1.INTRODUÇÃO
O tema a ser sucintamente abordado é de extrema importância tanto no plano fático como no plano jurídico, isso porque, no ramo do Direito Penal Tributário, é o assunto que mais gera polêmica doutrinária. Sua importância no plano fático decorre essencialmente do fato de que, se comparadas com as sanções administrativas, as decorrentes de ilícito tributário são as que mais atingem o patrimônio dos infratores, gerando, dessa forma, maior receio entre os destinatários das normas tipificadoras dos denominados Crimes Tributários.
Como bem define Denardi e Costa Júnior [01], a infração tributária consiste "na violação das normas jurídicas que disciplinam o tributo, seu fato gerador, suas alíquotas ou base de cálculo, bem como no descumprimento dos deveres administrativos do contribuinte para com o Fisco, tendentes ao recolhimento do tributo, aludindo-se, numa e noutra hipótese, às infrações tributárias materiais e formais".
No plano jurídico percebe-se a importância no tocante à aplicação da sanção previamente cominada no caso de cometimento de qualquer ato tipificado como crime tributário, ou seja, deve ser levantada a questão da culpabilidade do agente no momento da ação ou não?
Exsurge, dessa forma, a necessidade de se perquirir a espécie de responsabilidade a ser adotada quanto aos ilícitos tributários, tanto na consoante à infração tributária material [02], quanto à infração tributária formal [03], tendo-se em vista o fato de o sujeito ativo do ilícito fiscal ser o próprio contribuinte.
2.CONCEITO DE CRIME E ELEMENTOS DO CRIME
Doutrinariamente podemos identificar quatro fases de conceituação de crime: clássico, neoclássico, finalístico e modernamente (a que vige) o conceito de crime concebido como ação, típica, antijurídica e culpável.
Para a conceituação clássica, crime é uma ação humana que produz uma modificação no mundo exterior (resultado), fundamentando-se em um conceito naturalístico, que vincula a conduta ao resultado através do nexo de causalidade, tendo a tipicidade e antijuridicidade (aspecto objetivo) e a culpabilidade (aspecto subjetivo) de forma distinta. [04] Em outras palavras, tem-se ação (aspecto objetivo da causação do resultado externo), antijuridicidade (comprovação de que a conduta é típica e que não possui causa que a justifique – juízo de valor), tipicidade (conduta típica e provavelmente antijurídica, salvo causa de justificação) e culpabilidade (vínculo subjetivo entre autor e fato).
O conceito neoclássico de delito alterou a definição dada aos elementos do crime pelo conceito clássico, possibilitando a graduação do injusto de acordo com a gravidade da lesão produzida.
Já o conceito finalista acaba com a divisão dos aspectos objetivos e subjetivos, e do injusto, transformando em injusto naturalístico e injusto pessoal, com o dolo e a culpa, estando a finalidade no centro. Crime, portanto, é a conduta típica, antijurídica e culpável.
Segundo entendimento de Bitencourt, "além dos conhecimentos formal (crime é toda a ação ou omissão proibida por lei, sob a ameaça de pena), e material (crime é a ação ou omissão que contraria os valores ou interesses do corpo social, exigindo sua proibição com ameaça de pena), fez-se necessária a adoção de um conceito analítico de crime". [05]
O conceito analítico considera a força física com fulcro na ação executora do dano material e, a força material na culpabilidade e dano moral do delito. Definiu o crime como sendo a ação típica, antijurídica e culpável, sendo a culpabilidade elemento essencial para a caracterização do crime; o objeto de valoração é a conduta humana.
No Brasil, a definição de crime fica a cargo da doutrina, nada mencionando a legislação a respeito. Vige o conceito de que crime é uma ação típica e antijurídica. Assim, para que exista o crime basta que haja um fato típico e antijurídico, mas para a aplicação da pena é necessário que o fato, além de típico e antijurídico, seja também culpável, reprovável. Damásio e Mirabete seguem esta corrente. [06]
O fato típico é composto pela conduta (ação ou omissão), pelo resultado (inerente à maioria dos crimes), pela relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado (relação de causalidade), e também pela tipicidade. Tipo é a descrição feita pela lei da conduta proibida e a tipicidade é a correlação da conduta com o que foi descrito no tipo (conduta – descrição).
A antijuridicidade significa que o fato, para ser crime, além de típico, deve também ser ilícito, contrário ao Direito.
Em regra, o fato típico é antijurídico, já pela sua própria tipicidade. Mas, se existir uma causa que justifique o fato, embora típico, deixa ele de ser crime, por não ser antijurídico. Na verdade, a antijuridicidade se resume em um conceito negativo, ou seja, na verificação se ocorre ou não uma justificativa para o fato típico. Assim, crime é fato típico e antijurídico.
