Sumário: 1. Direitos fundamentais e dever de proteção estatal; 2. Direito do consumidor comodireito fundamental; 3. Significado de "defesa" do consumidor na "forma da lei"; 4. O Código de Defesa do Consumidor. O dever do legislativo e a tutela normativa; 5. Tutela administrativa: controle administrativo e tutela preventiva através da administração pública; 6. A projeção das normas de proteção do consumidor sobre a jurisdição; 6.1. A necessidade de inibição da violação, de remoção do ato concreto contrário à norma de proteção e de correção de propaganda enganosa; 6.2 A responsabilidade pelo adimplemento imperfeito; 6.3. Segue: a proteção contra o vício de qualidade do produto; 6.4. Segue: a proteção contra o vício de quantidade do produto; 6.5. Segue: contra os vícios de qualidade e quantidade do serviço; 6.6. A proteção contra o dano; 7. A efetividade da tutela (ou da proteção) jurisdicional: a interpretação do processo à luz das necessidades do direito material que protege o consumidor; 7.1. Sobre proteção e tutela; 7.2. A participação do processualista; 7.3. Os modelos – ou as ações – processuais adequados à proteção do consumidor; 7.3.1. A ação inibitória; 7.3.2. A ação de remoção do ilícito; 7.3.3. As ações inibitória e de remoção do ilícito não permitem a discussão do dano. A sumarização do procedimento; 7.3.4. A ação de adimplemento na forma específica; 7.3.5. A ação de ressarcimento na forma específica; 7.3.6. A ação coletiva como resposta ao direito do público consumidor participar na reivindicação dos seus direitos; 8. A proteção jurisdicional em caso de omissão ou atuação inadequada da administração; 9. A possibilidade de a jurisdição atuar ainda que as normas técnicas de produção tenham sido observadas; 10. A concordância da administração com a fabricação e a comercialização do produto e a necessidade de tutela jurisdicional
1. Direitos fundamentais e dever de proteção estatal
Atualmente, os direitos fundamentais não são mais pensados como à época do Estado Liberal de Direito, isto é, apenas como direitos dos particulares contra o Estado, mas sim como direitos a algo, ou seja, como direitos a prestações, que são subdivididos em direitos a prestações sociais, direitos à proteção e direitos à participação mediante a organização e o procedimento adequados.1
Aqui interessam os direitos à proteção, que fazem surgir um verdadeiro dever de proteção dos direitos fundamentais por parte do Estado. Trata-se de um dever de proteger os direitos fundamentais contra os sujeitos privados, com o objetivo de permitir que todos os cidadãos possam deles usufruir.
Esse dever de proteção recai sobre o legislativo, o administrativo e o judiciário.
Nesse sentido é exato falar em tutela normativa, tutela administrativa e tutela jurisdicional. Em princípio, isso significa que o legislador tem o dever de editar normas materiais de proteção, que o administrador tem que agir concretamente de modo a proteger os direitos, e que a jurisdição deve dar efetividade às normas de proteção.2
O presente trabalho pretende demonstrar como a idéia de dever de proteção estatal repercute especialmente sobre a atividade jurisdicional de proteção – ou de tutela – do consumidor.
2. Direito do consumidor como direito fundamental
Não há dúvida que o direito do consumidor constitui um direito fundamental. O artigo 5o da CF, ao catalogar os direitos fundamentais, afirma expressamente que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". Aliás, essa norma constitucional não só definiu um direito fundamental, como deixou claro que o direito do consumidor é um direito à proteção, que, assim, gera ao Estado um dever de proteção.
3. Significado de "defesa" do consumidor na "forma da lei"
Mas o que seria promover a defesa do consumidor na forma da lei? Defender o consumidor na forma da lei não quer dizer, evidentemente, que basta ao Estado editar normas voltadas à sua proteção, uma vez que o dever de proteção é do Estado, e não apenas do legislativo. Contudo, se é certo que a administração e a jurisdição também possuem a incumbência de dar proteção aos direitos, resta esclarecer se a proteção do consumidor deve se dar apenas com base nos exatos ditados das leis.
