídico-penal, a discussão de um tema que não vem sendo tão bem decantado pela doutrina e jurisprudência pátrias.
Com o escopo de melhor visualizarmos a vexata quaestio ora proposta, consideremos a seguinte hipótese: o agente, almejando constranger uma mulher à prática de conjunção carnal, inicia os atos executórios tidos como incontroversos à realização de seu nefasto intento, qual seja, o estupro. Para tanto, após arrastar a vítima para um local ermo e atirar-se sobre ela, que se encontra prostrada ao chão, intenta as manobras no sentido de despi-la de suas vestes. A vítima, por sua vez, debatendo-se furiosamente, começa a agredir o coator, e este, com o objetivo tão somente de dominá-la, de forma a propiciar a penetração que ainda não ocorreu, lança a cabeça da vítima contra o chão, fato este que, diante da força excessiva imprudentemente empregada pelo algoz, termina por provocar a morte da subjugada, razão pela qual o agente não logra êxito em realizar o seu propósito.
Partindo-se dessa casuística, e, como visto, afastado o animus necandi, direto ou eventual, no que tange ao resultado morte [01], é de se indagar: o agente, nestas circunstâncias, responderá por tentativa de estupro qualificado (art. 213, c/c art. 223, § único, c/c art. 14, II, dispositivos do Código Penal) ou por estupro qualificado consumado (art. 213, c/c art. 223, parágrafo único, do Código Penal)?
Em sede doutrinária, as duas posições são alvo de disputa. Pela tese da consumação, por todos, Luiz Regis Prado e Antônio Lopes Monteiro; esposando a tese do crime tentado, Rogério Greco e Luíza Nagib Eluf, dentre outros.
O notável mestre Luiz Regis Prado, justificando ser o melhor entendimento o que vê, no caso em testilha, a consumação do crime de estupro qualificado, assim leciona:
"A tentativa qualificada traz o inconveniente de se prever para o caso de crime sexual do qual resulta morte da vítima pena mínima inferior àquela abstratamente cominada para o delito de lesões corporais seguidas de morte (art. 129, §3º, CP), fato por sem dúvida menos gravoso do que o primeiro. O melhor entendimento, destarte, é aquele que prima pelo reconhecimento de que haverá, nessas hipóteses, crime qualificado consumado, não obstante ter o delito sexual permanecido na forma tentada" [02]
Antônio Lopes Monteiro, a seu turno, assegura a validade da tese do crime consumado qualificado, vislumbrando uma exceção à regra geral do artigo 14, do Código Penal, à semelhança do que ocorre na figura do latrocínio [03].
Em sentido contrário, com a argúcia que lhe é peculiar, Rogério Greco posiciona-se pela tentativa de estupro qualificado, salientando que:
"... tratando-se de crime preterdoloso, como regra geral, não se admite a tentativa, uma vez que o resultado que agrava especialmente a pena somente pode ser atribuído a título de culpa, e como não se cogita de tentativa em crime culposo, não se poderia levar a efeito o raciocínio relativo à tentativa em crimes preterdolosos. No entanto, toda regra sofre exceções. O que não podemos é virar as costas para a exceção, a fim de se reconhecer aquilo que, efetivamente, não ocorreu no caso concreto.
Veja-se o exemplo do estupro, que se consuma com a penetração, total ou parcial, do pênis do homem na cavidade vaginal da mulher. Se isso não ocorrer, o que teremos, no caso concreto, será uma tentativa de estupro. Portanto, há necessidade inafastável de se constatar a penetração para efeitos de reconhecimento de estupro" [04].
Em que pese a envergadura do raciocínio de tão renomados doutrinadores que sufragam a tese do crime qualificado consumado, a meu sentir, o entendimento perfilhado por Greco revela-se mais harmônico com as diretrizes do moderno direito penal, de sorte a conceber a tentativa de estupro qualificado como a solução mais correta para o caso sub examen. Nesse diapasão, aos insofismáveis argumentos expendidos pelo ilustre membro do Parquet mineiro, ousamos promover os acréscimos que se seguem.
