SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 - O POSITIVISMO E A NORMA INJUSTA. 2 - CISÃO ENTRE DIREITO E JUSTIÇA. 3 - MUDANÇA DOS PARADIGMAS CIENTÍFICOS. 4 - FALTA DE TRADIÇÃO NA ANÁLISE E APLICAÇÃO DOS VALORES CONSTITUCIONAIS. 5 - LEGALIDADE X LEGIMIDADE. 6 - PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO ESTADO. 7 - A LEGALIDADE NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. 8 - DA IMPORTÂNCIA DOS VALORES SOCIAIS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. 9 - DA OBRIGATORIEDADE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 10 – CONCLUSÃO.


INTRODUÇÃO

            Este artigo objetiva demonstrar que o Direito não pode mais ser estudado e aplicado de forma dissociada dos valores sociais, que foram recepcionados na Constituição da República Federativa do Brasil.


1. O POSITIVISMO E A NORMA INJUSTA

            Dentro do positivismo extremado, em que o Estado e o Direito se confundem, temos como obrigatória toda a norma emanada do Estado, seja justa ou injusta, seja adequada ou não às necessidades dos destinatários. Sendo o Direito uma norma emanada e imposta pelo Estado, pergunta o Professor Reale [01]: "Por que o Direito obriga? Basear-se-á o Direito na força? Pode-se explicar o Direito segundo critérios de utilidade? Fundar-se-á o Direito na liberdade ou terá a sua razão de ser na igualdade?". A respostas a estas indagações somente serão encontradas mediante a análise dos valores do Direito.

            Como responder a tais questões no sistema positivista restrito?


2 . CISÃO ENTRE DIREITO E JUSTIÇA

            Kelsen [02], coerente com o pensamento científico da época, objetivando a independência do Direito como ciência e sua emancipação da sociologia, explica-o através de um sistema fechado em que todas as normas decorrem de uma norma fundamental, pela aplicação do método lógico dedutivo. A norma inferior deve adequar-se aos comandos da norma hierarquicamente superior. Este pensamento é levado ao extremo pela escola da exegese onde se afirma que uma norma, para ser jurídica, não precisa ser justa, basta ter sido emanada do Estado.

            O positivismo extremado gerou uma equivocada cisão entre Direito e Justiça. A ciência moderna comprova que nem mesmo nas ciências naturais a regra da "lei científica" pode ser sempre considerada absoluta. A teoria da relatividade demonstra que a ciência natural possui questões relativas e que os conceitos da geometria euclidiana não são absolutos. Hoje, sabe-se que os conceitos de tempo e espaço são relativos.


3. MUDANÇA DOS PARADIGMAS CIENTÍFICOS

            Estamos vivendo uma fase de questionamento dos paradigmas tradicionais da ciência. Nada é absoluto, tudo é relativo. Sendo assim, uma regra absoluta não pode mais sobreviver na ciência pós-moderna.

            Nas ciências naturais, a dissociação do conhecimento científico dos valores humanos possibilitou o desenvolvimento de inúmeras tecnologias voltadas para destruição em massa: armas nucleares, biológicas etc. O progresso moral humano encontra-se inversamente proporcional ao progresso científico. Em um mundo onde as máquinas estão servindo à produção de bens de consumo não se concebe a existência de pessoas morrendo de fome, muito menos se admite a manutenção do colonialismo econômico que impõe subdesenvolvimento e pobreza em dimensões globais jamais vistas.

            O Direito não pode ser dissociado da vida nem dos valores humanos sob pena de se transformar em instrumento de dominação, arbítrio e degradação do ser humano. A norma legal infraconstitucional, embora seja uma norma emanada do Estado não pode colidir com os valores expressos em nossa constituição.

            Tepedino [03] destaca a importância da realidade fática para o Direito:

            Se é verdade que a certeza do direito não se obtém desconsiderando o dado normativo, este por sua vez não há que ser tomado pelo intérprete como elemento estatístico, devendo ser reconstruído continuamente, na dinâmica própria da tensão dialética fato-norma. Ambos os elementos são indispensáveis ao processo interpretativo e o predomínio de um em detrimento do outro representaria a perda de contato com a chamada norma viva.

            O Estado Democrático de Direito está subsumido às normas e princípios constitucionais que devem imantar todo o ordenamento. Nas constituições democráticas a grande maioria dos valores sociais estão contidos em seus princípios e objetivos, de sorte que o conceito de justo e injusto, sob o enfoque constitucional, decorre da recepção destes valores na norma fundamental e seu desrespeito por outra norma infraconstitucional.