Sabe-se que o legislador é obrigado a deferir à administração poder para proteger os consumidores a partir do adequado preenchimento de conceitos jurídicos indeterminados e que a jurisdição pode questionar a idoneidade dessa atuação. Porém, o juiz não pode cruzar os braços, diante do seu dever de proteção, no caso em que o legislador se revelar omisso na tutela do consumidor.
Além disso, o juiz deve conformar a estrutura técnico-processual, isto é, os procedimentos, de acordo com as necessidades de proteção do consumidor, considerando as tutelas materiais que lhe são outorgadas pelas normas de proteção.
4. O Código de Defesa do Consumidor. O dever do legislativo e a tutela normativa
Em razão da referida norma constitucional, que estabeleceu o dever do Estado proteger o consumidor, e do art. 48. do ADCT[3], editou-se o Código de Defesa do Consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor possui regras preocupadas com a segurança do consumidor. Por isso tais regras impõem proibições ou condutas positivas, como por exemplo a proibição da venda de produtos com alto grau de nocividade ou periculosidade (art. 10, CDC) ou o dever de informar de forma ostensiva (art. 9o, CDC).
Essas regras, destinadas a proteger o consumidor contra os produtos e os serviços nocivos e perigosos, têm natureza preventiva, pois proíbem ou impõem condutas para evitar danos.
Outras normas, objetivando garantir as relações obrigacionais, tratam da chamada responsabilidade in re ipsa, dando ao consumidor várias opções no caso de adimplemento imperfeito; fala-se, aqui, em "responsabilidade por vício do produto e do serviço (CDC, art. 18. e ss).
Existem, ainda, normas que objetivam dar a devida proteção ao consumidor em caso de dano, quando importa a chamada "responsabilidade pelo fato do produto e do serviço" (art. 12. e ss, CDC).
É claro que as normas materiais de proteção do consumidor não se limitam apenas a essas. Basta lembrar dos "direitos básicos do consumidor" (art. 6º, CDC) e, especialmente, dos Capítulos que tratam das práticas comerciais e da proteção contratual (CDC, Titulo I, Capítulos V e VI). De qualquer forma, o que se deseja evidenciar é que o Código de Defesa do Consumidor contém regras preocupadas: i) com a segurança do consumidor, e que, por isso, têm o objetivo de evitar danos; ii) com o adimplemento perfeito das obrigações relativas a produtos e serviços; e iii) com o ressarcimento adequado dos danos causados ao consumidor. Todas essas normas dizem respeito à proteção normativa material (não-penal) do consumidor.
Entretanto, o dever legislativo de proteção não pode parar nas normas de natureza material, exigindo a estruturação normativa de procedimentos adequados à efetiva realização dessas normas através da jurisdição. No Código de Defesa do Consumidor, as normas processuais estão arroladas embaixo do seu Título III, que possui a epígrafe "Da defesa do consumidor em juízo". Embora existam, nesse Título III, várias normas processuais destinadas a dar efetividade à proteção jurisdicional do consumidor, é inegável que a mais importan te delas está no seu art. 84.
Essa norma processual, freqüentemente lembrada como instituidora da ação para a tutela das obrigações de fazer e de não fazer, contém uma série de técnicas processuais que, quando interpretadas à luz dos desejos das normas de direito material e do dever estatal de proteção, propiciam as tutelas jurisdicionais adequadas a cada uma das necessidades de direito material. Assim, as normas de proteção da segurança do consumidor encontram resposta nas ações inibitória e de remoção do ilícito; as normas que garantem o adimplemento perfeito na ação para o cumprimento da obrigação na forma específica; e as normas que tratam da responsabilidade pelo dano na ação de ressarcimento na forma específica.
5. Tutela administrativa: controle administrativo e tutela preventiva através da administração pública
O art. 55, "caput" do Código de Defesa do Consumidor, contém previsão de exercício de dever normativo de proteção. Diz que "a União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços". Mas, o parágrafo único desse artigo afirma que "a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias".
