1. INTRODUÇÃO
A Lei n. 8.952/94 deu nova redação ao caput do art. 461 e parágrafos, migrando o antigo conteúdo deste para o parágrafo único do art. 460. Na lacuna numérica assim criada foi acrescentado um novo instituto, o da ação de conhecimento de execução de obrigação de fazer ou não fazer. Este cuida da denominada tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer.
Para a elaboração do art. 461 e parágrafos, serviu de inspiração o art. 84 e parágrafos do Código de Defesa do Consumidor, estes inspirado no Anteprojeto de modificação do Código de Processo Civil de 1985 (arts. 889-A, parágrafos e 889-B).
Por visar, ao fim do processo, a condenação do réu ao cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, claro está que se trata de ação de conhecimento condenatória.
Antes da criação do novo instituto, levada a efeito pela lei acima citada, o inadimplemento das obrigações de fazer e não fazer se resolviam em perdas e danos, caso não se sujeitasse o devedor ao cumprimento da obrigação objeto de contrato. A regra então era a resolução da demanda em perdas e danos.
Com o surgimento do novo instituto processual da tutela específica, a regra da conversão da obrigação em perdas e danos antes adotada passou a constituir-se em exceção, assumindo a execução especifica o papel de regra geral.
Pelo novo instituto é permitida a conversão da tutela específica em perdas e danos apenas no caso de haver pedido expresso do autor da demanda neste sentido ou de impossibilidade material da execução específica.
A fim de possibilitar o cumprimento específico da obrigação de fazer ou não fazer, impedindo a sua conversão em perdas e danos, é dado ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa diária (astreintes) de valor elevado a fim de compelir o inadimplente ao cumprimento da obrigação acordada, concedendo-lhe, para isto, prazo razoável.
As astreintes podem ser fixadas ou alteradas tanto pelo juiz da ação de conhecimento quanto pelo da execução, caso se mostre necessária a sua instituição ou majoração ou diminuição, com o fito de dar efetividade à sua natureza inibitória. A alteração das astreintes, fixadas pelo juiz da ação de conhecimento, pelo juiz da execução, não se constitui em ofensa à coisa julgada, posto que decorre da aplicação à parte da sentença da cláusula rebus sic stantibus.
A novidade do instituto e as conseqüências processuais que acarreta, exigirão da doutrina um estudo aprofundado a fim de possibilitar o seu uso apropriado. Hoje ainda carece a doutrina de tal aprofundamento.
2. OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER
O Código Civil não traz qualquer definição de "obrigação", tendo ficado a cargo da doutrina a fixação deste conceito.
Para que se possa apresentar um conceito suficientemente explicativo e satisfatório do que seja "obrigação" no âmbito do Direito Civil, devemos antes definir o que seja "dever jurídico", passo este indispensável para a tarefa proposta.
"Dever jurídico" pode ser entendido como "o comando imposto, pelo direito objetivo, a todas as pessoas para observarem certa conduta, sob pena de receberem uma sanção pelo não-cumprimento do comportamento prescrito pela norma jurídica"
( Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil - Teoria Geral das Obrigações, 2º vol., São Paulo, Saraiva, 1993, p.27).
Havendo o descumprimento do dever jurídico imposto, aquele que venha a sofrer lesão em decorrência dele poderá dirigir-se aos órgãos competentes a fim de requerer o cumprimento ou reparação do mal sofrido. Aí se tem por constituído o direito subjetivo que possui o proprietário ou credor de defender seus direitos.
Desta forma se depreende que "dever jurídico" é conceito mais abrangente que aquele concernente a "obrigação", com ele não se confundindo, posto que abrange mais que os direitos oriundos das relações creditórias, tais como os direitos da personalidade, direitos reais e resultantes de outros ramos do direito. Nas obrigações há o "dever jurídico" de prestar.
Enquanto o conceito de "dever jurídico" faz dele continente, a definição de "obrigação" retira de parte daquele o seu conteúdo.
