8. Outras situações que podem se beneficiar das técnicas do art. 461-A
Há casos em que a sentença, ao lado de sua eficácia desconstitutiva, não possui eficácia executiva, e assim o pedido de desconstituição tem que ser cumulado com o pedido de restituição da coisa.67 Quando se pede rescisão de contrato, a sentença de procedência não viabiliza a restituição da coisa. É por esse motivo que o pedido de rescisão é cumulado ao pedido de restituição.
Contudo, tal pedido de restituição costuma ser chamado de pedido de rein tegração de posse.
Como visto, porém, quando a possibilidade de restituição deve passar, necessariamente, pela desconstituição do contrato, para o exercício da ação não basta a afirmação de esbulho. Nesse caso, além de ser necessária a afirmação de fundame nto para a desconstituição, há pedido cumulado sucessivo, quando o segundo pedido – o de recuperação da coisa – somente pode ser apreciado se acolhido o primeiro – o de desconstituição.68 De modo que, a ação de recuperação da coisa tem como pressuposto a procedência do pedido de resolução do contrato.
Entretanto, também como demonstrado, a ação de reintegração de posse possui cognição restrita ao campo possessório, pois só permite a discussão da posse. A estrutura do seu procedimento especial foi desenhada a partir desse seu objetivo. Como na reintegração de posse somente deve ser investigado o esbulho e a perda da posse, a caracterização desses elementos é suficiente para a procedência do pedido. Ou melhor, de acordo com o art. 927. do CPC, o autor deve provar na reintegração de posse: i) a sua posse, ii) o esbulho, iii) a data do esbulho e iv) a perda da posse. Como é óbvio, a demonstração desses requisitos, na petição inicial ou mediante justificação prévia, obrigam o juiz a conceder a liminar.
O processo, considerando a natureza do direito material, parte do pressuposto de que a demonstração, ainda que sumária, dos requisitos do art. 927, é suficiente para que a tutela possessória seja concedida desde logo . Ou seja, o procedimento especial é construído com base na idéia de que a demonstração imediata dos requisitos da reintegração de posse não torna justa e racional a postergação da tutela.
Acontece que o fundamento que está na base do procedimento de reintegração de posse, limitando a cognição ao conflito possessório e justificando a sua liminar, não está presente na ação de restituição que tem como pressuposto a desconstituição do contrato. Nesse caso, além da cognição do juiz não ficar limitada ao esbulho e à perda da posse - já que é fundamental, aqui, a discussão do contrato -, a tutela antecipatória não poderá ficar limitada a tais elementos. Note-se que a probabilidade da desconstituição não significa o mesmo que a demonstração dos requisitos do art. 927. do CPC.
Se os requisitos da ação de reintegração de posse, bem como os necessários para a concessão da sua especial liminar, não são os mesmos da ação cumulada à ação de rescisão de contrato, é evidente que a ação cumulada à rescisão não pode ser vista como ação de reintegração de posse, especialmente para que não se confundam os requisitos da verdadeira liminar de reintegração de posse com os necessários para a concessão da tutela antecipatória que pode ser solicitada diante da ação de restituição cumulada com a ação de desconstituição.
Então é de se perguntar. Qual o motivo para chamar de reintegração de posse uma ação que não possui os pressupostos da verdadeira ação de reintegração de posse. A resposta não é difícil.
Toda essa consciente confusão foi feita a partir do desejo de se imprimir à ação de estituição, dependente da desconstituição, o procedimento especial da reintegração de posse.
Porém, essa forçada assimilação, se tentou passar desapercebida, pode ser posta às claras a partir da necessária demonstração dos pressupostos das tutelas antecipatórias e das sentenças de procedência dessas ações. Perceba-se que, se o inadimplemento do pagamento das prestações de um contrato pudesse viabilizar liminar de reintegração de posse, o mesmo deveria ocorrer diante do não pagamento do aluguel. Acontece que, no caso de locação, além de se repelir o uso da reintegração de posse, a liminar, na ação de despejo, somente é admitida em casos especiais, recomendados pelo próprio direito material (art. 59, Lei 8.245/91 – Lei do Inquilinato).