O dever de proteção, nesse caso, não se limita à edição de normas, requerendo também atividades concretas de fiscalização e controle. Além disso, o Dec. Federal n. 2.181/97, através dos seus arts. 4o e 5o, outorga à administração o denominado "poder de polícia", que nada mais é do que um poder de fiscalização e de instauração de procedimento administrativo para a apuração e eventua l repressão de conduta discrepante dos direitos dos consumidores.
Se uma norma considera que determinada conduta pode gerar danos ou que é necessário uma ação positiva para que eles sejam evitados, ela deve impor, por conseqüência, um não-fazer ou um fazer. No caso da sua violação, é preciso que a administração atue para dar concretude ao desejo de proteção nela instituído. Porém, além dessas providências concretas voltadas a eliminar ou a corrigir ações positivas ou negativas, a administração tem o deve r de fiscalizar determinadas ações capazes de causar danos aos consumidores.
Por isso é correto afirmar que a prevenção dos defeitos e da periculosidade dos produtos e dos serviços não se restringe a normas técnicas de segurança na sua produção e distribuição, exigindo atividades não apenas de controle da observância dessas normas, como também de repressão das práticas que lhes são contrárias. Nessa linha, diz o art. 58. do CDC: "As penas de apreensão, de inutilização de produtos, de proibição de fabricação de produtos, de suspensão do fornecimento de produto ou serviço, de cassação do registro do produto e revogação da concessão ou permissão de uso serão aplicadas pela administração, mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando forem constatados vícios de quantidade ou de qualidade por inadequação ou insegurança do produto ou serviço". Logo após, complementa o art. 59: "As penas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção administrativa serão aplicadas mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor reincidir na prática das infrações de maior gravidade previstas neste Código e na legislação de consumo. §1o - A pena de cassação da concessão será aplicada à concessionária de serviço público, quando violar obrigação legal ou contratual. §2o - A pena de intervenção administrativa será aplicada sempre que as circunstâncias de fato desaconselharem a cassação de licença, a interdição ou suspensão da atividade. §3o - Pendendo ação judicial na qual se discuta a imposição de penalidade administrativa, não haverá reincidência até o trânsito em julgado da sentença".
Como está claro, as medidas de apreensão, inutilização e proibição de fabricação de produtos têm nítida vinculação com sua inadequação ou insegurança. São medidas que, tomando em consideração apenas o ato contrário ao direito - isto é, a violação da norma que exige um padrão de adequação ou segurança - objetivam impedir a fabricação e a comercialização de produtos que a ela são contrários4.
É claro que, por um lado, as sanções administrativas do Capítulo VII do Título I do CDC (arts. 55. a 60) têm o objetivo de punir o infrator das normas de defesa do consumidor, ou ainda de realizar o desejo preventivo dessas normas. Porém, por outro, como não se pode esquecer que toda previsão de pena também assume a função de "ameaça", não há como negar que a simples previsão de punição do infrator, ainda que imediatamente desligada da função de impedir a agressão ao consumidor (como ocorreria com a apreensão de produtos que estão expostos à venda), acaba servindo de estímulo à não violação dos direitos do consumidor.
Por fim, cabe considerar o art. 60. do CDC, que trata do que chama de "contrapropaganda", que deverá ser determinada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva. A publicidade é enganosa quando é capaz de induzir o consumidor em erro em relação aos riscos do produto ou do serviço (art. 37, §1o, CDC), ou quando deixa de informar o consumidor sobre tais riscos (art. 37, §3o, CDC).
O fornecedor, além de ter o dever de dar as informações necessárias e adequadas sobre os riscos considerados "normais e previsíveis" (art. 8o, CDC), possui o dever de informar "de maneira ostensiva e adequada" a respeito de produtos e serviços "potencialmente nocivos ou perigosos" (art. 9o, CDC). Caso isso não ocorra, deve ser imposta, na esfera administrativa, o que se designou de "contrapropaganda".
Porém, a expressão "contrapropaganda" é costumeiramente ligada à reparação do dano ocasionado por uma propaganda. Mas, o objetivo da "contrapropaganda" que aqui interessa é o de corrigir a informação, e assim evitar que o consumidor não tenha conhecimento dos riscos a que está exposto, ou que não tenha conhecimento das providências e das cautelas que deve tomar em razão desses riscos. De modo que o fim dessa "contrapropaganda" é o de eliminar o defeito da informação - dando assim atuação à norma que a exige em nome da segurança do consumidor -, e não a de ressarcir um dano.