Para Damásio E. de Jesus, a resposta à pergunta do que é crime tem fulcro nos sistemas de conceituação, ou seja: formal; material; formal e material e; formal, material e sintomático. O primeiro sistema conceitua o crime sob o aspecto técnico-jurídico, do ponto de vista da lei. O segundo, sob o ponto de vista ontológico, a razão que levou o legislador a determinar tal conduta humana como criminosa. O terceiro sistema, é o ato externo do homem, moralmente imputável e danoso, definido como infração pelo Estado para a proteção dos cidadãos. O último sistema acrescenta a personalidade do agente. [07]
Hodiernamente a relevância repousa nos dois primeiros sistemas de definição do crime.
2.1. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
O nexo causal ou a relação de causalidade só é relevante para os crimes de resultado. Para Cezar Roberto Bitencourt, nestes delitos perquire-se acerca da existência ou não de nexo de causalidade entre o resultado produzido e a ação do agente.
De acordo com Magalhães Noronha, a ação será causa quando sem ela não pudesse ocorrer o resultado. No mesmo sentido Mirabete quando ressalta que será considerada causa à ação ou a omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Ressalta também que a omissão também é causa do resultado, mas o omitente responde pelo resultado porque não agiu para impedi-lo. Para Bitencourt, nos crimes omissivos impróprios, o dever de agir é para evitar um resultado concreto.
"Na verdade, o sujeito não o causou, mas como não o impediu é equiparado ao verdadeiro causador do resultado. Portanto, na omissão não há o nexo de causalidade, há o nexo de não-impedimento". [08]
Já dizia Mirabete no sentido de que todos os fatos que concorrem para eclosão do evento devem ser considerados como causa destes.
Da análise do art. 13 do CP, chega-se a conclusão de que nosso estatuto adotou a teoria da equivalência dos antecedentes, ou da conditio sine qua non.
Conforme Bitencourt, causa, para essa teoria, é a soma de todas as condições que produzam um resultado. Para que se possa concluir se determinado antecedente é gerador do resultado, é necessário que se faça o juízo hipotético de eliminação, ou seja, buscar suprimir o ato praticado e verificar se com a sua supressão, ocorre alguma alteração no resultado. Em caso positivo, estaremos diante do ato que ocasionou o resultado. Não há distinção entre causas, condição e concausa.
"A teoria da equivalência dos antecedentes se situa exclusivamente no terreno do elemento físico ou material do delito, e por isso mesmo, por si só, não pode satisfazer à punibilidade. É mister a consideração da causalidade subjetiva; é necessária a presença da culpa (em sentido amplo), caso contrário haveria o que se denomina regressus ad infinitum"
Em outras palavras, deve-se verificar a presença do dolo ou da culpa, caso contrário até mesmo quem fabricasse ou vendesse a arma utilizada em um crime seria responsabilizado.
Do ponto de vista de Bitencourt, as condutas que não tiverem dolo ou culpa estarão no âmbito do ocidental, caso fortuito ou força maior, conseqüentemente não poderá configurar crime.
"A relação de causalidade entre a conduta humana e o resultado é uma relação valorada que deve ser auferida conjuntamente com o vínculo subjetivo do agente".
O indivíduo que não agir com dolo ou culpa não poderá ser responsabilizado por não agir tipicamente.
No mesmo sentido Magalhães Noronha, ao observar que só a causalidade não acarreta conseqüências jurídico-penais para uma pessoa, de modo que a conduta deve ser típica, antijurídica e culpável.
"A rigor, a adoção do princípio da conditio sine qua non tem mais relevância para excluir quem não praticou conduta típica do que para incluir quem a cometeu" [11].
Além das causas, existem as concausas, que são causas ligadas à primeira, corroborando na realização do resultado.
No entendimento de Bitencourt, são concausas aquelas condições que ocorrem antes, simultaneamente ou depois da realização da conduta. No caso de serem condições que absolutamente independentes causam o resultado analisado, a causalidade da conduta é excluída. Também é possível que elas atuem auxiliando o processo causal iniciado com o comportamento do sujeito. Existe uma soma de esforços. Para Mirabete não há o rompimento da cadeia causal entre a conduta e o resultado.
Com relação à superveniência causal, Mirabete entende ser a segunda causa totalmente independente da primeira, impedindo o fluxo do nexo causal entre a conduta e o resultado.