Se o que importa é o conteúdo das ações, e não o nome que a prática a elas confere – às vezes para tornar possível o uso de certos procedimentos - , é pouco mais que evidente que é chegado o momento de se diferençar a ação de reintegração de posse da ação de restituição.
Isso porque, a partir da introdução do art. 461-A no CPC, novas técnicas estão a serviço da restituição de coisa, notadamente a tutela antecipatória e a sentença de execução intrínseca. Mas com uma vantagem fundamental sobre o procedimento da reintegração de posse. A nova técnica processual do art. 461-A não precisa admitir a mentira de que os pressupostos da ação de restituição que depende da desconstituição do contrato são os mesmos da ação de reintegração de posse.
Como se vê, não se trata de apenas propor novo nome à ação em que se pede a retomada da coisa, mas de evidenciar a diferença entre os pressupostos – ou melhor, a substância, a matéria - de uma e outra .
Se, no plano do direito material, a ação de reintegração de posse não se confunde com a ação de restituição – o que é evidenciado em razão de seus diferentes pressupostos - é urgente que a prática, utilizando-se das novas técnicas do art. 461-A do CPC, passe a se valer das ações adequadas, evitando discussões em torno das suas reais bases, as quais não podem deixar de ser precisadas para a efetividade da tutela dos direitos.
Notas
1 Ovídio Baptista da Silva, A ação de imissão de posse, São Paulo, Saraiva, 2001, p. 157. e ss.
2 "Possessória – Imissão na Posse – Bens móveis – Cabimento da ação contra o alienante – Necessidade, todavia, da prova do direito sobre a coisa cuja posse se reclama ..." (RT, 303/329).
3 "A se dispensar quem ingresse em juízo, para haver a posse de coisa móvel, da prova de que já se lhe fez a tradição (como quer a agravante), a ação de imissão de posse se transformaria em meio de se alcançar judicialmente o cumprimento de toda e qualquer obrigação meramente contratual de entrega, cujo absurdo parece ocioso salientar" (RT, 303/331).
4 João Calvão da Silva, Compra e venda de coisas defeituosas, Coimbra, Almedina, 2002, p. 28-32.
5 João Calvão da Silva, Compra e venda de coisas defeituosas, cit., p. 39.
6 Lembre -se que, de acordo com o art. 18. do CDC, o consumidor, no caso de vício do produto, pode exigir a substituição das partes viciadas, usando para tanto os prazos do art. 26. Não sendo atendida a reclamação no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor optar entre: I - a substituição do produto por outro da mesma
7 João Calvão da Silva, Compra e venda de coisas defeituosas, cit., p. 58.
8 João Calvão da Silva, Compra e venda de coisas defeituosas, cit., p. 58.
9 "Com efeito, obter a reparação ou substituição da coisa é realizar especificamente o próprio direito do comprador à prestação originária, isenta de vícios, que lhe é devida. É, portanto, o meio de remover uma antijuridicidade, de suprimir o próprio ilícito – fonte ou não de danos -, atacando o mal pela raiz, inconfundível com o ressarcimento em forma específica que, sabemo-lo bem, opera no quadro da responsabilidade civil sobre o dano resultante do ilícito cometido pelo devedor, ao não cumprir exatamente a prestação a que está vinculado. Assim, e a título ilustrativo, se o comprador de um automóvel novo detecta,
logo nas primeiras viagens, alguns defeitos, como barulhos ou desvio na direção, não se contesta que tem o direito à sua eliminação, apesar de não causarem ou não terem causado prejuízos, como também se lhe reconhecerá o direito à reparação mais o direito à indenização se os houver, tendo a substituição da prestação imperfeita e a eliminação dos defeitos por direito ao exato cumprimento".(João Calvão da Silva, Compra e venda de coisas defeituosas, cit., p. 57).