Cabe concluir que há um verdadeiro dever de tutela administrativa, que pode se realizar mediante a edição de normas, mas se apresenta, na maioria das vezes, como uma proteção fática, distanciando-se da proteção que vem do legislativo, que constitui essencialmente uma tutela normativa. E que essa tutela administrativa objetiva realizar o desejo das normas de proteção, atuando antes (mediante controle administrativo) ou depois da prática violadora (mediante atos de repressão), mas sempre anteriormente a ocorrência do dano.
6. A projeção das normas de proteção do consumidor sobre a jurisdição
Não deveria ser preciso dizer que a jurisdição é vinculada à proteção prometida pelo direito material. O próprio direito fundamental à tutela jurisdicional evidencia essa situação. Mas, como o direito fundamental do consumidor exigiu e exige uma forma de proteção especial do legislador e do juiz, torna-se importante demonstrar como o direito material de proteção do consumidor vincula a função jurisdicional e, por conseqüência, conforma o processo civil.
6.1. A necessidade de inibição da violação, de remoção do ato concreto contrário à norma de proteção e de correção de propaganda enganosa
Para a efetivação das normas de proteção, importa que a jurisdição possa impedir a violação e determinar a remoção do ato ilícito de eficácia continuada, muito mais do que impor o ressarcimento do dano, mesmo na forma específica (i.e., através de um fazer).
Assim, nos casos em que teme que o fornecedor industrialize, fabrique, importe ou exponha à venda produto (ou serviço) de alto grau de nocividade ou periculosidade, ou dotado de defeito de concepção ou de fabricação, é necessário que o juiz possa compelir o fornecedor a não violar o direito do consumidor.
Nas hipóteses em que já foi industrializado, fabricado, importado ou exposto à venda produto de alto grau de nocividade ou periculosidade, ou dotado de defeito de concepção ou de fabricação, deve ser possível à jurisdição remover os efeitos concretos do ilícito. No caso de serviço, deve ser viável ao juiz determinar a interdição da sua comercialização.
Tratando-se de infração ao dever de informação, ou seja, de publicidade capaz de induzir o consumidor em erro em relação aos riscos do produto ou do serviço (art.37, §1o, CDC), ou de publicidade que simplesmente se omitir a respeito de tais riscos (art. 37, §3o, CDC), o juiz deve ter poder para compelir o fornecedor a realizar o que o art. 60. do CDC chama de "contrapropaganda". Essa "contrapropaganda" nada mais é do que a exteriorização do dever de informar do fornecedor, ou melhor, a exteriorização da correção de sua informação anterior para que o seu dever de informar seja integralmente cumprido.
Tal "contrapropaganda" deverá ser divulgada "às expensas do infrator" (art. 60, caput, do CDC) e "da mesma forma, freqüência e dimensão e, preferencialmente, no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade" anterior (art. 60, §1o, CDC).
Na hipótese de tutela jurisdicional impeditiva de violação de norma de proteção, de tutela jurisdicional de remoção do ilícito e de correção de informação publicitária, é lógico que não que se há cogitar sobre dano. Basta a ameaça de violação, a simples prática de conduta violadora da norma que se prolonga no tempo e a veiculação de propaganda enganosa.
Por conseqüência, a culpa é completamente descartável, uma vez que constitui elemento que importa apenas para a definição do dever de ressarcir, mas jamais do dever de não violar, de remover um ato contrário ao direito e de corrigir uma propaganda enganosa. Para o efeito das tutelas de proteção da norma, pouco importa se o fornecedor agiu com culpa quando praticou o ilícito, ameaçou a sua prática ou veiculou propaganda enganosa.
6.2. A responsabilidade pelo adimplemento imperfeito
A responsabilidade pelos vícios inerentes aos produtos ou serviços tem fundamento diverso da responsabilidade pelos acidentes de consumo. A primeira deriva da obrigação do fornecedor em assegurar o cumprimento perfeito, colocando o produto ou o serviço no mercado com a qualidade e a quantidade garantidas.