4. FALTA DE TRADIÇÃO NA ANÁLISE E APLICAÇÃO DOS VALORES CONSTITUCIONAIS

            O Positivismo Jurídico criou raízes muito profundas em nosso país. Para muitos a lei escrita é tida como inatingível, sagrada, mesmo que injusta. Diante de anos de limitação ao espírito crítico, diante de anos de subserviência ao Estado Ditatorial, ainda se vivencia um Direito que pretende converter os julgadores em meros autômatos, sem vida e sem possibilidade de adequar as normas abstratas às situações peculiares da vida que clamam por justiça.

            Os malefícios do positivismo exarcebado são tamanhos que em 1992, a Comissão de Ciência e Ensino Jurídico da OAB, no seu relatório final apresentado durante a XIV Conferência Nacional (Vitória, 1992), condenou o puro exegetismo e o positivismo jurídicos, definidos neste documentos, como "pragas universitárias nacionais". [04]

            Mas, afinal o que é Direito? Esta palavra é polissêmica, possui diversos significados, pode significar: correto, justo, prerrogativa, faculdade, dever, norma, lei, ordenamento jurídico etc. O Direito em exame deve ser entendido como um ordenamento jurídico, apto a viabilizar a vida comunitária de forma harmônica includente e sustentável. Para Reale [05] "[...] direito é a concretização da idéia de justiça na pluridiversidade de seu dever ser histórico, tendo a pessoa como fonte de todos os valores".

            Não há como justificar a legitimidade da norma sem aferir a sua valoração social; o Direito não pode ficar alheio ao sentimento de justiça dos destinatários. A teoria pura se equivoca ao pretender "amarrar" o Direito a postulados destinados a ciências naturais. Alf Ross, no mesmo sentido, efetua graves críticas ao positivismo que transformou a atuação do juiz em mero autômato, obrigando-o a cumprir uma norma abstrata que muitas vezes não possui qualquer relação com a realidade.

            A antiga teoria positivista mecanicista da função da administração da justiça oferecia um quadro muito simples desses componentes. [...] Segundo esse quadro da administração da justiça, o juiz não valora nem determina sua postura ante a possibilidade de interpretações diferentes. O juiz é um autômato. [06]

            A norma fundamental, ápice do sistema jurídico fechado concebido pelo positivismo, sistema que almejava ser imune a qualquer influência metafísica, é suficiente para demolir a cientificidade da premissa de que o Direito não se contamina com valores. A própria norma fundamental é um valor. A norma fundamental expressa uma série de valores socialmente aceitos, espelhando o conceito de justiça da comunidade regida pelo ordenamento jurídico.

            Silva [07] reconhece que a concepção de Kelsen de que o Direito e o Estado são a mesma coisa, e que a "[...] concepção de que ‘só é Direito o Direito positivo, como norma pura, desvinculada de qualquer conteúdo’ conduz muito facilmente a ‘uma idéia formalista do Estado de Direito ou Estado Formal de Direito’, que serve também a interesses ditatoriais".Este autor reconhece que um mero enunciado formal, uma mera norma destituída "[...] de qualquer compromisso com a realidade política, social, econômica, ideológica enfim (o que no fundo esconde uma ideologia reacionária)" [08] acaba criando um estado de Direito ditatorial convertendo o Estado de Direito em mero Estado Legal, destruindo a própria concepção de Estado de Direito. Neste modelo legalista encontram-se inúmeras normas legais que atendem apenas aos interesses da administração em detrimento dos interesses sociais. Nesta ótica, onde os pensamentos jurídicos são cristalizados e o senso crítico sufocado, a vontade do Estado sempre se confunde com a vontade do governante. O Direito como instrumento de manutenção da ordem vigente, dissociado das necessidades do verdadeiro soberano (que é o povo), não pode ser chamado Direito. É uma mera norma legal gerada e imposta pelo arbítrio, é uma expressão de interesses secundários dissociada dos interesses públicos superiores.