10 "Opera, pois, a ação de reparação ou substituição da coisa, nos limites do (ainda) possível, útil e desejado cumprimento (retardado) da originária prestação devida, que dá satisfação específica ao primário interesse do comprador. Isto posto, porque a ação, corolário do crédito – melhor, da medula do crédito, o direito ao cumprimento - , é possível enquanto o adimplemento for possível, o credor tem o direito de agir judicialmente, exigindo a realização mesmo que tardia da entrega de coisa isenta de defeitos – pontualidade ou conformidade do cumprimento – pela eliminação dos vícios ou substituição da coisa, independentemente de culpa do vendedor. A culpa constitui questão relevante para valorar a conduta do vendedor e para a reparação do dano, mas não já para a ação de cumprimento. O direito do credor de exigir o cumprimento da obrigação, perseguindo a legítima satisfação do seu interesse pela realização possível, em espécie, da prestação devida, não depende de culpa do devedor. Neste sentido, a acão de cumprimento assemelha-se aos meios dirigidos à reintegração de direito absoluto – v.g. ação de reinvidicação (art. 1311o e segs) -, que também prescindem da culpa ou da imputabilidade ao violador. Imputável ou não, o atraso no cumprimento ou o cumprimento imperfeito da obrigação de entrega da coisa não impede o comprador de exercer o direito ao cumprimento, exigindo a ainda possível entrega da coisa conforme ao contrato ou a sua reparação/substituição para fazer desaparecer o vício e obter o adimplemento perfeito com satisfação in natura do seu primário e perdurante interesse. Assim como um impedimento inculpável da entrega da coisa pelo vendedor não pode precludir o comprador de obter judicialmente a prestação devida, ainda possível, assim também a entrega de coisa defeituosa, com desconhecimento sem culpa da desconformidade pelo primeiro, não deve impedir ao segundo a satisfação in natura mediante a reparação ou substituição" (João Calvão da Silva, Compra e venda de coisas defeituosas, cit., p. 60-61). Ver, ainda, João Calvão da Silva, Estudos de Direito Civil e Processo Civil (Pareceres) , Coimbra, Almedina, 1999, p. 114. e ss.
11 João Calvão da Silva, Compra e venda de coisas defeituosas, cit., p. 37.
12 João Calvão da Silva, Compra e venda de coisas defeituosas, cit., p. 38.
13 Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1977, t. 13, p. 166.
14 O contrato de promessa de compra e venda "é incapaz de gerar a pretensão à imissão na posse do imóvel objeto do ajuste. Mesmo a inscrição, em registro de imóvel, de cláusula contratual que legitime a adjudicação compulsória, nada acrescenta em termos de legitimidade para a demanda de imissão de posse. A existência ou não de cláusula de arrependimento também é irrelevante para determinar o cabimento ou não da ação. A pretensão à imissão na posse nasce ao promitente-comprador se o contrato lhe der direito a imitir-se na posse, o que poderá ocorrer quaisquer que sejam as cláusulas do ajuste, e mesmo que este reserve às partes o direito de arrependerem-se" (Ovídio Baptista da Silva, A ação de imissão de posse, cit., p. 180)
15 STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Resp 259711/SP, DJ de 18.06.2001.
16 STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, Resp 93015/PR, DJ de 29.10.96.
17 "Embora seja exata a limitação quanto à legitimação passiva dos terceiros àqueles que detenham a coisa em nome do alienante, podem se dar casos em que o terceiro não seja um simples detentor, mas tenha o título de sua posse derivada do alienante. Isto poderá ocorrer quando, durante o processo, tornada litigiosa a coisa, venha o demandado a outorgar posse contratual a algum terceiro. Incluem-se, igualmente, nesta classe de possuidores - e não simples detentores, em posição de dependência em relação ao possuidor, como se daria na chamada ‘detenção dependente’ ou doméstica -, os depositários, a que há pouco aludimos ao tratar da imissão de posse concedida aos arrematantes e adjudicatários" (Ovídio Baptista da Silva, Curso de processo civil, v.2, São Paulo, RT, 2000, p. 244).
18 Como já decidiu o STJ, não estando a petição inicial acompanhada dos documentos indispensáveis, "deve o juiz determinar o suprimento, e não indeferir de plano a inicial" (Revista do Superior Tribunal de Justiça, v. 100, p. 197)
19 "O que a 2ª Turma fez foi atribuir força de coisa julgada material à decisão, no tocante ao domínio do autor; mas o domínio não foi declarado no julgamento, - o que foi declarado foi o direito à posse" (Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, t. 13, cit., p. 529).