No tocante a alegada inferioridade da pena mínima que seria cominada para a tentativa de estupro qualificado, em cotejo com a pena mínima disposta no crime de lesão corporal seguida de morte, conquanto seja sedutor tal raciocínio, basta o conduzirmos às suas últimas instâncias para o reputarmos improcedente. Senão vejamos.
Prima facie, cremos não constituir um critério válido a comparação entre a reprimenda penal cominada a um crime complexo perfeitamente consumado (lesão corporal seguida de morte) e aquela que seria cabível a um delito complexo não consumado em sua totalidade (tentativa de estupro qualificado).
Se não bastasse, por uma simples questão matemática, concluiremos que a pena abstratamente cominada para a hipótese de estupro qualificado tentado seria, com relação a pena mínima, ao contrário do afirmado por Luiz Regis Prado, exatamente igual a do crime de lesão corporal seguida de morte, e, com relação a pena máxima, excederia, em muito, a do art. 129, § 3º, do Código Penal.
Para se chegar a tal conclusão, faz-se mister o seguinte cálculo: considerando-se a causa geral de diminuição de pena do parágrafo único, do art. 14, do CP (tentativa), ao decotarmos o quantum máximo (2/3) da pena mínima do parágrafo único, do art. 223, do Código Penal (12 anos), bem como fazendo incidir o quantum mínimo de redução (1/3) sobre a pena máxima estipulada no preceito secundário daquele mesmo tipo penal (25 anos), chegaremos a uma reprimenda penal abstratamente cominada para o crime de tentativa de estupro qualificado pelo resultado morte oscilando entre 04 anos (pena mínima) a 16 anos e 08 meses (pena máxima) de reclusão. Em vista disso, a pena do art. 213, c/c art. 223, § único, c/c art. 14, II, do Diploma Repressivo apresenta-se, quanto ao aspecto quantitativo, mais severa do que aquela cominada no crime esculpido no art. 129, § 3º, do mesmo diploma legal (04 a 12 anos de reclusão).
Isto sem levarmos em conta o fato de que, havendo presunção de violência (art. 224, do CP) na tentativa de estupro, haverá incidência do art. 9º, da Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), que dispõe aumento de metade da reprimenda penal, motivo pelo qual a pena mínima para o crime de tentativa de estupro qualificado, nestas circunstâncias, passará para 06 anos, excedendo, em muito, a do crime de lesão corporal seguida de morte.
De qualquer forma, se adotada a tese do crime consumado, estaremos tratando situações absolutamente desiguais como se idênticas fossem. Veja-se a total incongruência: o agente que, querendo estuprar a vítima, inicia os atos executórios, mas, por circunstâncias alheias à sua vontade, não atinge a conjunção carnal e, por culpa, dá causa à morte da vítima, sujeitar-se-á a uma reprimenda penal abstratamente cominada exatamente idêntica àquela prevista para um outro agente que, querendo também violar a liberdade sexual da vítima, alcança proficuamente o seu intento sórdido, ou seja, obtém sucesso na conjunção carnal e, durante a cópula vagínica, vem igualmente a ensejar, por culpa, a morte da subjugada.
Não é difícil perceber que as duas situações acima expostas possuem graus diferentes de afetação dos bens jurídicos tutelados pelo tipo penal complexo do estupro qualificado: na primeira situação, a vítima teve sua liberdade sexual apenas ameaçada (conatus proximus), vindo a morrer logo em seguida. Já na segunda situação, a vítima, antes de contrair o óbito, foi efetivamente conspurcada em sua integridade sexual, ou seja, diferentemente do infortúnio do primeiro agente, teve o segundo a oportunidade concreta de satisfazer a sua lascívia.
Lado outro, não é defensável, conforme postula Lopes Monteiro, que estaríamos diante de uma exceção à regra geral estatuída no artigo 14, do Código Penal, eis que, de acordo com as mais elementares regras de hermenêutica jurídica, "ubi lex no distinguit nec nos distinguere debemus" (onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir), assim como "ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit" (quando a lei quis determinou; sobre o que não quis, guardou silêncio).