Pothier define obrigação como o vínculo de direito que nos obriga para com outrem a dar-lhe, fazer-lhe ou não fazer-lhe alguma coisa, no que concordam Lacerda de Almeida e Coelho Rocha (op. cit. p. 29; Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil - Teoria Geral das Obrigações, 2º vol., São Paulo, Saraiva, 1993).
Da grande maioria das definições encontradas na doutrina sobre obrigações, se conclui que nela sempre há ao menos um sujeito passivo da obrigação, adstrito ao cumprimento de uma prestação positiva ou negativa em favor de ao menos um sujeito ativo, que está autorizado a exigir daquele o adimplemento da obrigação.
Assim sendo, é da essência das obrigações o poder de exigir de outrem a satisfação de um interesse passível de aferição econômica, mesmo que para isto se deva recorrer ao Poder Judiciário, a fim de buscar no patrimônio do inadimplente a quantia necessária à satisfação da obrigação descumprida.
A) OBRIGAÇÃO DE FAZER:
A obrigação de fazer pode ser definida como o vínculo jurídico que obriga o devedor a prestar um ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou terceira pessoa.
Pela definição acima proposta, se observa que o objeto da obrigação de fazer é um comportamento humano qualquer, desde que lícito e possível, a ser levado a efeito pelo devedor da obrigação ou terceira pessoa às suas custas. Comportamento este que pode se expressar em um trabalho físico ou material (p. ex. a construção de uma edícula), intelectual, artístico ou científico (p. ex. escrever um livro, desenvolver uma fórmula), ou mesmo na prática de ato que não configure na essência a execução de qualquer trabalho (p. ex. renunciar a herança, reforçar uma garantia).
A obrigação de fazer é uma obrigação positiva, consistente na realização de um ato ou confecção de uma coisa a ser entregue ao credor ou terceira pessoa. Em se tratando de obrigação de fazer personalíssima, a personalidade do devedor tem suma importância, posto que ele, e apenas ele, deverá levar a efeito o ato que deverá ser prestado a fim de se considerar cumprida a obrigação.
As obrigações de fazer se dividem em duas espécies, ambas previstas no Código Civil. Vejamos cada uma delas.
A primeira é a obrigação de fazer de natureza infungível (intutitu personae), onde a prestação, por sua natureza ou por determinação contratual, somente poderá ser levada a efeito pelo próprio devedor. Isto porque as qualidades do sujeito passivo foram determinantes para a conclusão da avença que lhe deu origem.
Obrigação de fazer fungível, segunda espécie dentre as obrigações de fazer, se caracteriza por ser aquela que permite que a prestação avençada seja realizada pelo próprio devedor ou por terceira pessoa. Assim, não cumprindo o devedor a obrigação, abre para o credor duas alternativas: mandar executar o ato à custa do devedor inadimplente ou pedir indenização por perdas e danos. Nesta espécie de obrigação, a pessoa do devedor está em segundo plano, importando unicamente que o ato seja prestado como avençado, seja pelo devedor ou por terceiro.
A distinção entre ambas as modalidades de obrigação de fazer está na fungibilidade ou não da prestação avençada. Não requerendo a prestação qualquer aptidão pessoal daquele incumbido de cumpri-la, ela é dita fungível, se indispensável tal aptidão, será ela tida por infungível.
B) OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER:
A obrigação de não fazer pode ser conceituada como a obrigação na qual o devedor assume, em benefício do credor ou terceiro, o compromisso de não praticar determinado ato, o qual poderia praticar sem embaraço caso não se houvesse obrigado a dele se abster.
É ela uma obrigação negativa, que se caracteriza pela abstenção, por parte do devedor, da prática de um ato, que não lhe era vedado pelo ordenamento jurídico, em favor do credor ou terceiro. O inadimplemento desta obrigação ocorre pela prática do ato proibido.