20 Ovídio Baptista da Silva, A ação de imissão de posse, cit., p. 173.
21 Tanto é verdade que o CPC de 1939 limitava expressamente a contestação do réu à alegação de ineficácia do documento produzido pelo autor (art. 383, CPC de 1939).
22 Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, v. 2, cit., p. 219. e ss.
23 Ovídio Baptista da Silva, A ação de imissão de posse, cit., p. 156.
24 Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 13, cit., p. 166.
25 Ovídio Baptista da Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, Ed. RT, 2000, v. 13, p.243.
26 "Turbar não é só perturbar, ou conturbar, é praticar qualquer ato, ou deixar que ocorra qualquer fato, que retire à posse a extensão, ou interesse ou a eficiência ou a tranqüilidade. Esbulhar é espoliar, tirar, no todo ou em parte, o que outrem possui" (Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 13, cit., p.277).
27 Ver Luiz Guilherme Marinoni, Tutela inibitória, 3ª ed, São Paulo, RT, 2003..
28 Ver Sérgio Cruz Arenhart, A tutela inibitória da vida privada, São Paulo, RT, 2000.
29 "A alusão à ordinariedade que o legislador brasileiro fez tanto na lei civil como agora no Código de Processo Civil poderá induzir em erro. As ações possessórias são especiais, sob o ponto de vista formal, em oposição às ações ordinárias, mas são igualmente sumárias, sob o ponto de vista material, quer se processem pelo rito especial, quer se submetam ao rito ordinário. Daí a alusão feita pelo legislador de que a ordinariedade não lhes retira o caráter de ações exclusivamente possessórias, nas quais as alegações e defesas devem referir-se exclusivamente à posse e não ao ‘direito de possuir’. Isto significa dizer que nas ações possessórias, mesmo quando sejam propostas depois de ultrapassado o prazo de ano e dia da consumação da agressão à posse, o demandado não poderá valer-se de qualquer defesa fundada em direito, permanecendo, portanto, limitado o campo de cognição do juiz exclusivamente às questões de natureza possessória. A transformação procedimental não causa nenhuma alteração na extensão da matéria com que o demandado poderá defender-se, nem permite que o demandante se apóie em qualquer outro fundamento que não seja, exclusivamente, a sua posse e a agressão contra a mesma praticada pelo réu. Teremos então, neste caso, um procedimento ordinário a veicular uma ação (materialmente) sumária" (Ovídio Baptista da Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 13, São Paulo, RT, 2000, p. 232).
30 "O prazo de ano e dia está consignado pelo direito brasileiro desde as Ordenações e tem suas raízes no direito romano" (Ovídio Baptista da Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 13, cit., p. 267).
31 Como já decidiu o STJ, "em relação à posse de mais de ano e dia (posse velha), não se afasta de plano a possibilidade da tutela antecipada, tornando-a cabível a depender do caso concreto" (STJ, 4a Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Resp 201.219-ES, julgado em 25.06.2002).No mesmo sentido o 1º TACivSP: "Tutela antecipatória – Possessória – Presença dos requisitos elencados no art. 273. do CPC – Admissibilidade da antecipação, pois baseada na evidência. É possível a tutela antecipatória em ação possessória, pois esta deve ser tratada como qualquer outra ação ordinária, em que se admite, desde que presentes os requisitos legais, a antecipação baseada na evidência, conforme dispõe o art. 273. do CPC" (TACivSP, 12a. CC, Rel. Juiz Campos Mello, Agravo de Instrumento 718.150 -4, julgado em 14.11.1996).
32 Já dizia Ovídio Baptista da Silva: "Resta saber qual a eficácia da sentença quanto ao pedido de desfazimento de construções ou plantações feitas em detrimento da posse que o art. 921, III, permite que venha cumulada à ação possessória. Esse tipo de pedido normalmente gera ação condenatória, de modo que a execução se faça segundo as disposições relativas à execução para cumprimento das obrigações de fazer (arts. 632-638, CPC). Mas pode-se concebê-lo também como pretensão executiva, caso em que a sentença, em vez de simplesmente condenar o esbulhador a desfazer as obras construídas em prejuízo da posse do autor, ordenará desde logo – como eficácia imediata do ato sentencial – o desfazimento das construções e plantações, no próprio processo que, não fora este componente executivo, seria de conhecimento, sem necessidade de nova citação e sem que se abra um processo executório independente" (Ovídio Baptista da Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 13, cit., p. 210).
