Sumário: Introdução; 1. Bem Jurídico Tutelado; 2. Incolumidade Pública; 3. Saúde Pública; 4. Princípio; 5. Princípio da Insignificância; 6. Princípio da Intervenção Mínima; 7. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; 8. Crimes de Perigo; 9. Crime Formal, de Mera Conduta ou de Simples Atividade; 10. Crime de Bagatela; 11. Inexigibilidade de Conduta Diversa; 12. Estado de Necessidade; 13. Substância Entorpecente; 14. Quantidade Ínfima de Substância Entorpecente; 15. Lei 6.368/76; 16. Tráfico; 17. Revisão Criminal nos Delitos de Tráfico; 18. Hábeas Corpus e os Delitos de Tráfico; 19. Crimes Hediondos x Crimes Praticados com Hediondez; 20. A progressão de Regime nos Crimes Equiparados aos Hediondos; 21. O Tráfico visto como Estado de Necessidade Exculpante; 22. O Delito de Tráfico visto como Crime Bagatelar; Conclusão; Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
No presente trabalho, analisaremos pontos controvertidos a respeito da mercancia da pequena quantidade de substância para fins de sobrevivência.
A escolha deste tema deu-se visando demonstrar um conhecimento maior a respeito da temática das drogas e seu comércio ilegal, tendo em vista uma adaptação da sociedade no que concerne ao delito do tráfico varejista de substância entorpecente por cidadãos em extrema necessidade, desenvolvendo o assunto e comentando sobre a legislação protecionista, bem como a posição jurisprudencial, explanando os motivos que levaram à elaboração das normas legais, bem como seus méritos e suas deficiências.
Assim, estes cidadãos que buscam uma atividade laboral ilícita para fins de sustentar sua prole, socorrendo-se ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III da CF/88), não serão obrigados a passar por situação vexatória e humilhante, visando a prover sua subsistência, valendo-se da excludente de ilicitude do estado de necessidade para justificar esse conflito de bens-interesses (individual x coletividade).
"Nenhuma norma penal ou processual penal terá qualquer valia se não estiver completamente contaminada pelo direito constitucional".
1.BEM JURÍDICO TUTELADO
Antes de adentrarmos no assunto sobre o qual pretende versar este artigo, precisamos ter conhecimento do que vem a ser um bem juridicamente tutelado.
Há uma necessidade quase que imperiosa de definição deste conceito jurídico, uma vez que esta expressão será amplamente utilizada na exposição textual, a qual passaremos a observar, bem como conceituar.
Os direitos fundamentais merecem e necessitam de uma proteção imposta pela pena criminal, assim, para determinado bem ser considerado relevante para o Direito Penal, deverá ele estar ameaçado por uma conduta praticada pelo sujeito ativo do delito.
Para sabermos se uma conduta é ou não penalmente relevante, se lesa ou não um bem jurídico tutelado, temos que ter bem definido o que vem a ser um bem jurídico.
Para que o bem jurídico mereça ser protegido penalmente, será preciso que tenha importância fundamental.
O bem jurídico é uma garantia, servindo para limitar o direito punitivo do Estado, já que limita o legislador na produção das normas penais.
É, assim, um bem protegido pelo direito, um valor da vida humana que o direito reconhece cuja preservação esta à disposição da norma penal.
É o centro do qual decorre a tipificação de determinada conduta.
Pode-se dizer que é um bem eleito pela comunidade como imprescindível para a vida em comum.
Para Von Liszt, [01] o bem jurídico é visto como interesse vital para a comunidade, condições da convivência pacífica e ordenada da vida em sociedade.
O Direito Penal tem como função a proteção do bem jurídico tutelado, devendo intervir somente quando os bens jurídicos mais importantes sofrerem graves ataques.
Deste modo, só será punido um fato se causar dano relevante a um bem jurídico tutelado pela norma.
De acordo com o princípio da fragmentariedade, o qual protege somente os bens jurídicos mais importantes, somente as agressões intoleráveis, que causem real lesão ou perigo concreto de dano, serão penalmente puníveis.
Para Nelson Hungria, [02] o bem jurídico tutelado é tudo aquilo que satisfaz uma necessidade da existência humana. É uma relação de disponibilidade entre pessoas e coisas, protegida pelo Estado por normas cuja desobediência implica uma sanção. São os bens vitais ou individuais que possuem grande significado social.
Zaffaroni preleciona que:
... bien jurídico tutelado es la relación de disponibilidad de um indivíduo com um objeto, protegida por el Estado, que revela su interes mediante la tipificación penal de conductas que le afectan...
