l) Por outro lado, é preciso frisar que o grande entrave da ação inibitória "pura" é a demonstração de atos que indiquem a probabilidade do ato temido. Aliás, é evidente que essas ações, ou os seus módulos probatórios, variam em razão das situações de direito que almejam tutelar.
Se a convicção de verdade, própria à sentença, pode ceder diante de certos casos concretos (como os relacionados a danos pré-natais ou a danos ligados ao não cumprimento de deveres de proteção), não há como negar que a convicção de verossimilhança, típica à tutela antecipatória, também deve ser pensada conforme as circunstâncias do direito material e do caso concreto, especialmente daquelas que indiquem dificuldade para a produção da prova.
Ou seja, não há com o deixar de considerar a dificuldade de produção da prova, peculiar a uma dada situação de direito material, quando se pensa na convicção - seja ao final ou no curso do processo -, pena de se negar tutela jurisdicional adequada a determinados direitos. É nesse sentido – isto é, considerando que a dificuldade de prova pode decorrer de uma específica situação substancial - que se afirma que o juiz deve se satisfazer – para conceder a tutela final ou antecipatória – com a "prova possível da alegação".
Ou de maneira mais clara : a convicção de verossimilhança deve ser justificada não só com base nas provas produzidas, mas também mediante a explicação racional da dificuldade de
produção de prova, considerando que, quanto maior for essa dificuldade, menos se deve exigir do juiz. A lógica é ba stante simples, pois todos sabem que não se pode exigir de quem tem um direito algo que inviabilize o seu exercício (no caso o direito à tutela jurisdicional).
Assim, nas situações em que o direito material justifica a redução da exigência da convicção no final do processo e naquelas em que o direito material e o caso concreto apontam para a dificuldade de se produzir prova quando da tutela antecipatória, não há como deixar de elaborar critérios que possam auxiliar o encontro de um tratamento justo.
Note-se, por exemplo, que alguém pode estar articulando, ou praticando, atos de agressão a direitos da personalidade de forma velada, cuidando para não deixar provas. Em casos desse tipo, torna-se muito difícil produzir prova, ainda que seja para fazer surgir convicção de verossimilhança.
Porém, não é justo deixar o titular do direito de personalidade ao desamparo ou nas mãos daquele que, com astúcia e cuidado, pretende infringir ou voltar a violar o direito.
Nessa dimensão, diante da impossibilidade de produção de prova, importa como nunca a chamada credibilidade das alegações , que deve se basear em regras de experiência devidamente consolidadas na sociedade no momento da decisão. A credibilidade das alegações, assim como as regras de experiência capazes de fundá-las, constituem critérios cuja racionalidade deve ser devidamente justificada.
Se a impossibilidade de prova pode ser suprida pelo critério da credibilidade das alegações – que não pode se desligar da idoneidade das regras de experiência -, tanto a impossibilidade da produção de prova, quanto a legitimidade de tais critérios, dependem da racionalidade da justificativa judicial. Ou melhor: a racionalidade da argumentação é que deve justificar a dificuldade de prova, a credibilidade das alegações e idoneidade das regras de experiência que a fundaram.
m) Outro importante critério, que pode auxiliar quando as versões do autor e do réu são igualmente verossímeis, é o do balanceamento dos valores em litígio. Esse critério, como é óbvio, exige a consideração do direito material, ou melhor, do valor dos direitos em colisão.
Trata-se de critério complexo, que somente pode ser compreendido por quem está convencido da necessidade de o processo civil servir ao caso concreto. O uso de tal critério requer que todos os demais critérios antes expostos – i) da relação entre as provas e os fatos, da explicação das presunções e da fundamentação das regras de experiência; ii) da coerência; iii) da congruência; e iv) da credibilidade das alegações – tenham sido insufic ientes para evidenciar de que lado pende a verossimilhança.
Como ocorre em relação a todos os critérios destinados a explicar o raciocínio e a decisão judiciais, esse também deve ser racionalmente justificado. A sua utilização requer a prévia justificativa da sua necessidade diante dos outros critérios que, logicamente, devem lhe anteceder, e após as razões pelas quais um dos bens deve preferir o outro.