            Bonavides [09], estudando a evolução do Estado Feudal e a criação do Estado Nação, destaca que o direito natural foi utilizado como um "[...] poderoso instrumento de combate em prol das novas instituições para desarmar a tradição, sepultar o direito divino dos reis, romper o privilégio feudal das aristocracias e cancelar, por via da ratio os usos e abusos do passado". A legitimidade constitucional originariamente decorria da aceitação dos valores proclamados pela filosofia do contrato social. Nesta medida, atingido o objetivo de derrubar o ancien régime, a legalidade é retirada do direito natural e entregue ao direito positivo "[...] que se exprime pelas regras dos códigos e das Constituições, das leis ordinárias e das leis constitucionais" [10], numa clara intenção de utilização do Direito como forma de manutenção da ordem no sistema vigente.


5. LEGALIDADE X LEGIMIDADE

            No Estado Democrático de Direito, que tem por fundamento a soberania popular, a restrita concepção formalista da norma legal não se sustenta mais.

            A expressão democrático

            [...] qualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado e, pois, também sobre a ordem jurídica. O Direito, então, imantado por esses valores, se enriquece do sentir popular e terá que ajustar-se ao interesse coletivo. [11]

            O Estado Democrático de Direito se legitima a partir da "crença" de que o Poder Estatal emana do povo, "[...] é uma satisfação poder pensar que nós mesmos estamos nos governando e ditando regras a que devemos obedecer" [12], mas, muitas vezes, a teoria na prática é outra. Reale [13] identifica que:

            Nem sempre, contudo, existe essa aquiescência, porque posso estar contra a lei, em espírito, mas ser obrigado a obedecê-la. A lei pode ser injusta e iníqua, mas enquanto não for revogada, ou não cair em manifesto desuso, obriga e se impõe contra a nossa vontade, o que não impede que se deva procurar neutralizar ou atenuar os efeitos do ‘direito injusto’, graças a processos de interpretação e aplicação.

            A crença na legitimidade da norma simplesmente por ter sido emanada do Estado nos conduz a um pensamento desconectado do princípio democrático de que o poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido. "Depois de Weber, com o formalismo de Kelsen, o decisionismo de Schmitt e o funcionalismo procedimental de Luhmann, a legitimidade já não se define como uma crença na legalidade, senão como uma legalidade sem crença". [14]

            Com propriedade adverte Paulo Bonavides: quando a legitimidade é conferida pela pura legalidade "[...] o arbítrio se faz instituição numa questão central da convivência humana." [15]

            A supremacia do interesse público sobre o privado deve ser analisada inclusive sob enfoque atualizado, já que o interesse público verdadeiro pode estar sendo defendido pelo povo contra o próprio Estado.

            O que é o povo? Indaga Müller [16]. Povo, palavra gasta e mal empregada, muitas vezes utilizada para legitimar situações antidemocráticas, em que os verdadeiros interesses populares são olvidados em favor dos interesses privados de grandes grupos econômicos. Porém, o povo, ente abstrato, multifacetado e plural, encontrou um novo espaço de identificação e expressão, que são as organizações coletivas, como as associações (de moradores, culturais, esportivas, acadêmicas, filantrópicas), sindicatos, ONGs etc., e está aprendendo a exercitar as garantias constitucionais conferidas pela jurisdição coletiva.

            A divisão clássica entre interesse público e interesse privado não condiz com a realidade da nossa sociedades de massas. Entre estas duas áreas há um ponto de interseção onde encontramos os direitos e interesses metaindividuais. Na sociedade de massas tem-se uma realidade que supera a visão individual, uma realidade "[...] que transcende a noção egoística e repousa na esfera transindividual ou metaindividual". [17] Os interesses são muitas vezes indivisíveis e com titulares indetermináveis, "[...] não pertencem ao indivíduo egoisticamente considerado, mas sim como integrante de um corpo, de uma categoria, ou até mesmo como membro da sociedade coletivamente considerada (cidadão)". [18]

            Segundo Mazzilli [19]

            [...] o interesse público primário (bem geral) pode ser identificado com o interesse social, o interesse da sociedade ou da coletividade como um todo, e mesmo com os mais autênticos e abrangentes interesses difusos (o exemplo, por excelência, do meio ambiente).

            Estes direitos e interesses metaindividuais, muitas vezes, são desconsiderados pelo Estado, no exercício de suas atividades arrecadatórias (interesse público secundário).

            As necessidades públicas devem ser respeitadas. Mas não é o Estado o único titular do direito de identificar e solicitar a tutela jurisdicional dos interesses públicos. O poder da administração pública está longe de ser um poder absoluto. Desconsiderar a importância da voz do povo equivale a tentar agir de forma absolutista em pleno Estado Democrático de Direito. Somente sob a ótica de um estado ditatorial se pode conceber a existência de normas jurídicas que defendam interesses privados do Estado, colidentes com interesses públicos difusos e coletivos.