Nenhum tipo penal é instituído pela lei para existir por si mesmo, pois são elaborados visando à proteção dos bens jurídicos essenciais ou relevantes.
Assim, se a conduta praticada pelo sujeito ativo não se mostra apta a colocar em perigo o bem jurídico tutelado, não haverá comportamento típico. É necessário demonstrar que se afetou o bem jurídico, lesionando-o ou criando o perigo de lesão.
2.INCOLUMIDADE PÚBLICA
A incolumidade pública é tida como um conjunto de bens particulares e indispensáveis para a segurança de cada indivíduo, podendo ser considerada como meio de segurança de todos os cidadãos, de uma maneira geral, sem determinação e/ou limitação. Possui caráter coletivo devido à indeterminação de seus titulares, não havendo, assim, uma vítima determinada.
São bens e interesses relativos à vida, integridade corpórea e à saúde de todos os indivíduos que compõem a sociedade.
Heleno Cláudio Fragoso [04] classifica os crimes contra a incolumidade pública como:
... infrações penais em que a ação delituosa atinge diretamente um bem ou interesse coletivo, ou seja, a segurança de todos os cidadãos ou de número indeterminado de pessoas.
Assim, nos delitos determinados contra a incolumidade pública, temos como sujeito passivo toda a coletividade, vez que não há uma vítima determinada e não temos como prever quem vai ser atingido pela ação delituosa. Desta feita, o indivíduo não pode dispor deste bem, eis que pode afetar os demais titulares. São bens indivisíveis.
Os crimes contra a incolumidade pública ultrapassam uma única pessoa, podendo se propagar, vindo a atingir um número indeterminado de pessoas, prejudicando, assim, a convivência e a segurança social.
Os delitos de tráfico, bem como o de porte de substância considerada entorpecente são considerados crimes contra a incolumidade pública, tendo em vista a utilização da suposição de dano à saúde coletiva. Assim, vê-se que a produção de drogas não causa danos, mas provoca um risco de ameaça à saúde pública, por isso, classificados como crimes de perigo.
Por conseguinte, temos que todo indivíduo deve suportar, até determinado grau, o sacrifício do bem jurídico tutelado, sem haver uma tipicidade material, cabendo ao Estado o dever basilar de defender a saúde e a vida de seus cidadãos promovendo sua tranqüilidade e punindo os prevaricadores.
3.SAÚDE PÚBLICA
Com o advento da Constituição Federal de 1988, tivemos a definição do setor da saúde pública como sendo de grande relevância, vindo a obrigar o Estado à garantia das condições para atendimento da população. Vê-se que há uma preocupação com a saúde de seus cidadãos tanto na esfera individual quanto na coletiva.
Mas o que é a saúde pública? É a aplicação dos conhecimentos médicos visando o impedimento de doenças na população, dirigida ao bem-estar da mesma e à manutenção e sustentação da vida humana em sociedade.
Espécie do gênero incolumidade pública.
Pedindo vênia à ilustre M. Zélia Rouquayrol, [05] passo a transcrever sua definição para saúde pública:
Saúde pública é a ciência e a arte de evitar doenças, prolongar a vida e desenvolver a saúde física, mental e a eficiência, através de esforços organizados da comunidade, a organização de serviços médicos e paramédicos para o diagnóstico precoce e o tratamento preventivo de doenças e o aperfeiçoamento da máquina social que irá assegurar a cada indivíduo, dentro da comunidade um padrão de vida adequado à manutenção da saúde.
Também pode ser vista como um conjunto de condições ambientais e sociais que propiciam o desenvolvimento saudável do ser humano em coletividade.
Diante do exposto, a saúde é um interesse jurídico difuso, um bem coletivo imediato que abrange a toda a sociedade, passível de tutela penal, tendo em vista a possibilidade de expansão de perigo à sociedade.
4.PRINCÍPIO
É o alicerce. Existe justamente para dar uma maior segurança e eficácia à norma penal. É a base de sustentação das leis e costumes da sociedade.
Um princípio não determina as condições que tornam sua aplicação necessária, assim, uma vez constatada o princípio impõe-se sem alternativa de variação.