A justificativa da escolha de uma posição em relação à outra exige a consideração de outros critérios , que então podem ser chamados de sub-critérios. Assim, é preciso verificar se o direito do autor, que está sendo ameaçado por dano, tem natureza não-patrimonial ou patrimonial, e, diante disso, se ele pode ser: i) integralmente restaurado; ii) ressarcido em dinheiro; iii) dificilmente ressarcido em dinheiro; ou é iv) insuscetível de transformação em pecúnia. Por igual razão, é necessário analisar se o direito do réu possui natureza não-patrimonial ou patrimonial, e qual a intensidade do prejuízo que a concessão da tutela poderá lhe trazer, ou melhor, se a concessão da tutela poderá lhe ocasionar um prejuízo suscetível de restauração, ressarcível em dinheiro, dificilmente ressarcível em dinheiro ou insuscetível de ressarcimento, ainda que em pecúnia.
Essa argumentação parte do pressuposto de que a tutela antecipatória pode trazer prejuízo irreversível. Isso é inegável quando o juiz chega à convicção de que o direito do autor é verossímil, uma vez que a lógica que preside a tutela antecipatória é a do sacrif ício do improvável em favor do provável26. Ora, ninguém pode concluir que o juiz pode deixar de proteger o direito ameaçado por dano, e que lhe parece provável, apenas para não expor a risco de dano o direito que lhe parece improvável.
Mas, como já foi possível perceber, o problema, aqui, não é relacionado à tutela do provável, mas sim à tutela diante de dúvida sobre a verossimilhança. É conveniente sublinhar que essa "dúvida" somente abrirá oportunidade à inserção do critério que agora é exposto quando não resultar da inércia do autor na produção da prova.
Porém, quando tal inércia não aconteceu, e o critério da credibilidade, por si só, não se apresentou como suficiente, o critério da ponderação pode ser utilizado isoladamente ou mesmo conjugado com o da credibilidade. Voltemos, assim, aos sub-critérios há pouco apontados.
Não é difícil intuir que tais sub-critérios, para poderem explicar uma solução de forma racional, devem ser relacionados. E, diante deles, importa a prestação de caução, ainda que se admita a sua dispensa em casos excepcionais. Como é curial, a caução se destina a assegurar o prejuízo que pode ser imposto ao réu e, assim, pode ser vista como um meio capaz de facilitar o balanceamento dos direitos.27
Quando o direito do autor é não-patrimonial ou, ainda que patrimonial, é não restaurável ou dificilmente ressarcível em dinheiro, esse deve preferir o direito restaurável ou ressarcível em dinheiro, quando então deve ser prestada caução. Contudo, alguém poderá dizer que a não patrimonialidade, a não restaurabilidade e a dificuldade do ressarcimento em dinheiro são pressupostos para a concessão da tutela antecipatória, mas não admitem a presença de dúvida quanto à verossimilhança.
Essa tese finge ignorar que o juiz pode ter dúvida e, o que é pior, que essa dúvida pode trazer prejuízo ao titular do direito fundamental à tutela jurisdicional. Quem ignora essa situação, procurando simplesmente uma resposta mais cômoda às estruturações teóricas, obviamente não consegue explicar, ao menos de ma neira racional, a razão pela qual a dúvida a respeito da verossimilhança – que é problema do Estado-Juiz – deve onerar o autor.
Ora, não se está dizendo que a tutela antecipada deve ser concedida quando o juiz está em dúvida quanto à verossimilhança, mas sim que o juiz deve utilizar o método do balanceamento como última alternativa para realmente aferir a necessidade da tutela. Como é óbvio, a aplicação do método do balanceamento e dos sub-critérios antes referidos podem permitir a conclusão de que a tute la antecipada não deve ser concedida.
Além disso, caso os pressupostos da tutela antecipatória em caso de verossimilhança preponderante fossem apenas esses, restaria excluída a possibilidade de se conceder tutela antecipatória ao direito que pode ser lesado, mas pode ser ressarcido em dinheiro. Em outros termos, a tutela antecipatória simplesmente não existiria para alguns direitos, uma vez que estaria sendo aceita a idéia de que o direito verossímil, quando ressarcível, pode ser lesado – conclusão que, de tão absurda, chega a ser curiosa. Ora, é completamente descabido imaginar que a lesão a um direito que pode ser ressarcido não configura, apenas por isso, dano grave.28
Na verdade, o fato de o direito ameaçado de lesão ser ressarcível somente tem importânc ia quando é aplicado o método da ponderação, pois é elemento que justifica a não concessão da tutela quando o direito do réu for não patrimonial, insuscetível de restauração ou dificilmente ressarcível 29.
