Disposições gerais
O conhecimento não se traduz pela simples compreensão teórica de uma determinada área do saber humano, mas, principalmente, pela sua interpretação objetivamente conduzida em um modo de fazer. Toda produção do saber humano, seja ela de que natureza for, tem sempre uma finalidade. Daí sermos de entendimento que o termo adjudicação, no contexto da Lei Nacional das Licitações, não tem o mesmo sentido que lhe é dado na legislação civil brasileira.
A Lei nº 8.666/93, em seu art. 38, VII, refere-se expressamente ao ato de adjudicação, como procedimento vinculado ao processo de licitação, que antecede a homologação. Analisando a disposição normativa do art. 38, VII, observa Marçal Justen Filho (1998:356) que a redação do artigo "induz que a homologação se seguirá à adjudicação. A isso se opõe a redação do art. 43, inc. VI".
O procedimento de adjudicação tem início com o término da fase de classificação das propostas. Adilson Dallari (1992:106), separando doutrinariamente as fases de classificação e adjudicação, esclarece que esta não é obrigatória, embora não seja livre.
Nem sempre a palavra traz, no contexto de uma lei, o significado que lhe é atribuído na linguagem comum do povo, com registro nos dicionários. No texto da lei ela muitas vezes, em presença de características extralingüísticas, requer interpretação dirigida ao fim proposto pelo legislador. A Lei nº 10.520/02, a título de exemplo, normatiza que para a aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão. Para o Aurélio comum é o que pertencente a todos ou a muitos, todavia a própria lei conceitua comum aqueles serviços ou bens cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Apenas a expressão "usuais no mercado" traz o entendimento de habitual ou normal.
Conceito de adjudicação
No Direito Civil adjudicação é o ato pelo qual se declara ceder ou transferir a propriedade de uma pessoa a outra. O Direito Processual considera a adjudicação como pagamento feito ao exeqüente ou a terceira pessoa, através da transferência dos bens sobre os quais incide a execução.
No Direito Internacional a adjudicação é o único modo de aquisição de território (Rousseau), por uma decisão de tribunal internacional.
Na sucessão hereditária a adjudicação é a forma pela qual os bens herdados passam a integrar o patrimônio do herdeiro.
Adjudicação, no direito público, vinculada ao processo de licitação, é a atribuição do objeto da licitação ao licitante vencedor do certame. Opera objetivamente quanto ao objeto da licitação. Não traz, necessariamente, o sentido de outorga, mas o de garantia de um direito.
Adjudicação nas licitações
O Decreto-lei nº 2.348/87, que veio em complementação ao Decreto-lei nº 2.300/86, havia suprimido, no contexto da lei, a fase procedimental da adjudicação, mantida, contudo, nos processos de licitação pela revelância da prática processual. A atribuição do objeto da licitação ao licitante vencedor, mesmo que a lei não definisse como tal, era ato de adjudicação.
Não é a adjudicação obrigatória, em presença da prevalência do interesse público, porque a Administração pode, a qualquer tempo, diante de circunstâncias justificáveis, concluir pela não-adjudicação, suspendendo ou arquivando o processo de licitação. Não é, contudo, livre porque será praticada em função do que já aconteceu nas fases anteriores. A adjudicação só pode ser feita em favor do primeiro licitante classificado, embora não seja automática.
A adjudicação, embora não seja uma fase essencial da licitação, é através dela que a Administração atinge a finalidade precípua do processo. Pela adjudicação é que a Administração indica o contratante escolhido pelos diversos procedimentos do processo de licitação.
Embora a adjudicação se inscreva como ato de autoridade, como estabelece ao art. 43, VI, da Lei Nacional das Licitações, é um ato da Administração, que pode ser praticado pela Comissão de Licitação, que abre espaço à homologação posterior, mas não aperfeiçoa, por si só, um vínculo contratual, nem obriga a Administração contratar. Homologando a licitação a autoridade superior convalida o ato de adjudicação da Comissão de Licitação.
Em presença do poder discricionário, a Administração pode adjudicar ou não o objeto da licitação ao primeiro classificado, contudo, só a ele pode adjudicar. Nesse sentido opinam Fiorini, Marcelo Caetano, Adilson Dallari e Hauriou.
A adjudicação não se confunde com a contratação. A adjudicação indica o licitante vencedor e a conveniência da homologação. Se compete à Comissão de Licitação o julgamento e a classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do Edital, como normatiza o inciso V, do art. 43, da Lei das Licitações, a ela compete o ato de adjudicação do objeto da licitação ao primeiro classificado. A adjudicação não vincula a pessoa administrativa ao licitante vencedor, por ser um ato meramente declaratório. A adjudicação sem a homologação não produz efeitos jurídicos fora do processo de licitação. Só a homologação os produz.
O primeiro licitante classificado tem direito à adjudicação, mas a Administração pode ou não homologar essa mesma adjudicação, por ato de autoridade. A recusa à homologação deve ser, no entanto, motivada.
Não é a adjudicação um ato discricionário. Não pode a Administração adjudicar o objeto da licitação a qualquer licitante. Só pode adjudicar ao primeiro classificado.