Washington de Barros Monteiro ressalta a importância de se proceder à distinção entre obrigação de não fazer, direito pessoal que é, da obrigação negativa, correlata aos direitos reais e de caráter geral (Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil - Teoria das Obrigações, vol. 4, São Paulo, Saraiva, 1985).
Por obrigação negativa, concernente aos direitos reais, direito oponível erga omnes, temos que todos estão obrigados a não prejudicar um direito real alheio. Já nas obrigação de não fazer, a relação é de direito pessoal, de modo que vincula apenas o devedor, que espontaneamente limita a própria liberdade.
Havendo a instituição de uma obrigação negativa acerca de um dado imóvel, esta o acompanhará, independentemente da mutação subjetiva que possa ocorrer no futuro quanto à titularidade do bem.
Todavia, existindo uma obrigação de não fazer referente a dado imóvel, esta perdurará enquanto o bem permanecer no patrimônio do devedor. Havendo alteração subjetiva na propriedade do objeto, estará extinta a relação obrigacional, posto que ela recai sobre a pessoa que contrata e não sobre a coisa a qual versa o contrato.
Devemos ainda enfatizar que o descumprimento da obrigação de não fazer em decorrência de impossibilidade da abstenção do fato, sem que para isto haja concorrido o devedor, dá ensejo à resolução da obrigação e, por conseqüência, a exoneração daquele (p. ex. lei que determina a obrigatoriedade da prática de um ato do qual o indivíduo tinha assumido a obrigação de se abster).
3. A TUTELA ESPECÍFICA NA EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
Tendo sido proferida uma sentença condenatória, ou existindo contrato entre as partes, e, ademais disto, não tendo o condenado ou devedor satisfeito voluntariamente a sanção imposta naqueles, poderá o credor requerer a execução da sentença ou título extrajudicial, ou seja, poderá ele requerer a realização da regra sancionadora contida num daqueles títulos.
Dos títulos executivos, judiciais ou extrajudiciais, consta a sanção cabível à hipótese de inadimplemento da obrigação por parte do devedor. Esta será aplicada por intermédio do órgão jurisdicional competente, por via do processo denominado execução forçada, ou simplesmente execução.
A execução é, desta forma, a atuação da sanção constante do título executivo, levada a efeito pelo Poder Judiciário, por meio do emprego de medidas coativas que visam assegurar ao credor a eficácia prática do título executivo que possui.
O título executivo, pressuposto lógico imprescindível do processo de execução, permite a identificação da obrigação assumida pelo executado e, consequentemente, a determinação da espécie de execução a ser levada a efeito pelo credor. Sendo a obrigação de dar, será cabível a execução para entrega de coisa; se obrigação de prestar fato, execução de obrigação de fazer; se obrigação de pagar soma em dinheiro, execução por quantia certa.
Como dito acima, as prestações positivas, também chamadas obrigações de fazer, podem ser de natureza fungível, quando a sua satisfação pode ser levada a efeito por outra pessoa que não o devedor, ou infungível, a qual somente poderá ser realizada por ato do próprio devedor.
Fungível ou infungível a obrigação de fazer, resultando ela de um título judicial ou extrajudicial, citado o devedor para satisfazer a obrigação, no prazo assinalado na sentença ou constante do próprio título extrajudicial, sendo ela por ele satisfeita, se dá a extinção do processo de execução pelo mérito.
Não satisfazendo o devedor a obrigação fungível no prazo fixado, ao credor é dado, nos próprios autos, requerer a sua execução específica, quando então será ela executada por terceira pessoa às custas do devedor, ou pedir a sua conversão em perdas e danos, o que converte a ação executiva em indenizatória. Nesta última hipótese, liquidado o valor das perdas e danos, segue-se a execução por quantia certa.