Quando a obrigação é cumprida de forma imperfeita surge ao consumidor o direito de exigir tutela jurisdicional específica (a correção do defeito no adimplemento), isto é, a sanação do vício, a complementação do peso ou medida, a substituição do produto ou a reexecução do serviço. Esse direito não se funda na responsabilidade por dano,5 mas sim na própria obrigação, ou melhor, na garantia de qualidade inerente à obrigação.
A responsabilidade diante do cumprimento imperfeito é completamente diferente da responsabilidade por acidente de consumo ou pelo fato do produto ou do serviço. A primeira está relacionada à falta de equivalência entre o garantido e o prestado, enquanto que a segunda se funda no dano. Melhor explicando: a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço se baseia no dano (arts. 12. a 17 do CDC), ao passo que a responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço está ancorada na obrigação de garantir a sua adequação e quantidade (arts. 18. a 21 do CDC).
Em relação à responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, o CDC estabelece de forma expressa a responsabilidade objetiva (arts. 12. e 14, CDC). Porém, no que diz respeito à responsabilidade pelo vício do produto e do serviço, a doutrina ora pensa em responsabilidade objetiva ora em culpa juris et de jure.
Fala-se em culpa juris et de jure principalmente porque o CDC, ao tratar da responsabilidade pelo vício do produto e do serviço, silencia em relação à dispensa da culpa, não repetindo os dizeres que evidenciam a responsabilidade objetiva pelos danos decorrentes do fato do produto ou do serviço (arts. 12. e 14, CDC).
Porém, falta a percepção de que a responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço tem dois patamares. O do inadimplemento e o do dano por ele provocado. O direito de exigir o cumprimento perfeito nada tem a ver com a questão da culpa, pois essa somente pode aparecer diante do dano provocado pelo adimplemento imperfeito.
De modo que o CDC não poderia ter dito que, no caso de inadimplemento, o fornecedor responde, sem culpa, pelo cumprimento imperfeito, pois isso é óbvio. Não é possível dispensar o que não pode estar previsto. A culpa somente poderia ser considerada pelo CDC diante da responsabilidade pelo dano provocado pelo inadimplemento.
Lembre-se que, no regime dos vícios redibitórios, o dano provocado pelo adimplemento imperfeito não abre oportunidade para o ressarcimento se restar demonstrado que o alienante ignorava os vícios.6 Ou seja, de acordo com o CC, o ressarcimento somente será cabível em caso de má- fé.
Porém, afirma o art. 23. do CDC que "a ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade". Como é óbvio, se a responsabilidade pelo cumprimento imperfeito nada tem a ver com culpa, essa disposição somente pode dizer respeito à responsabilidade pelo dano dele derivado.
No CDC, para a responsabilização pelo dano decorrente do inadimplemento, pouco importa a ignorância do fornecedor sobre os vícios do produto ou do serviço7.
Com efeito, segundo o CDC a demonstração de boa-fé não é capaz de elidir a responsabilidade pelo dano causado ao consumidor.
Ora, considerando que a necessidade de adimplemento perfeito (específico) não tem razão para tomar em consideração a culpa, resta a conclusão de que o sistema do CDC é adequado ao dispensá-la no único local em que poderia ser indagada, ou seja, no que concerne aos danos decorrentes do fato do produto ou do serviço e em relação aos danos derivados do inadimplemento.
6.3. A proteção contra o vício de qualidade do produto
Diante do art. 18. do CDC, é possível que, no caso vício de qualidade na entrega de um produto, o consumidor peça ao juiz a substituição do produto ou a substituição das partes viciadas – embora também possa requerer a restituição da quantia paga (mais perdas e danos, se for o caso) ou o abatimento proporcional do preço. Quanto ao pedido de substituição das partes viciadas, o consumidor deverá ter solicitado anteriormente essa substituição diretamente ao fornecedor, obviamente sem ser atendido.