Sobre os princípios fundamentais do direito, Baratta nos ensina que:
... não só há uma contínua integração, mas também uma contínua evolução do direito vigente, que estão à base da interpretação integrativa e daquela evolutiva do direito. Os princípios gerais, reflexos da ‘consciência social’, ‘adquirem o significado de princípios orientativos para a produção, para a interpretação e para a sistematização do direito vigente (...). Eles constituem as orientações éticas-políticas de uma sociedade, as quais, exprimindo-se nas regras vigentes, lhe excedem sempre o conteúdo deontológico, como o pensamento excede sempre as formas nas quais se expressa. [06]
Rosângela Sloomp, também nos ensina que:
Os Direitos Fundamentais, portanto, estariam consagrados objetivamente em ‘princípios constitucionais especiais’, que seriam a ‘densificação’ (CANOTILHO) ou ‘concretização’ (embora ainda em nível extremamente abstrato) daquele ‘princípio fundamental geral’ de respeito à dignidade humana. [07]
Para a existência de um princípio, deverá haver uma proporção entre o delito praticado e a pena que se pretende aplicar.
Ronald Dworkin, [08] conceitua o princípio como uma exigência de justiça, eqüidade ou outra dimensão da moral.
Um princípio deve ser visto como um ‘limite’ ao magistrado para a aplicação das penas, desta maneira, quando um princípio é violado, dizemos que houve um repudio ao sistema que o tem como base.
5.PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Princípio ordenador e geral do direito penal que, por não estar previsto expressamente no direito pátrio, funciona como princípio auxiliar na determinação da tipicidade.
Não obstante, o simples fato de não estar positivado na norma penal não implica que deva ser posto de lado. Vejamos o que nos diz o art. 4 da Lei de Introdução do Código Civil a este respeito:
Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". (Grifo nosso)
De acordo com este princípio, diante da ínfima reprovabilidade produzida pelo fato, é desnecessária a intervenção do Direito Penal. Assim, a insignificância da ofensa do bem jurídico tutelado afasta a tipicidade, não justificando a incidência do direito penal.
Desta forma, a punição a ser aplicada nos delitos que envolvam substâncias entorpecentes deverão levar em conta o perigo que estas representam para a saúde pública e não a lesividade comprovada em caso concreto. Resulta, daí, que deve se considerar a quantidade da droga apreendida.
Conforme o magistério de Edílson Mougenot Bonfim e Fernando Capez sobre o referido princípio:
Na verdade, o princípio da bagatela ou da insignificância (...) não tem previsão legal no direito brasileiro (...), sendo considerado, contudo, princípio auxiliar de determinação da tipicidade, sob a ótica da objetividade jurídica. Funda-se no brocardo civil mínima non curat praetor e na conveniência da política criminal. Se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico quando a lesão, de tão insignificante, torna-se imperceptível, não será possível proceder a seu enquadramento típico, por absoluta falta de correspondência entre o fato narrado na lei e o comportamento iníquo e realizado. É que, no tipo, somente estão descritos os comportamentos capazes de ofender o interesse tutelado pela norma. Por essa razão, os danos de nenhuma monta devem ser considerados atípicos. A tipicidade penal está a reclamar ofensa de certa gravidade exercida sobre os bens jurídicos, pois nem sempre ofensa mínima a um bem ou interesse juridicamente protegido é capaz de se incluir no requerimento reclamado pela tipicidade penal, o qual exige ofensa de alguma magnitude a esse mesmo bem jurídico. [09]
Para que a tipicidade penal seja considerada, é necessário que haja uma ofensa grave aos bens jurídicos tutelados, sob pena de não caracterização do injusto típico. Assim, se a ofensa for insignificante, o Estado renuncia ao jus puniendi.
Mirabete afirma que,
sendo o crime uma ofensa a um interesse dirigido a um bem jurídico relevante, preocupa-se a doutrina em estabelecer um princípio para excluir do direito penal certas lesões insignificantes. [10]
O Princípio da Insignificância é a relativa tolerância da comunidade devido à escassa gravidade da conduta.
Desta forma, a conduta imputada ao acusado deverá ser desprovida de impacto social.
Não obstante, inexiste uma definição legal do que venha a ser uma conduta insignificante.
Compulsando diversas doutrinas relacionadas ao princípio em tela, podemos dizer que uma conduta insignificante vem a ser aquela onde os pequenos delitos que não ofendam, de forma grave, o bem juridicamente protegido tornam-se atípicos devendo ser desconsiderados pelo Estado; há pequenas ofensas ao bem jurídico tutelado não justificando a aplicação do direito penal; o dano deverá ser ínfimo em relação ao tipo.
Utilizado nas condutas típicas que não lesionam, de maneira concreta, o bem jurídico atacado, devendo ser prestigiado quando o resultado da conduta delitiva representar mínima afetação ao bem jurídico tutelado.