33 Ovídio Baptista da Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 13, cit., p. 211.
34 Ver Luiz Guilherme Marinoni, Tutela antecipatória e julgamento antecipado, 5a. ed., São Paulo, RT, 2003.
35 Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 13, cit., p. 197.
36 Ovídio Baptista da Silva, Comentários ao Código d e Processo Civil, v. 13, cit., p. 260. e ss.
37 "Comodato. Extinção. Ausente estipulação de prazo para término do empréstimo. Tratando-se de comodato sem prazo estabelecido para seu término, não há que se falar em imposição de demonstração de necessidade urgente ou imprevista para a extinção do contrato. Notificação. A prévia notificação do comodatário configura a intenção do comodante na extinção do comodato e na retomada do bem. Esbulho. Reintegração. Em razão da negativa do comodatário, até então detentor de posse legítima, a efetuar a devolução do bem emprestado, configurou-se o esbulho e a mora. Apelação provida. (TJRS, 18a. CC, Rel. Des. Jorge Luis Dall´´Agnol, Ap. Cível 598136562, julgado em 08.10.98). "Comodato. Extinção. Tempo Determinado. Vitaliciedade. Comodato vitalício, com prazo determinado, ou determinável, o que demonstra a prova coligida. Insuficiente a simples notificação, em assim sendo, quando ausente alegação de necessidade imprevista e urgente, a ensejar a extinção do contrato" (TJRS, 18a. CC, Rel. Desa. Rosa Terezinha Silva Rodrigues, Ap. Cível 70002360956, julgado em 16.08.2001).
38 "Feita a distinção, logo se entende o primeiro objeto de discórdia: Orlando Gomes utiliza o termo ‘resilição’ em sentido diverso ao do texto, como sinônimo de denúncia. No entanto, da denúncia se distingue a resilição, porque aquela se projeta para o futuro, encerrando a relação contratual, colocando nele um ponto final, sem, contudo, desconstituí-la" (Araken de Assis, Resolução do contrato por inadimplemento, São Paulo, Ed. RT, 1991, p. 69).
39 Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1971, v. 25, p. 294.
40 STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Resp 71.172-SP, julgado em 18.11.1997. No mesmo sentido RT, 616/134 e RT, 712/183.
41 "Os herdeiros ou legatários do comodatário podem contestar a ação do comodante com a alegação de ter sido pré-excluída a denunciabilidade, por ter o intuitus personae extensão aos herdeiros ou legatários (e.g., o comodato a A foi à empresa de A; o comodato a A foi a A ou sua família)" (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, v. 46, Rio de Janiero, Forense, 1971, p. 185).
42 RJTAMG, v. 22, p. 217.
43 TJRS, 2ª Câmara Especial Cível, Rel. Des. Jorge Luis Dall’Agnol, Agravo de Instrumento 70001294321, julgado em 31.11.2000.
44 Como diz Ovídio Baptista da Silva, "não há qualquer princípio de natureza teórica que impeça a concessão de uma idêntica ação de despejo aos comodantes, para que estes recuperem a posse da coisa dada em comodato. O direito luso-brasileiro, como ensina Pontes de Miranda (ob. e loc. cits.), não chegou, no entanto, a determinar com precisão o cabimento dessa ação para os casos de comodato. E como a actio commodati do direito romano "plenarizou-se" em nosso direito, com a morosidade peculiar às ações plenárias, o recurso de que a praxe lançou mão foi conceder aos comodantes a proteção possessória contra o comodatário que se recuse a restituir o objeto dado em comodato, uma vez findo o contrato. Nesse caso, deverá o comodante, antes de promover o interdito de reintregação de posse, notificar o comodatário para que restitua o bem objeto do comodato, de modo a constituí-lo em mora, caracterizando-se, a partir daí, segundo a doutrina e a jurisprudência consagrada de nossos tribunais, o estado de esbulho possessório, a legitimar o emprego do interdito. O artificialismo dessa solução é visível e tem por fim, em última análise, dar aos comodantes o benefício de uma liminar que a ação nascida do contrato de comodato não tem, por ser uma ação ordinária.Essa situação, no entanto, oculta um gravíssimo paradoxo determinado por circunstâncias históricas e dogmáticas aleatórias, resultando no fato de que, hoje, aquele que recebe a coisa em locação é tratado com maior severidade, perante o direito processual, do que o comodatário que, recebendo gratuitamente o bem dado em comodato, não estará submetido, em virtude de contrato, ao rigor de uma ação executiva" (Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, São Paulo, Ed. RT, 1998, v. 2, p. 324).
