Lembra-se uma célebre frase de Rui Barbosa. Senador, quando ele travou na sessão de 29 de dezembro de 1914 um debate com o colega Pinheiro Machado, que se insurgia contra uma decisão do STF. “Rui interveio e definiu com precisão o poder da Suprema Corte em matéria constitucional”, disse o ministro, citando o orador:
“Em todas as organizações, políticas ou judiciais, há sempre uma autoridade extrema para errar em último lugar. O Supremo Tribunal Federal, não sendo infalível, pode errar. Mas a alguém deve ficar o direito de errar por último, a alguém deve ficar o direito de decidir por último, de dizer alguma coisa que deva ser considerada como erro ou como verdade.”
Da mesma forma, dizia o Ministro Nelson Hungria que o Supremo Tribunal Federal tem “o supremo privilégio de errar por último.”
Rui Barbosa, em 1892, expressou que a República, de que foi um dos pais fundadores, ao instituir o Supremo Tribunal Federal, invocara o verbo contido nas Eumênides de Ésquilo, quando criado o novo Tribunal para os cidadãos da Ática:
"Eu instituo este Tribunal venerando, severo, incorruptível, guarda vigilante desta terra através do sono de todos, e o anuncio aos cidadãos, para que assim seja de hoje pelo futuro adiante."
O Decreto 510, de 22 de junho de 1890, significou o primeiro passo para a instituição do Supremo Tribunal Federal segundo o modelo da Suprema Corte norte-americana. O Decreto 848, de 11.10.1890, transformou o Supremo Tribunal de Justiça no Supremo Tribunal Federal, o que a Constituição de 24 de fevereiro de 1891 consagrou. Instalou-se o Supremo Tribunal Federal, no dia 28 de fevereiro de 1891, com quinze ministros, a maioria vinda do Supremo Tribunal de Justiça, maioria que, entretanto, "pouco se demoraria no novo Tribunal", informa Leda Boechat Rodrigues.
A Constituição de 1934 criou a ação direta interventiva, embrião do controle concentrado, segundo o modelo europeu, prius da intervenção federal no Estado-membro . E mais: estabeleceu a Constituição de 1934 que a decisão de inconstitucionalidade somente seria tomada pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal e atribuiu ao Senado competência para suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
A Carta de 1937, que simplesmente emprestava forma de legalidade à ditadura do Estado Novo, trouxe retrocesso.
A Constituição de 1946 restaurou o controle de constitucionalidade. A Emenda Constitucional 16, de 1965, criou a ação direta genérica, ao instituir a representação de inconstitucionalidade da competência do Supremo Tribunal, legitimando para propô-la o Procurador-Geral da República. Prescreveu, ademais, que a lei poderia estabelecer processo de competência originária dos Tribunais de Justiça para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato municipal em face da Constituição do Estado. A partir da EC 16, de 1965, passamos a contar com os dois tipos de controle, o difuso e o concentrado, este de ato normativo federal ou estadual, em face da Constituição Federal.
A Constituição de 1967, sem e com a EC 1, de 1969, manteve o sistema, que foi ampliado, significativamente, pela Constituição de 1988, que criou a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, alargou a legitimação ativa para ação direta, instituiu a arguição de descumprimento de preceito constitucional fundamental e criou o mandado de injunção, que a maioria dos membros do Supremo Tribunal Federal tem dado aplicação restritiva. A Emenda Constitucional nº 3, de 1993, instituiu a ação declaratória de constitucionalidade, ampliando o controle concentrado
O Supremo Tribunal Federal continua com competências de direito federal comum, que denominam-se de competências extravagantes. Tal é o caso da jurisdição criminal e civil que lhe é dada pela Constituição. Seria, aliás, de bom alvitre, que uma reforma constitucional retire essas atribuições da Suprema Corte e as enviasse à Jurisdição Comum, deixando apenas com o Supremo Tribunal Federal a atribuição de velar pela Constituição, através dos remédios constitucionais expostos na Constituição.
Observou o então Procurador-Geral da República Sepúlveda Pertence, no discurso proferido quando o Supremo Tribunal festejou, em 1988, sob a presidência do Ministro Rafael Mayer, o seu centésimo sexagésimo aniversário, que, a fim de concretizar "projeto de uma sociedade mais democrática e mais justa, poucos textos constitucionais terão confiado tanto no Poder Judiciário e nele, de modo singular, no Supremo Tribunal Federal.
Cabe ao STF o papel de guardião maior da Constituição.
Não se interpreta uma norma constitucional, por mais plana que seja, por um método meramente literal, que nos leve a conotações sintáticas, semânticas. De há muito leva-se em conta a aplicação de paradigmas semióticos.
Não cabe a aplicação de um direito livre, proativo, que leve o Supremo Tribunal Federal a revogar a norma e dar a ela um objetivo que ela não tem.