Na hipótese de execução de obrigação de fazer fungível, não há de se falar em astreintes, posto que pode ser ela satisfeita por ato de terceira pessoa às custas do devedor, não se justificando, assim, a medida coativa. Já no caso das obrigações de fazer infungíveis aí sim tem cabimento o pedido de fixação de astreintes, posto que apenas e tão-somente o devedor poderá praticar o ato objeto da obrigação inadimplida. Aqui, a prática do ato por terceira pessoa não tem o condão de dar por satisfeita a obrigação.
As obrigações de fazer infungíveis são aquelas que somente se cumprem caso o ato a ser praticado seja levado a efeito pelo próprio obrigado. Desta forma, é quase sempre impossível se obter o cumprimento específico da obrigação sem que se possa contar com a colaboração da vontade do devedor.
Como forma que quebrar a resistência do obrigado em cumprir o avençado, poderá o credor pedir a fixação de multa por dia de atraso, denominada astreintes. Estas não se constituem em meio de se obter reparação dos danos decorrentes do inadimplemento, mas antes meio de coação que visa convencer o devedor a cumprir a obrigação. Desta forma, ao contrário do art. 1.005 do CPC revogado, não há limite para o valor a ser atingido pelas astreintes, posto que possuem natureza coativa, e não indenizatória.
A outra opção possível dada ao credor de obrigação infungível é pedir a sua conversão em perdas e danos, quando o processo de execução prosseguirá na modalidade execução por quantia certa.
Mais interessante é o processo executivo concernente às obrigações de emitir declaração de vontade, espécies do gênero obrigações de fazer. O fazer ao qual aqui nos referimos diz respeito a um fazer jurídico, e não material com até aqui tratado. Se a primeira vista tais obrigações são tidas por indubitavelmente infungíveis, em realidade se caraterizam pela fungibilidade da prestação devida.
É claro que nada é capaz de substituir a declaração de vontade recusada pelo devedor. Todavia, o que objetiva o credor com a execução é se ver posto na posição jurídica que adviria da emissão daquela, de forma que é perfeitamente possível que, sem violência à liberdade do devedor, se obtenha resultado equivalente aquela declaração de vontade recusada. Para tanto basta que se atribua a um outro ato, a ser praticado por terceiro, a mesma eficácia jurídica atribuída à declaração de vontade do devedor.
Assim sendo, o novo instituto da tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, previsto no CPC, em seu art. 641, atribui à sentença a ser proferida na execução de obrigação de emitir declaração de vontade, com trânsito em julgado, os mesmos efeitos da declaração de vontade recusada. Ocorre aqui uma pura equiparação de efeitos entre a declaração de vontade não emitida e a sentença a ser proferida pelo juiz.
Esta equiparação de efeitos traz algumas conseqüências de ordem processual. É sabido que as astreintes são devidas ou podem ser pleiteadas sempre que se vise o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Ora, a obrigação de emitir declaração de vontade é espécie do gênero obrigação de fazer, de forma que a lógica nos leva a concluir seriam perfeitamente aplicáveis à hipótese as astreintes. Contudo isto não corresponde à verdade. Vejamos porque.
Ao se atribuir à sentença de procedência, com trânsito em julgado, os mesmos efeitos da declaração de vontade recusada, se está possibilitando ao credor a satisfação integral da obrigação inadimplida. Desta forma, nada mais resta a ser exigido do devedor, não existindo pois qualquer justificativa para a cominação de multa por dia de atraso pelo inadimplemento da obrigação, esta já satisfeita pelo trânsito em julgado da sentença de procedência.
Somente quando for impossível ao credor obter com a sentença efeitos idênticos aos da declaração de vontade recusada, é que surgirá para aquele o interesse na cominação das astreintes, que visam unicamente coagir o devedor a adimplir a obrigação motivo do processo.