De qualquer modo, abstraindo-se a mensuração do quantum de pena aplicável in casu, tarefa a ser enfrentada em seara legislativa, a questão demanda uma reflexão em termos de adequação típica. Por conseguinte, inafastável é o comando do art. 14, I, do Código Penal, no qual o legislador, em uma clara interpretação autêntica [05], giza, no bojo do iter criminis, a definição da meta optata, ou seja, da consumação delitiva, assim dispondo:
"Diz-se o crime:
I – consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal."
Ora, como responsabilizar o agente por estupro qualificado consumado, se, no caso sub studio, não se fazem presentes todos os elementos do crime sexual, ou seja, em outros termos, se a elementar típica "conjunção carnal" não se manifestou, deveras, no mundo dos fatos?
É cediço que a melhor exegese dos tipos penais prima-se por concebê-los, não isoladamente, mas sim, dimanados e integrados a um sistema maior que os transcende e cuja identificação dá-se, dentre outros recursos utilizados pelo hermeneuta, através da leitura dos títulos e capítulos nos quais os artigos se encontram topograficamente localizados. Posto isto, questiona-se: seria razoável penalizar o agente por um "crime contra os costumes" consumado, quando, em verdade, o "delito atrativo da adequação típica" [06] capitulado no artigo 213, do Diploma Penal, a toda prova, permaneceu na fase do conatus?
A resposta positiva a tais questionamentos, no nosso entender, inexoravelmente terá o condão de afastar o comando do art. 14, I, do Código Penal, e, por derradeiro, constituir-se-á em flagrante violação do princípio da legalidade, em sua especial vertente "nullum crimen nulla poena sine lege stricta", [07] postulado constitucional do qual emana a ratio essendi que, frente a uma situação lacunosa no âmbito penal, veda a integração da lei por meio da analogia in malam partem.
De tal assertiva não se descuidou Rogério Greco, asseverando, com muita propriedade, que:
"... o Código Penal não é perfeito, como nenhuma legislação o é, seja nacional ou estrangeira. As falhas existem. Entretanto, raciocinando no contexto de um Estado Social e Democrático de Direito, não podemos permitir que essas falhas sejam consideradas em prejuízo do agente".
Concluindo, temos que, não obstante a falha do legislador, compete ao intérprete, em casos como o ora ventilado, em que se propugna duas soluções, optar pela que se apresenta mais conformada ao ordenamento jurídico como um todo, mormente não se olvidando as diretrizes constitucionais e principiológicas aplicáveis à espécie. Com efeito, sopesando tais considerações, força é convir que a tese da tentativa de estupro qualificado é a que menos causa arranhões às linhas mestras do moderno direito penal, da legalidade estrita e da culpa subjetiva.
É o nosso entendimento, sub censura.
Notas
01
Registre-se interessante posicionamento de Guilherme de Souza Nucci, discordando da doutrina e jurisprudência majoritárias, no sentido de que, caso o resultado morte advenha dolosamente, dada a possibilidade de coexistência do animus necandi com o dolo do crime sexual, bem como o fato de que, quando o legislador quer excluir do resultado agravador o dolo, direto ou eventual, assim o faz expressamente, como no art. 129, § 3º, do CP, deve o agente ser responsabilizado tão somente pelo crime sexual qualificado, e não pelo concurso do crime de homicídio e estupro, a exemplo do que ocorre no latrocínio. Neste sentido, confira-se: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, p. 835, 2006.02
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, v. 3, p. 268, 2002.03
MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes hediondos, p. 51.04
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial, v. 3, p. 600-601, 2006.05 Em escólio da lavra do memorável jurista Carlos Maximiliano, encontramos lapidar ensinamento sobre a interpretação tida como autêntica, o qual, por oportuno, transcrevemos, in verbis "Denomina-se autêntica a interpretação, quando emana do próprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance ela declara. (...) Opera-se a exegese autêntica, em regra, por meio de disposição geral, e, ainda que defeituosa, injusta, em desacordo com o verdadeiro espírito do texto primitivo, prevalece enquanto não a revoga o Poder Legislativo; é obrigatória, deve ser observada por autoridades e particulares"MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 87/88, 1991.
06
Expressão nossa.07
Acerca das vertentes do princípio da legalidade, preconizadas por Ferrajoli e Nilo Batista, vide GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Parte especial, vol. 2, p. 20/35, 2005.