Gény (1861-1944) lecionou sobre a libre recherche scientifique, que consistiria numa “pesquisa livre, porque subtraída da ação própria de uma autoridade positiva; pesquisa científica, ao mesmo tempo, porque busca as suas bases sólidas nos elementos objetivos que só a ciência lhe pode revelar” (Méthode d’interprétation et sources em droit privé positif, Paris, 1954, 2ª edição, tomo II, pág. 78). Entretanto, não reconhecia, moderadamente, que dita pesquisa “pudesse criar regras de direito com a mesma latitude que pertence ou ao costume” – que estabelecia o critério científico de sua escola, que era o da indagação praeter legem – ao longo da lei – nunca, porém, contra legem, frontalmente à lei, o que importaria insurreição contra a ordem jurídica vigente, não admitida pela escola moderada de Gény.
A interpretação constitucional pelo Supremo Tribunal Federal não é uma tarefa simples, meramente literal. Deverá ser histórica, teleológica, sociológica, entre outras formas.
Cabe ainda ao Supremo Tribunal Federal, como maior guardião da Constituição ao exercer a última palavra sobre os temas constitucionais, densificar a norma constitucional.
Não que o Supremo Tribunal Federal tenha poderes de legislar, mas o Supremo Tribunal Federal pode densificar a norma, dentro do que relata a chamada teoria concretista da Constituição.
Dentro da metódica jurídica normativo-estruturante, são componentes da norma, o programa normativo e o domínio normativo. O programa normativo, como informou J. J. Gomes Canotilho (Direito Constitucional e teoria da Constituição, 4ª edição, pág. 1179), é o resultado de um processo parcial de concretização assente fundamentalmente na interpretação do texto normativo. O setor normativo é o resultado do segundo processo parcial de concretização fulcrado sobretudo na análise dos elementos empíricos (dados reais, dados da realidade). O Supremo Tribunal Federal iria formular, para o caso, uma norma de decisão, tendo em vista a norma e seu alcance social.
Com isso, tem-se o método estruturante, na concretização da Constituição (que se traduz num processo de densificação de regras e princípios constitucionais), que vai do texto da norma para uma norma concreta, na tentativa de descobrir uma norma de decisão.
Densificar uma norma significa preencher, complementar e precisar o espaço normativo de um preceito constitucional, especificamente carecido de concretização, a fim de tornar possível a solução, por esse preceito, dos problemas concretos enfrentados pelo intérprete. Densifica-se um espaço normativo (preenche-se uma norma) para tornar possível a sua concretização e a consequente aplicação de um caso concreto.
Mas uma norma jurídica adquire verdadeira normatividade quando com a “medida de ordenação” nela contida se decide um caso jurídico, ou seja, quando o processo de concretização se completa através de sua aplicação, como anotou Canotilho (obra citada pág. 1184), quanto ao caso jurídico a decidir: a) a criação de uma disciplina regulamentadora ; b) através de uma sentença ou decisão judicial; c) através da prática de atos individuais pelas autoridades. Com isso, uma norma jurídica que era potencialmente normativa ganha uma normatividade atual e imediata através de sua passagem à norma de decisão, que regula concreta e vinculativamente o caso carecido de solução normativa, assim, estamos diante de uma norma de decisão.
Esse o papel do STF.
O Supremo Tribunal Federal, como órgão de cúpula do Poder Judiciário, atende no exercício do controle da constitucionalidade, dentro de uma Estado Federal e uma Constituição rígida, a dois objetivos principais: primeiro, harmonizar os conflitos entre a União e os Estados membros; e, em segundo, protege as liberdades civis e os direitos fundamentais que ostentam de igual forma todos os destinatários do poder. O cumprimento do segundo objetivo tem no princípio do devido processo legal substantivo o seu maior instrumento, pois funciona como limite a aplicação dos atos normativos arbitrários e irracionais. A atividade do Supremo Tribunal Federal é, fundamentalmente, apenas na aplicação daquelas normas que protegem as liberdades civis contra as intervenções da legislação e da administração.
Isso se dá devido a natureza principial das normas constitucionais onde se exige que o juiz desenvolva um poder de valoração bastante amplo. Exerce, pois, o STF um juízo de razoabilidade. Com isso, tem-se: a) rule of expedience, que perquire a necessidade de restrições que pelo poder de policia, se impuseram aos direitos dos indivíduos; b) balance of convenience, que inquire da proporção equitativa entre o grau de intervenção da lei nos direitos dos particulares e a vantagem coletiva superveniente; avaliação ultra sensível que a Corte fará in casu; c) rule of reasonableness, que investiga a racionalidade e a razoabilidade dos atos; d) rule of certainty, que estipula que as leis de polícia devem deixar bem claro tudo o que proscrevem ou consentem, sob as sanções certas que indicarem.
Cabe ao STF exercer um juízo de finalidade para a qual a lei foi promulgada objetivando saber se ela é razoável com os fins da lei e se esta não impõe limitações irrazoáveis sobre as liberdades ou os direitos, quando só então o STF aceitará a lei como expressão legitima e constitucional do poder.
Tem-se aí um papel ímpar do STF, em sua história, destacando-se sua atuação diante da Constituição-cidadã de 1988, que sintetizo, como expressão do espírito democrático: a defesa da cidadania.