Não é possível relacionar todas as situações que podem marcar os direitos do autor e do réu e delas extrair critérios que possam guiar os passos do juiz, já que isso é inviável, mesmo em um plano valorativo. Os critérios antes estabelecidos não se esgotam em si mesmos, devendo ser necessariamente preenchidos diante do caso concreto.
Esses critérios, ao contrário do que se poderia pensar à primeira vista, não constituem simples "fórmulas". Tais critérios trazem à luz algo que é comum quando se interpreta as normas, isto é, a necessidade de juízos de valor.30 A diferença é a de que, no caso da decisão antecipatória, o juiz não está frente a um método de interpretação, mas apenas diante da necessidade de valoração das posições do autor e do réu.
Com efeito, o sistema proposto não constitui um método de interpretação. A interpretação da norma, ainda que exija valoração, objetiva conferir -lhe sentido 31, enquanto que o balanceamento valorativo que se faz na tutela antecipatória tem o fim de encontrar uma solução para a dúvida que paira sobre os bens que colidem32.
Nessa linha tal sistema mais se aproxima a um método de decisão. Na realidade, importa frisar que o método de balanceamento não pode ser comparado a uma fórmula com critérios
previamente definidos e capaz de entrar em ação assim que hipóteses concretas nela se enquadrem.
É que os critérios referidos acima, que dariam conteúdo a essa fórmula, constituem valorações que devem ser consideradas no caso concreto . E é exatamente aí que tudo fica mais claro, pois se o juiz é obrigado a valorar para resolver, ele deve justificar racionalmente a razão da sua opção, considerando o sistema jurídico e as circunstâncias do caso concreto.
n) Por outro lado, dissemos, linhas acima, que a caução pode ser dispensada em casos excepcionais. Com esse espírito, o novo §2o do art. 588. do CPC estabeleceu que "a caução pode ser dispensada nos casos de crédito alimentar, até o limite de 60 (sessenta) vezes o salário mínimo, quando o exeqüente se encontrar em estado de necessidade"33.
O objetivo dessa regra foi garantir o direito à tutela antecipatória a quem não pode prestar caução. Ou seja, a sua finalidade foi evitar que o direito à tutela antecipatória somente pudesse ser exercido por quem tivesse condições de pagar por ele.
Tal regra, embora instituída para evitar que o autor sem patrimônio não possa usufruir do direito à tutela antecipatória, partiu do pressuposto de que a prestação da tutela antes do término do processo deve fazer com que o autor garanta o dano que pode ser ocasionado ao réu.
Isso quer dizer que o juiz deve exigir caução do autor, exista verossimilhança preponderante ou dúvida sobre a verossimilhança, a qual somente deve ser dispensada quando a sua prestação for impossível e, sopesadas as circunstâncias do caso concreto , ainda restar necessária a concessão da tutela antecipatória.
Não foi por outra razão que a regra acima mencionada não aludiu somente a "crédito alimentar", mas também fez questão de dizer que o autor, para ser dispensado da prestação da caução, deve estar em "estado de necessidade".
Acontece que ninguém pode - ou deseja – definir o que é "estado de necessidade", uma vez que isso deve ser deixado para o caso concreto. De modo que o valor de sessenta salários mínimos, fixado como teto máximo para a dispensa de caução, deve ser visto como uma me ra referência.
Ora, se é irracional exigir caução em todos os casos, é igualmente irracional fixar um teto a partir do qual jamais existirá "estado de necessidade", quando todos, e em qualquer hipótese, deverão prestar caução.
Nesse ponto alguém poderia se assustar, imaginando que estaria se dando ao juiz uma autorização em branco. Entretanto, a idéia que vem permeando o que estamos escrevendo é exatamente a de que a lei e a lógica matemática não podem mais pretender controlar o juiz – se é que um dia o controlaram -, embora isso não signifique, como é óbvio, que ele não deva justificar o que faz de modo racional.
Como vem sendo dito, o juiz presta conta do seu trabalho mediante a justificação racional das suas decisões. Por isso, ao dispensar a caução, deve demonstrar, através de argumentos racionais, que a necessidade do autor justifica o risco de lesão ao réu. A falta de racionalidade desses argumentos pode ser demonstrada, quando então deverá ser deferida a imediata suspensão dos efeitos da tutela antecipatória.