"A causa superveniente não rompe o nexo de causalidade quando constituir um prolongamento ou deslocamento da ação cometida pelo agente, formando uma cadeia unilinear, desde que a causa anterior tenha um peso ponderável, seja consistente e mantenha certa correspondência lógica com o resultado mais lesivo a final verificado".
"É, pois, outra série nova e autônoma que se apresenta, e que não se achava na linha de prossecução ou desdobramento físico da ação anterior". [13]
Na opinião de Bitencourt, a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando por si só causou o resultado, mas os fatos anteriores imputam-se ao sujeito que os praticou.
2.2.TIPICIDADE
A tipicidade consiste no ajuste perfeito do fato com o tipo, ou seja, na exata correspondência do fato praticado com a descrição legal existente. Onde não há tipicidade não há crime. É o indício da antijuridicidade e deve abranger tanto o aspecto objetivo do fato típico (tipicidade objetiva) como o seu aspecto subjetivo (tipicidade subjetiva). Usa-se a expressão tipicidade indireta quando o tipo penal tem de ser combinado com alguma outra norma geral.
A tipicidade, elemento constante do fato típico, assim como a conduta dolosa ou culposa, o resultado e o nexo causal entre a conduta e o evento, é a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora.
Por uma evolução história, verifica-se que a tipicidade possui fazes. A primeira, a fase da independência, traz o afastamento da ilicitude e da culpabilidade do conteúdo da tipicidade. Para Damásio E. de Jesus, "a tipicidade não se confunde com a culpabilidade, pois ´´que a determinação da tipicidade de um ato não está nem na determinação do dolo e nem da negligência´´, já que ´´o tipo com o qual se relaciona a ação praticada, seja dolosa ou culposamente, deve ter, por necessidade lógica, o mesmo conteúdo´´" [14].
A segunda fase, de caráter indiciário da antijuridicidade, admite à antijuridicidade os elementos normativos do tipo. A tipicidade é o primeiro pressuposto da pena e a antijuridicidade o segundo, bastando que o fato se amolde à norma incriminadora para que resulte um indício de ilicitude, que pode ser afastado quando presente uma causa de justificação.
Desconsiderando que a tipicidade é o indício para a antijuridicidade, e admitindo-se que a tipicidade é a essência da antijuridicidade, tem-se que o delito é conduta tipicamente antijurídica e culpável pelo fato de fazer parte dela, e não independente. Eis que surge a terceira fase, a ratio essendi da antijuridicidade.
Hodiernamente, a segunda fase da tipicidade é a que melhor se molde à prática penal. O tipo legal indica a antijuridicidade e esta, juntamente com a culpabilidade, se subordinam à tipicidade. Não basta que o fato seja antijurídico e culpável. O fato deve ser antijurídico e o sujeito culpável no sentido do tipo que está sendo considerado.
2.3. ANTIJURIDICIDADE
A antijuridicidade está relacionada com a realização do fato típico e com a ausência de uma causa de justificação. Sabe-se que a antijuridicidade é uma ação típica que não está justificada. Consiste na falta de autorização da ação típica. Conforme Luiz Regis Prado, "o elemento conceitual do delito, ilicitude ou antijuridicidade exprime a relação de contrariedade de um fato com todo o ordenamento jurídico (uno e indivisível), com o direito positivo em seu conjunto" [15]. Trata-se da violação da ordem jurídica em seu conjunto, mediante a realização do tipo.
Alguns autores falam em antijuridicidade formal na simples realização do tipo (contradição entre o comportamento do agente e a norma penal, sendo formalmente antijurídica em virtude do indício fundamentador da ação típica) e em antijuridicidade material na realização do tipo acrescida da ausência de justificativa (em decorrência da transgressão da norma, acaba de lesar ou por em perigo bens jurídicos por ela protegidos). Na verdade, o que existe é uma só antijuridicidade, a material, vez que a formal confunde-se com a própria tipicidade. Em outras palavras, a ilicitude formal significa realização do tipo legal e a material é a conduta típica não justificada.
Para uns, a antijuridicidade é subjetiva, ou seja, só existe em relação aos imputáveis, que possam compreender e orientar-se de acordo com a norma. Para outros, é objetiva, independendo do fato de ser o agente imputável ou não.
Pela escola tradicional ou causalista, a consciência da antijuridicidade é parte integrante do dolo (teoria normativa) ou não (teoria psicológica). Para o finalismo, a consciência potencial da antijuridicidade faz parte não do dolo, mas da culpabilidade.
Quanto às justificativas ou causas de exclusão da antijuridicidade, estas se encontram no art. 23 do Código Penal, na parte especial do CP (art. 146, § 3º, II; art. 142, I; art. 128; art. 150, §3º, II) e há justificativas supralegais (consentimento do ofendido, nos direitos disponíveis). Para o último, alguns autores admitem.