As astreintes serão devidas apenas quando a obrigação de fazer não puder ser satisfeita por outra pessoa que não o devedor. A contrario sensu, podendo a obrigação ser satisfeita por terceiro, não há que se falar em fixação de astreintes. Por conclusão, apenas nas obrigações de fazer infungíveis será possível a sua fixação, e mesmo aqui, com exceção das obrigações de emitir declaração de vontade, quando, apesar da aparência de infungibilidade, o ato que deveria ter sido praticado pelo devedor pode ser substituído pelo ato do juiz. Isto porque à sentença de procedência é conferida a mesma eficácia daquele ato.
CONCLUSÃO
A principal inovação trazida ao Direito Processual Civil pela Lei n. 8.952/94 é, essencialmente, a substituição, antes regra geral, da conversão das obrigações de fazer em perdas e danos pela execução específica. Isto possibilita ao credor a satisfação integral da obrigação inadimplida pela equiparação dos efeitos da sentença de procedência aos que adviriam da satisfação da obrigação pelo devedor.
Agora a regra geral é a da tutela específica da obrigação de fazer, ficando a possibilidade de sua conversão em perdas e danos apenas para as hipóteses de: absoluta impossibilidade da substituição; estar a possibilidade de substituição excluída pelo próprio título constitutivo da obrigação; ou de pedido expresso do credor neste sentido.
A inovação da ordem jurídica trouxe um avanço significativo na efetividade da prestação jurisdicional, que antes se via impotente frente ao descumprimento da maioria das obrigações de fazer, tendo de recorrer ao insatisfatório expediente da substituição da obrigação por perdas e danos
Claro está que continuam a existir hipóteses onde permanece a impossibilidade da execução específica das obrigações de fazer, como no caso das obrigações que possuem natureza infungível e que, para serem cumpridas, necessitem de um fazer material, e não jurídico, quando então será impossível à sentença produzir os mesmos efeitos da declaração recusada.
Se antes a tutela específica das obrigações de fazer era impossibilitada pela ojeriza natural do Direito à coação direta do devedor ao adimplemento, através da ficção jurídica da equiparação de efeitos foi possível prestar às obrigações de fazer inadimplidas a proteção que sempre mereceram. Ao credor, finalmente, foi dada a possibilidade de receber a prestação a que faz jus, e não a quantia pecuniária correspondente, como compensação pela recusa do devedor em cumprir o contrato firmado.
Cabe ainda à doutrina o estudo aprofundado do novo instituto, a fim de dar-lhe a profundidade e certeza de que ainda carece. Contudo, o primeiro passo já foi dado, possibilitando à ordem jurídica prestar uma tutela mais satisfatória às obrigações de fazer.
BIBLIOGRAFIA
DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 5ª ed. Malheiros. São Paulo, 1997.
DOWER, Nelson Godoy Bassil. Curso Básico de Direito Processual Civil - 3º vol. 2ª ed. Nelpa. São Paulo, 1998.
FRIEDE, Reis. Tutela Antecipada, Tutela Específica e Tutela Cautelar. 2ª ed. Del Rey. Belo Horizonte, 1996.
GRINOVER, Ada Pellegrini. et al. Código de Defesa do Consumidos: comentado pelos autores do anteprojeto. 5ª ed. Forense. São Paulo, 1998.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Aspectos da "Execução" em Matéria de Obrigações de Emitir Declaração de Vontade. In Estudos de Direito Processual em Memória de Luiz Machado Guimarães. Coord. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Forense. Rio de Janeiro, 1997.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil - 3º vol. 11ª ed.. Saraiva. São Paulo, 1990.
SILVA, Ovídio A. Baptista. Ação para Cumprimento das Obrigações de Fazer e Não Fazer. In Estudos de Direito Processual em Memória de Luiz Machado Guimarães. Coord. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Forense. Rio de Janeiro, 1997.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Execução forçada. Obrigações de Contratar. Compromisso de Compra e Venda. Adjudicação Compulsória. In Estudos de Direito Processual em Memória de Luiz Machado Guimarães. Coord. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Forense. Rio de Janeiro, 1997.