Sua aplicação permite que não se censurem condutas inexpressivas, que não ofendam valores sociais, condutas irrelevantes ao juízo de reprovação do ordenamento jurídico vigente.
Deste modo, uma conduta insignificante é aquela onde há uma ofensa concreta a um determinado bem jurídico, sendo indispensável à gravidade do resultado obtido ou que se buscava alcançar.
Quanto à sua aplicabilidade no delito de tráfico, vejamos o que nos traz a jurisprudência:
Inadmissibilidade do princípio da insignificância na Lei de Tóxicos – TJRS: ‘Uso de maconha. Não é a quantidade de maconha que caracteriza o tipo. Um cigarro de maconha pode ser confeccionado com até 0,3g, levando o usuário a satisfazer sua necessidade de consumo. Crime de perigo e não de dano. Inexistência de delito de bagatela. Sentença confirmada’ (RJTJERGS 151/189). [11]
Os tribunais pátrios têm admitido a utilização do Princípio da Insignificância apenas em relação ao delito de porte para uso próprio, eis que é de praxe encontrarmos narcotraficantes com pequenas quantidades de droga, raramente sendo encontrados com grande quantidade.
A douta jurisprudência de nossos tribunais:
MACONHA – Denúncia sobre a real nocividade, em função da insignificância da quantidade apreendida – Absolvição com suporte no art. 386, VI, do CPP. Voto vencido.
Se persistir dúvida sobre a real nocividade da erva em termos de sua ínfima posologia, o que se pode dizer é que, embora individualizada a natureza da erva, pela verificação botânica e química, isto é, tratar-se realmente de maconha, no entanto, dada sua inocuidade, pela insignificância da dose, o caminho é o da absolvição. Se não se tem certeza da nocividade real (e não hipotética) da erva, ainda que também não se tendo certeza absoluta de sua inocuidade, o simples juízo instalado de dúvida, quando mais não seja, remanesce como roteiro para a absolvição (TJRS, Apel. 687001792, Rel. Nelson Luiz Púperi, 07.05.1987).
Segundo prelecionam Luiz Régis Prado e Cesar Roberto Bitencourt, [12] uma ofensa insignificante vem a afastar a tipicidade. Assim, por falta de qualidade do resultado lesivo, inexiste crime.
Não se pode falar ainda em tipicidade, sem que a conduta seja, a um só tempo, materialmente lesiva a bens jurídicos, ou ética e socialmente reprováveis.
Este princípio serve para restringir tipos penais que abrangem comportamentos suportáveis socialmente.
Fundado por Claus Roxin, o princípio da insignificância visa a punir apenas os atos indispensáveis à efetivação do bem jurídico tutelado.
Segundo a melhor doutrina alemã, o delito bagatelar (Bagatelledelikte) surgiu na Europa após as crises econômicas decorrentes das grandes guerras mundiais.
A aplicação do Princípio da Insignificância encontra uma certa resistência por parte de quem o vê como estimulante no descumprimento das leis penais.
Para melhor elucidar o entendimento de nossos Tribunais, peço vênia à ínclita Desa. Maria da Graça Carvalho Mottin para utilizar-me dos substanciosos argumentos vazados pela ilustre relatora do recurso de apelação nº. 70002927697, julgado pela Câmara Especial Criminal do TJRS em 28.11.2002, onde:
(...) Com efeito, o princípio da insignificância permite se desconsidere a tipicidade material de fato que, embora típico formalmente, por sua reduzida expressividade, constitua ação de bagatela, a ponto de não alcançar maior significado, diante do juízo de reprovação penal.
(...).
Sobre o tema, o eminente Desembargador José Antônio Paganella Boschi leciona que ‘os fatos bagatelares, em razão da aceitação social ou da absoluta insignificância do resultado, agora situados em universo ainda mais restrito que o dos fatos infracionais de menor potencial ofensivo, pelo reverso, não são considerados como materialmente antijurídicos, e portanto escapam dos domínios da tipicidade formal’.
A aplicação desta teoria permite que, bem identificados o sentimento de justiça e os valores em vigor de uma sociedade, não se direcione censura penal a agente cuja conduta, por sua inexpressividade, não chegue a ofender aqueles valores.
Assim, o crime de bagatela, considerando o fato em si mesmo, seria então totalmente irrelevante ao juízo de reprovação do ordenamento jurídico vigente, onde o dano ocasionado pela conduta é tão irrisório, que o tipo não se integra.
Através deste princípio, para que haja a tipicidade penal, será necessária a existência de uma ofensa que possua alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesse será suficiente para configurar o injusto típico.