Alguns autores entendem que as justificativas englobam tanto elementos objetivos como subjetivos, de modo que o agente tenha a convicção de agir de acordo com uma justificativa. O excesso no exercício da justificativa pode ser punido a título de dolo ou culpa, se for o caso (art. 23, parágrafo único, CP).
Luiz Regis Prado expõe que, "pelo fato de o juízo de ilicitude recair sobre a conduta típica e não sobre o agente ou a personalidade é o que leva a entender que a teoria da ilicitude pode ser entendida como uma teoria do conforme ao Direito, em que se sabe que o Direito autoriza ou permite que se realize, em certas hipóteses, um comportamento típico" [16].
2.4. CULPABILIDADE
É importante destacar que a Culpabilidade, o Estado e a Pena não possuem conceitos estáticos, existe entre os mesmos uma grande relação.
O Direito Penal também está relacionado com a questão em tela, já que é utilizado pelo Estado tornando mais fácil o regramento da sociedade. O Direito Penal evolui em conseqüência das transformações que o Estado sofre com o passar dos tempos.
O conceito de Culpabilidade não possui apenas um sentido de acordo com o Direito Penal:
1º - A Culpabilidade pode ser vista como um pressuposto da pena, neste caso é preciso as seguintes condições: capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta. Caso faltar uma dessas condições não é estabelecido a pena.
2º - A Culpabilidade como limite da pena, ou seja, a pena não pode ultrapassar aquilo que foi previsto para determinado crime.
3º - A Culpabilidade tem significado oposto ao de responsabilidade objetiva. Para a pessoa responder pelo crime previsto deverá agir com dolo ou culpa.
A partir dos conceitos de Culpabilidade podemos concluir que para ser aplicada uma sanção penal é fundamental que o agente seja culpável.
De acordo com César Roberto Bitencourt, "a tipicidade, a antijuricidade e a culpabilidade são predicados de um substantivo, que é a conduta humana definida como crime. Não nos convence o entendimento dominante na doutrina brasileira, segundo o qual a culpabilidade, no atual estágio, deve ser tratada como um pressuposto da pena, e não mais como integrante da teoria do delito."
O livre – arbítrio analisado como premissa da culpabilidade costuma ser o maior inimigo do conceito atual da mesma, sendo assim um dos motivos da sua crise.
As modernas teorias da culpabilidade, referem-se ao Direito Penal da Itália da época da Idade Média e a doutrina do século XVI e XVII.
Pertence ao Direito Natural, a primeira idéia que se relaciona à questão dessas teorias quanto ao agente culpável, ao colocar a imputação como atributo de responsabilização daquele que cometer o fato delituoso.
A caracterização do conceito da culpabilidade não é muito antiga. Por volta da metade do século XIX, tivemos um primeiro contato com a estrutura moderna da mesma, como proposto pelo Direito Natural não prevalecendo no segundo momento do século XIX.
Surge a Teoria Psicológica da Culpabilidade, cujo pressuposto foi as idéias positivistas, passando a ser explicada como relação não objetiva entre o agente e o resultado do crime cometido pelo mesmo. Essa teoria, tinha como elementos de sua formação o dolo e a culpa. Cabe salientar que, a imputabilidade aqui é pressuposto da culpabilidade.
Portanto a teoria psicológica da Culpabilidade, fazia a separação do fato, objeto da punição, de duas formas: a tipicidade e antijuridicidade representavam a parte objetiva (exterior), restando para a culpabilidade a subjetiva (interior).
Logo, a culpabilidade era a relação entre aquele que cometeu o fato e o resultado decorrente do mesmo.
A teoria normativa/ psicológica – normativa vem substituir a teoria psicológica. De acordo com a teoria normativa a culpa e o dolo não são mais modalidades de culpabilidade, mas elementos da mesma, podendo termos o dolo e não necessariamente a culpabilidade do agente. A culpabilidade aqui é vista como juízo de valor a respeito do autor do fato. Existindo uma espécie de censura sobre o autor. É necessária dentro dessa teoria a questão da imputabilidade funcionando como um elemento da mesma. Temos ainda como elemento à exigibilidade de outra conduta, podendo-se a fazer de modo diferente. [17]
Portanto, para a teoria psicológica-normativa temos três requisitos principais: Imputabilidade; Dolo ou Culpa; Exigibilidade de conduta de acordo com o Direito. Para o dolo temos os seguintes elementos: consciência atual da ilicitude; voluntariedade e intencionalidade.