            A imposição da vontade particular da Administração, imposição de norma injusta e inadequada aos interesses públicos difusos e coletivos, não é um ato compatível com o exercício de uma função pública. O Estado existe para servir ao povo e não para servir-se dele. A população de um país não pode ser considerada como "[...] rebanhos de gado, cada qual com o seu chefe a guardá-la, a fim de a devorar". [20]

            O Direito é muito mais que a simples norma positivada, este, para cumprir seu papel de organização social, que visa à manutenção do bem comum deve ser considerado justo pelos destinatários.

            Para Reale [21] o Direito não se confunde com a Lei, emanada do Estado:

            [...] os legisladores podem promulgar leis que violentam a consciência coletiva, provocando reações por parte da sociedade. Há leis que entram em choque com a tradição de um povo e que não correspondem aos seus valores primordiais. Isto não obstante, vale, isto é vigem (sic). [...]

            O verdadeiro direito é reconhecido pela sociedade, deve se identificar com seus valores e ‘incorporado a maneira de ser e de agir da coletividade’.

            Sendo uma norma injusta, ou inadequada aos interesses sociais, como deverá o jurista proceder?


6. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO ESTADO

            O Estado Liberal funda-se nos princípios de igualdade, liberdade e fraternidade, e defende a não intervenção estatal na Economia sob o argumento de que os homens, sendo livres e iguais, não necessitariam da tutela do Estado em suas relações, bastando que lhes sejam garantidos os direitos fundamentais (direitos civis e políticos, considerados direitos constitucionais de primeira dimensão).

            Com a revolução industrial e o êxodo rural se agigantaram as diferenças existentes entre os detentores dos meios de produção (os capitalistas) e os detentores da força de trabalho (os operários). O princípio da igualdade, na prática, se mostrou inexistente. Muitos foram os filósofos que se puseram a combater o liberalismo, ficando célebre a frase de Lacordaire [22] – "Entre o forte e o fraco, a liberdade escraviza e a lei liberta". A intervenção do Estado se tornou imperiosa para buscar diminuir as desigualdades mediante leis protetivas.

            O Estado Social, sucessor do Estado Liberal, é marcado pela intervenção na economia objetivando a tutela dos interesses sociais (direitos fundamentais de segunda dimensão). Segundo Rodrigues [23], esta mudança decorreu de concessões do capitalismo objetivando manter o sistema econômico vigente. O Estado Social passou a intervir na economia e o direito se converteu em importante instrumento assecuratório dos direitos humanos. Esta evolução deu causa, como bem destaca Bobbio [24], a uma proliferação dos direitos:

            [...] a) porque aumentou a quantidade de bens considerados merecedores de tutela;

            b) porque foi estendida a titularidade de alguns direitos típicos a sujeitos diversos do homem;

            c) porque o próprio homem não é mais considerado como ente genérico, ou homem em abstrato, mas é visto na especificidade ou na concreticidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade, como criança, como velho, doente, etc.

            Estes inúmeros direitos, que foram sendo reconhecidos, ainda carecem de efetivação. Como efetivar estes direitos fundamentais se as normas legais infraconstitucionais acabam negando na prática a concretização da Constituição?

            Como agir diante de normas que, a exemplo da Lei de Responsabilidade Fiscal, podem acabar negando a concretização do interesse público tutelado constitucionalmente nos direitos fundamentais? Muitas vezes o acesso a estes direitos é negado por força de impedimentos decorrentes da referida lei de controle fiscal. Qual a validade da norma, votada pelo parlamento, ou elaborada e editada por meio de Medida Provisória do poder executivo, quando privilegia interesses privados em detrimentos de princípios fundamentais?

            O Estado Democrático de Direito tem por princípio estruturante a democracia pluralista, aberta à participação social de diversos representantes da sociedade civil, respeitadora dos direitos das minorias. O adjetivo democrático, que qualifica o Estado "[...] irradia os valores da democracia sobre todos os seus elementos constitutivos e, pois, também sobre a ordem jurídica". [25]

            As normas elaboradas em flagrante desvio de finalidade são intocáveis? É possível conceber a legalidade de uma norma infraconstitucional que negue direta ou indiretamente os princípios constitucionais?


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GAZOLA, Patricia Marques. A norma injusta no Estado Democrático de Direito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1145, 20 ago. 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/8833>. Acesso em: 19 dez. 2018.

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