Não há dúvida de que o fundamento do pedido de substituição do produto não está na responsabilidade pelo dano – que seria conexo ao inadimplemento -, mas sim na própria responsabilidade derivada da garantia de qualidade ínsita à obrigação. Porém, o fundamento do pedido de substituição do produto e das partes viciadas é o mesmo; ele repousa na obrigação de entrega da coisa em perfeitas condições. De modo que, nesses casos, não há que se pensar em dano ou em culpa.
Quanto ao pedido de substituição do produto, é importante observar a previsão contida no §4o do art. 18. do CDC, que estabelece que, não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço.
Essa norma objetiva viabilizar a proteção do consumidor mediante a substituição do bem por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante a complementação ou restituição de eventual diferença de preço. Deixe-se claro que, em princípio, o bem deve ser substituído por outro da mesma espécie, marca e modelo. Porém, se isso não for possível, o consumidor poderá pedir a entrega de bem de outra espécie, marca ou modelo, o qual, quando de valor superior ao devido originariamente, obrigará ao complemento do preço e, quando de valor inferior, à restituição da diferença. Isso por uma razão óbvia: a tutela jurisdicional não deve causar lucro ou prejuízo ao lesado.8
6.4. A proteção contra o vício de quantidade do produto
Na hipótese de vício de quantidade do produto, a responsabilidade também é derivada da garantia inerente à obrigação, ou seja, à obrigação de colocar no mercado produto com conteúdo líquido idêntico às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou da mensagem publicitária.
Na hipótese de vício de quantidade, o consumidor possui as seguintes opções de tutela jurisdicional: i) o abatimento proporcional do preço; ii) a complementação do peso ou medida; iii) a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; e iv) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.
Como categorias de tutela jurisdicional específica, importam a complementação do peso ou medida e a substituição do produto. Aqui o consumidor também poderá pedir a substituição do produto por outro da mesma espécie, mas se isso não for possível poderá pleitear a substituição por produto de espécie, marca ou modelo diferentes, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço (art. 19, §1o, CDC).
Exatamente pelo fato de que a responsabilidade, no caso, repousa na própria obrigação, não há como pensar, em qualquer dessas hipóteses de tutela jurisdicional, em dano e culpa.
6.5. A proteção contra os vícios de qualidade e quantidade do serviço
O consumidor, diante de vícios de serviços que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, tem o direito de pedir ao juiz, alternativamente e à sua escolha: i) a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; ii) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízos de eventuais perdas e danos; e iii) o abatimento proporcional do preço (art. 20, CDC).
A reexecução dos serviços é espécie de tutela jurisdicional específica. Essa tutela é fundada no adimplemento e tem base na garantia de qualidade própria à obrigação.
Sendo o direito a reexecução do serviço baseado na obrigação de sua prestação com as qualidades que são inerentes às indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, não há como pensar que a culpa possa aí importar.
Como já foi demonstrado, em todos os casos de vícios do produto ou do serviço a culpa só tem importância para a fixação da responsabilidade pelos eventuais danos decorrentes do inadimplemento. Frise-se que, enquanto no caso de tutela jurisdicional fundada no cumprimento imperfeito, a culpa não tem relevância alguma, na hipótese de tutela ressarcitória em virtude do dano ocasionado pelo inadimplemento, a culpa – que é cogitada no âmbito dos vícios redibitórios - foi dispensada pelo sistema do Código de Defesa do Consumidor.
O consumidor pode pedir que o serviço seja reexecutado pelo próprio fornecedor. Tratando-se de obrigação infungível, caso o pedido de reexecução não seja atendido, restará a restituição imediata da quantia paga, razão pela qual o consumidor poderá cumular o pedido de reexecução com o pedido de reembolso do que pagou. Na hipótese de obrigação fungível, se o fornecedor não cumprir a ordem judicial e, assim, deixar de reexecutar o serviço, o consumidor poderá pedir ao juiz que determine a reexecução do serviço por parte de um terceiro às custas do fornecedor.