45 Sobre isso, ver a excelente análise de Alcides Tomasetti Jr, Comentários à Lei de Locação de Imóveis Urbanos, São Paulo, Saraiva, 1992, p. 64. e ss.
46 RT 591/175.
47 Pontes de Miranda, Tratado das Ações, São Paulo, Ed. RT, 1978, v. 7, p. 320.
48 Pontes de Miranda, Tratado das Ações, v. 7, cit., p. 321.
49 "Através de qual ação o comodante recuperará a coisa entregue em comodato? Com certeza, ela não se designa de ação de despejo, pois este é o nome tradicional da ação para o alugador recuperar a coisa locada
(...) No entanto, o nomem iuris da ação se ostenta irrelevante para identificá-la, o que reclama a individualização das partes, da causa de pedir e do pedido, a teor do art. 301, §2º, do CPC" (TJRS, 5a. CC, Rel. Des. Araken de Assis, Apelação Cível 597.079.128, julgado em 28.05.97).
50 Já se decidiu: "uma das ações oriundas do comodato é o pedido de restituição da coisa emprestada, cujo rito pode ser o sumaríssimo, ou o ordinário, dependendo da escolha do comodante" (RT, 599/161). Essa decisão evidencia que a ação ora em destaque objetiva a restituição da coisa, mas não pode esconder a existência do contrato de comodato.
51 Em relação ao leasing, ver José Augusto Delgado, Leasing, Curitiba, Juruá, 1999; Arnaldo Rizzardo, Leasing, São Paulo, Ed. RT, 2000.
52 Ver Antunes Varela, Das obrigações em geral, Coimbra, Almedina, 2001, v. 2, p. 275. e ss.
53 STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Resp 30765, DJ de 18.02.2.002; No mesmo sentido STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Resp 162185, DJ de 10.05.99; STJ, 3a.Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Resp 157717, DJ de 10.05.99; STJ, 3ª. Turma, Rel. Min.Nancy Andrighi, Resp 329932, DJ de 03.06.2.002; STJ, 3ª. Turma, Rel. Min. Cláudio Santos, Resp 36637, DJde 19.12.94.
54 STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Resp 139305, DJ de 16.03.98.
55 STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Resp 261903, DJ de 25.09.2.000.
56 STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, Resp 149301, DJ de 21.09.98. No mesmo sentido, STJ, 4ª Turma, Rel. Min. César Asfor Rocha, Resp 150723, DJ de 02.05.2.000.
57 STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, Resp 329932, DJ de 03.06.2.002.
58 STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Resp 162185, DJ de 10.05.99.
59 STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Resp 139135, DJ de 16.03.98.
60 Agostinho Alvim, Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, São Paulo, Ed. Saraiva, 1972, p.158.
61 STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, Resp 263522, DJ de 12.02.2.001. No mesmo sentido:
STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Resp 325566, DJ de 08.04.2.002.
62 STJ, 4ª Turma, Rel. Min. César Asfor Rocha, Resp 201455, DJ de 14.08.2.000.
63 "Ainda, não se pode olvidar que, conforme a posição pacífica desta Câmara, estando o devedor a discutir o contrato, tem ele o direito de manter-se na posse do bem financiado" (TJRS, 13a. CC, Rel. Dr. Pedro Luiz Pozza, Agravo de instrumento 70005301510, julgado em 12.12.2.002).