Notas
1 WALTER, Gerhard. Livre Apreciación de la Prueba. Bogotá: Temis, 1985, p. 169.
2 CALAMANDREI, Piero, Verità e verosimiglianza nel processo civile, Rivista di Diritto Processuale, 1955, p. 190.
3 A prova não pode designada de "prova de verossimilhança" ou de "prova de certeza". Quando o procedimento deve prosseguir para que outras provas sejam produzidas, há a formação de uma espécie de juízo, o qual deveria ser qualificado como "juízo provisório". A prova não pode ser qualificada de "prova de certeza" ou de "prova de verossimilhança". É o juízo, formado a partir da prova, que, por ser formado no curso do procedimento tendente à cognição exauriente, pode ser designado de "juízo provisório", embora seja chamado de "juízo de verossimilhança".
Falar que a prova deve formar um "juízo de verossimilhança" - como preceitua o art. 273. – constitui tautologia. Isso porque toda prova, esteja finalizado ou não o procedimento, apenas pode permitir a formação de um "juízo de verossimilhança" quando se parte da concepção de que a verdade é algo absolutamente inatingível. Entretanto, se por "juízo de verossimilhança" deseja-se significar juízo não formado com base na plenitude de provas e argumentos das partes, é correto falar de "juízo-provisório" ou de convicção de verossimilhança, deixando-se claro que convicção de verossimilhança e convicção de verdade não dizem o mesmo do que as noções de verossimilhança e verdade.
4 EKELÖF, Per Olof. Beweiswürdigung, Beweislast und Beweis des ersten Anscheins, ZZP, 75, 1962, p. 289. e ss.
5 WALTER, Gerhard. Livre Apreciación de la Prueba, cit., p. 160.
6 Com efeito, essa teoria fala em verossimilhança preponderante ou Överviktsprincip para evidenciar que basta, para a procedência ou para a improcedência, um grau de probabilidade mínimo (PATTI, Salvatore.Prove. Disposizioni generali, Bologna-Roma, Zanichelli-Il Foro Italiano, 1987, p. 164).
7 Cf. PATTI, Salvatore. Prove. Disposizioni generali, cit., p. 164.
8 CALMON DE PASSOS, J. J, Inovações no Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 13. e ss.
9 BARBOSA MOREIRA, J. C, Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas, Temas de direito processual, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 80.
10 Que espelharia, segundo sua observação, aquilo que tem mais de um sentido ou se presta a mais de uma interpretação.
11 BARBOSA MOREIRA, J. C, Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas, in Temas de Direito Processual Civil, cit., p. 81.
12 BARBOSA MOREIRA, J. C, Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas, in Temas de Direito Processual Civil, cit., p. 81.
13 SALAVERRÍA, Juan Igartua, La motivación de las sentencias, imperativo constitucional. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 156
14 "To do this is to secure a measure of certainty of predictability at the cost of blindly prejudging what is to be done in a range of future cases, about whose composition we are ignorant. We shall thus indeed succeed in settling in advance, but also in the dark, issues which can only reasonably be settled when they arise and are identified. We shall be forced by this technique to include in the scope of a rule cases which we would wish to exclude in order to give effect to reasonable social aims, and which the open textured terms of our language would have allowed us to exclude, had we left them less rigidly defined." (HART, H. L. A., The concept of law. Oxford: Clarendon Press, 1993, p. 126-127.
15 HART, H. L. A.. The concept of law. cit., p. 127.
16 Quando se fala em antecipação da tutela, pensa-se em uma tutela que deve ser prestada em um tempo menor àquele que será necessário para o término do procedimento. Como o principal responsável pelo gasto de tempo no processo é a produção da prova, admite-se que essa tutela seja concedida antes que as provas requeridas pelas partes tenham sido produzidas (tutela antecipada). Nesse sentido, afirma-se que a tutela é concedida com a postecipação da produção da prova ou com a postecipação do contraditório. Nesse caso, "prova inequívoca" somente pode significar a prova formalmente perfeita, cujo tempo para produção não é incompatível com a imediatidade em que a tutela deve ser concedida para não frustrar o direito do autor.
17 Sobre o tema do controle da racionalidade da decisão, ver MICHELE TARUFFO, Il controllo di razionalità della decisione fra logica, retorica e dialettica. Na Internet: www.studiocelentano.it
18 O mesmo alerta para a fundamentação veio expresso no § 4o do art. 273, que dita que "a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada". Tal explicitação, à primeira vista, seria desnecessária, à medida que a obrigatoriedade da motivação está expressa na Constituição Federal (art. 93, IX).