6.6. A proteção contra o dano
Se há direito à reparação do dano, basta perguntar qual é a tutela idônea para o ressarcimento. A tutela adequada ao dano, como é evidente, é aquela que proporciona a efetiva reparação. Como a tutela adequada é, antes de tudo, a tutela que efetivamente repara o dano, não há como impor ao lesado o equivalente em pecúnia, a não ser nos casos em a reparação na forma específica é praticamente impossível ou em que essa forma de reparação deve ceder diante de sua onerosidade excessiva9.
Ao abordar a preferência do ressarcimento na forma específica sobre o ressarcimento em dinheiro, adverte João Calvão da Silva, perante o direito português, que a primeira forma de ressarcimento "é preferível, pois afasta e remove integralmente o dano real ou concreto, reconstitui o estado de coisas anterior à lesão, restabelece a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação – dando à vítima aquilo de que foi privada. É o modo ideal de ressarcimento".10
Jorge Mosset Iturraspe, ao aludir à impropriedade do ressarcimento pelo equivalente, adverte que em alguns casos resultará odioso admitir que com dinheiro "tudo é possível", e que aquele que não cumpre sua obrigação ou destrói bens pode se liberar da sua responsabilidade pagando uma soma em pecúnia11. De acordo com Iturraspe, esta tese é "materialista en exceso y aferrada a una defensa de la libertad del deudor inadmisible" 12.
A prioridade do ressarcimento na forma específica sobre o ressarcimento pelo equivalente não precisa estar prevista na lei, pois é imposição que decorre da própria natureza dos direitos.13
Se a tutela ressarcitória em pecúnia objetiva dar ao lesado o valor equivalente ao da diminuição patrimonial sofrida ou o valor equivalente ao do custo para a reparação do dano, ou ainda pode constituir uma resposta contra o dano acarretado a um direito não-patrimonial, a tutela ressarcitória na forma específica é aquela que, em princípio, deve conferir ao lesado a situação que existiria caso o dano não tivesse acontecido. O § 249 (14) do CC alemão, ao tratar do ressarcimento na forma específica, fala em obrigação de reconstituir a situação que existiria caso o dano não houvesse ocorrido. 15. A tutela ressarcitória na forma específica, com efeito, deve proporcionar um resultado equivalente ao da situação que existiria caso o dano não tivesse sido praticado. Não basta, em outras palavras, o restabelecimento da situação que era anterior ao do dano.
Como o bem protegido deve ser integralmente tutelado, é necessário que se estabeleça uma situação equivalente àquela que existiria caso o dano não houvesse ocorrido. 16
É certo que, em algumas hipóteses, o ressarcimento na forma específica não é concretamente possível e, em outras, constitui apenas parte da integralidade do ressarcimento. Porém, o que se deseja esclarecer é que a proteção contra o dano não se resume à indenização em pecúnia e, por isso, o consumidor lesado pode pedir ao juiz, na medida do possível diante da situação concreta, o ressarcimento na forma específica.
O Código de Defesa do Consumidor, ao lado da responsabilidade pelos vícios de qualidade ou quantidade dos bens ou serviços, trata da responsabilidade pelos danos causados pelos ditos "acidentes de consumo". Nessa linha, o art. 12, caput, do CDC afirma que "o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e risco". No mesmo sentido, embora fazendo referência aos "serviços", diz o art. 14, caput, do mesmo Código que "o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".
Nessas hipóteses, para ficar caracterizado o dever de ressarcir, é preciso restar demonstrado o defeito do produto ou do serviço, o dano e a relação de causalidade entre o defeito e o dano. A responsabilidade dispensa a investigação de culpa, e assim é dita objetiva, embora possa ser excluída nas hipóteses dos §§ 3º dos art. 12. e 1417.
Constatado o direito ao ressarcimento do consumidor, a reparação pode se dar na forma específica ou em dinheiro. O problema, então, passa a ser processual, ou seja, pertinente ao modo como o processo vai atuar para viabilizar o ressarcimento na forma específica. Lembre-se, no entanto, que esse item se destina apenas a demonstrar a projeção do direito material sobre a jurisdição, indicando os contornos que o processo civil deve tomar para que os direitos do consumidor sejam efetivamente tutelados.