64 Alguém poderá dizer que, nesse caso, o devedor não será impedido de discutir o contrato, pois isso poderá ocorrer por meio de ação inversa (a ser proposta pelo devedor contra o credor). Acontece que não é possível eliminar a possibilidade do devedor discutir a abusividade das cláusulas contratuais para se dar a arrendante tutela jurisdicional mais rápida. Ou melhor: não há cabimento em restringir o direito de defesa para transformar, por ficção, o inadimplente em esbulhador, e então se outorgar a arrendante todos os benefícios da ação de reintegração de posse, especialmente a possibilidade de concessão de liminar em caso de esbulho (que seria resultado do mero inadimplemento). A outorga de procedimento especial, na hipótese, não pode ser vista como algo neutro e indiferente aos valores da Constituição. Conferi r tal procedimento especial é o mesmo que se dar tutela jurisdicional diferente (por mais rápida) da atribuída às posições sociais "comuns". E o que é mais grave: exatamente às custas do consumidor, que fica obrigado a entregar a posse do bem para somente depois poder ver os seus argumentos apreciados pelo Judiciário. A restrição ao direito de defesa - que é direito fundamental – se faz em virtude de um fim que está em desacordo com os valores constitucionais. Como é evidente, a Constituição não admite, nem mesmo de forma implícita, que se restrinja o direito de defesa do consumidor para se prestar tutela jurisdicional imediata às instituições financeiras – mediante a transferência forçada da posse do bem objeto do leasing.
65 STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Resp 121109, DJ de 20.09.98.
66 2º TACivSP, 9ª CC, Rel. Juiz Cristiano Ferreira Leite, Agravo de Instrumento 697.395-00/5, DJ de 05.04.2002. No mesmo sentido: "Arrendamento Mercantil – Leasing – Reintegração de Posse – Multa Diária (Astreinte) – Artigos 287, 461, §4º, 644 e 645 do Código de Processo Civil) – Obrigação de Dar ou Entregar –Bem não Localizado – Inadmissibilidade – Ação de Reintegração de Posse. Astreintes. Inadimissibilidade de imposição em obrigações de dar ou entregar. Pena pecuniária afastada" (2º TACSP, 1º CC, Rel. Juiz Linneu de Carvalho, Agravo de Instrumento 714.065-00/6, DJ de 05.04.2002). "Arrendamento Mercantil – Leasing – Reintegração de Posse – Multa Diária (Astreinte) – Artigos 287, 461, §4º, 644 e 645 do Código de Processo Civil – Obrigação de Dar ou Entregar – Bem não Localizado – Inadmissibilidade – Por expressa disposição contida no artigo 461 do diploma de ritos, em seu cabeço, somente nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer tem lugar a antecipação de tutela específica e a imposição da multa diária previstas pelos parágrafos terceiro e quarto. É a natureza da ação que determina o cabimento, ou não, do dispositivo legal a cada caso, não eventuais atos a serem praticados pela parte no curso do processo, porquanto não tem a medida caráter puramente instrumental, consistindo na própria tutela jurisdicional almejada e havendo, para coibir os atos do processo alegadamente atentatórios à dignidade da justiça, outras previsões na lei processual. A regra contemplada no artigo 601 da lei processual aplica-se, unicamente, aos processos de execução e quando houver a prática pelo devedor de ato atentatório à dignidade da justiça, assim entendidos aqueles indicados no elenco taxativo do artigo 600. Sua aplicação nos processos de conhecimento tem sido admitida, apenas, em circunstâncias especialíssimas" (2º TACSP, 1a CC, Rel. Juiz Vieira de Moraes, Agravo de Instrumento 721.006-00/0, DJ de 19.04.2002).
67 "Tratando-se de cumu lação sucessiva eventual que envolva alguma pretensão à obtenção ou a recuperação de posse, é oportuno advertir que nem sempre haverá necessidade de cumular-se à ação principal um pedido autônomo de natureza possessória. Inúmeras vezes o pedido envolvendo transferência de posse é res deducta de outra ação, como acontece, por exemplo, na ação de sonegados. A transferência de posse, neste caso, dá-se por força da sentença de procedência sem que tenha havido cumulação dessa ação com uma segunda demanda tendente à restituição da posse dos bens sonegados" (Ovídio Baptista da Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 13, São Paulo, Ed. RT, 2000, p. 214).
68 Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Manual do processo de conhecimento, 3ª ed., São Paulo, RT, 2004, p. 112.