19 TARUFFO, Michele, La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975, p. 392. e ss.
20 Ver TARUFFO, Michele, Funzione della prova: la funzione dimostrativa, Rivista di diritto processuale, 1997, p. 568. e ss.
21 TARUFFO, Michele, La prova dei fatti giuridici, Milano: Giuffrè, 1992, p. 295
22 TARUFFO, Michele, La prova dei fatti giuridici, cit., p. 295
23 Sobre a distinção entre o raciocínio decisório e o raciocínio justificativo, ver MICHELE TARUFFO, Cinco lecciones mexicanas. México: Escuela Judicial Electoral, 2003, p. 1. e ss.
24 Ver Luiz Guilherme Marinoni. Tutela Inibitória. São Paulo: Ed. RT, 2003.
25 No que concerne à diferença entre probabilidade de ato contrário ao direito e probabilidade de dano, é conveniente esclarecer mediante um exemplo: em ação inibitória voltada a impedir a repetição do uso de marca comercial, é suficiente, para a concessão da tutela antecipatória, a convicção de verossimilhança de que o réu utilizou indevidamente a marca comercial de titularidade do autor, pouco importando a probabilidade de dano. É claro que o juiz deve referir a prova que lhe convence do uso indevido da marca - ainda que na dimensão da verossimilhança -, além de ter que explicar a razão pela qual lhe parece verossímil que o réu volte a utilizá-la antes do encerramento do processo. Porém, o autor sequer precisa aludir ao fato de que o uso indevido da marca pode gerar dano; basta a probabilidade da repetição desse uso. Ver Luiz Guilherme Marinoni, Tutela inibitória, 3a. ed., cit., p. 40-50.
26 Ver FERRUCCIO TOMMASEO, "Intervento", in Les mesures provisoires en procédure civile. Milano: Giuffrè, 1985, p. 307.
27 Não que a caução não possa ser exigida quando o direito do autor for verossímil.
28 A dificuldade que alguns vão ter para entender o que se está dizendo se prende ao fato de que a locução "dano grave" remonta a quase um século.
29 Aliás, quando o direito ameaçado é ressarcível e o direito do réu pode ser irreversivelmente prejudicado, o método da ponderação pode ser aplicado mesmo no caso de verossimilhança prepondera nte. Nessa hipótese, diante da possibilidade de irreversibilidade, o método da ponderação será utilizado para a determinação da suficiência da própria verossimilhança.
30 "E’ noto che il linguaggio delle norme è spesso di carattere valutativo (non solo quando esse enunciano principi generali o concetti indeterminati), e che di conseguenza scelte di carattere assiologico sono inevitabili e frequenti nel ragionamento che il giudice svolge intorno alle norme che applica. In ciò non vi è nulla di strano o di patologico: occorre però che il giudice sia anzitutto consapevole delle proprie valutazioni (e non le scambi quindi per giudizi di fatto o per dati a priori), e che –essendone consapevole - ne fornisca giustificazioni adeguate, indicando il criterio valutativo che ritiene di dover applicare (eventualmente spiegando le ragioni di questa scelta), e specificando come tale criterio fonda e giustifica il giudizio di valore che egli ha formulato nel caso concreto" (Michele Taruffo, La motivazione della sentenza, Revista de Direito Processual Civil, v. 30, p. 687. e ss).
31 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6a. ed., Lisboa: Almedina, 2002, p. 1223.
32 "Le teorie per cui i giudizi di valore sarebbero null’altro che reazioni soggettive non razionalizzabili hanno fatto il loro tempo, e soprattutto non sono applicabili alle valutazioni che il giudice formula in sede di decisione, poiché siffatta concezione delle scelte assiologiche non farebbe che legittimare l’arbitrio individuale del giudicante sottraendo il fondamento della decisione a qualunque sindacato esterno (...) Di conseguenza, poiché i giudizi di valore sono spesso essenziali e determinanti per l’interpretazione e l’applicazione di norme , va ribadita l’importanza fondamentale della giustificazione esplicita di tali giudizi nell’ambito della motivazione. Lo stesso principio vale –naturalmente- per le valutazioni che spesso hanno luogo nell’ambito dei giudizio sui fatti" (Michele Taruffo, La motivazione della sentenza, Revista de Direito Processual Civil, v. 30, p. 687. e ss)
33 Luiz Guilherme Marinoni. Tutela antecipatória e julgamento antecipado. São Paulo: Ed. RT, 2003, 5ª. Ed. 2ª. Tir.