A adjudicação a qualquer outro licitante construirá flagrante ilegalidade, capitulado o ato como crime, como normatiza o art. 90, da Lei nº 8.666/93.
Toshio Mukai (1990:69), Diógenes Gasparini (1992:367) e Hely Lopes Meirelles (1985:153) reconhecem na adjudicação um ato constitutivo do direito ao contrato, condicionado a sua eficácia à sua confirmação pela autoridade superior, através da homologação.
Impede ser observado que Laubadère (1950:313) sustenta a não vinculação da adjudicação ao contrato. Este depende da aprovação posterior da autoridade competente (homologação), daí que a vinculação da Administração só ocorre com a aprovação.
A nosso pensar, a adjudicação, afastada de sua concepção dentro do Direito Civil, não é um ato que constitui direito ao contrato. Esse direito nasce com a homologação de todo o processo de licitação pela autoridade superior. Embora filiado à corrente que, em obediência à norma do inciso VI, do art. 43, do Estatuto das Licitações, reconhece ser a adjudicação ato posterior à homologação, Marçal Justen Filho (1998:409) deixa claro que "o direito à adjudicação não se confunde com o direito à contratação".
Adjudicar não é contratar, como sabiamente decidiu o STF no Rec. Ext. 107.552, em que foi Rel. o Ministro Francisco Rezek. Não se confundem o direito à adjudicação com o eventual direito de contratar. O vencedor na concorrência, em hipótese onde sua proposta remonta, segundo os critérios do edital, a um só tempo com a mais vantajosa e a mais satisfatória, tem direito à adjudicação, e não apenas interesse legítimo. Em comentários a esta decisão do STF, Sidney Martins (1997:42) esclarece que "uma vez homologado o procedimento, o licitante a quem foi adjudicado o objeto licitado (o 1º classificado – o vencedor) tem o direito de não ser preterido na contratação".
Celso Antônio Bandeira de Mello (1992:210) conceitua a adjudicação como o "ato pelo qual a Administração, em vista do eventual contrato a ser travado, proclama satisfatória a proposta classificada em primeiro lugar".
Com a adjudicação a Comissão de Licitação exaure as faculdades que lhe são concedidas por lei. O ato de adjudicação pode ser expresso na ata de julgamento da licitação ou em ato autônomo.
Nas licitações na modalidade convite, nas quais se admite um modelo impresso e simplificado de ata, nela já pode vir expresso o termo de adjudicação, já nas concorrências e tomadas de preços, a adjudicação deve se constituir de um ato autônomo, que a Comissão de Licitação pode praticar em momento outro que não o do julgamento. A adjudicação estabiliza o julgamento.
Através da adjudicação a Administração define entre as várias propostas a vencedora, a mais vantajosa. Essa definição do adjudicatório, todavia, fica na dependência da aprovação da autoridade superior.
A adjudicação, por si só, não defere o direito do licitante à homologação, que pode ser negada pela Administração por motivo de ilegalidade do procedimento ou conveniência de interesse público, em despacho fundamentado (RTJ - 79/322).
Através de uma visão sistêmica, vinculada à lógica objetiva da adjudicação no processo de licitação, conclui-se que não tem ela como correspondência de sua edição a outorga de um direito, mas tão somente a definição de uma classificação, que deve ser observada obrigatoriamente pela Administração, se optar pela assinatura do contrato. O contrato é o instrumento que efetivamente adjudica (no sentido civil) direito ao objeto material da licitação, presente o consentimento das partes, que embora pressuposto nos atos licitatórios, tendo o Edital como uma proposta, deve ser manifesto do momento do contrato.
Não é a adjudicação uma decisão, mas tão somente uma declaração. Sem a aprovação posterior dada pela autoridade administrativa ao ato da Comissão de Licitação, para que produza os efeitos jurídicos que lhes são próprios, a adjudicação não produz efeitos fora do processo.
Competência para adjudicar
Não se discute, nesta oportunidade, a comprovada e tão discutida atecnia da Lei nº 8.666/93, daí porque não há necessidade de se buscar esclarecer as razões de, na redação da alínea VI, do art. 43, do Estatuto das Licitações, a homologação estar colocada antes da adjudicação. Também no inciso V, do mesmo artigo, o julgamento antecede a classificação. Não se pode julgar sem antes classificar. Todavia, na redação do inciso VII, do art. 38, o legislador estabeleceu ordem diversa ao afirma que à autuação de abertura do processo administrativo serão juntados oportunamente os atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação.
Normatiza o art. 109, I, "b", da Lei das Licitações caber a interposição de recurso, no prazo de 5 (cinco) dias, dos julgamento das propostas, estabelecendo o § 2º, que o recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.
Não indica a norma qual a autoridade responsável pela adjudicação. É o presidente da Comissão, dentro do processo de licitação, uma autoridade investida de poderes. A autoridade superior, que se encontra fora da Comissão de Licitação, tem poderes para aprovar o procedimento licitatório (homologar) ou para revogá-lo, como dispõe o art. 49, do Estatuto.
O julgamento das propostas é ato da Comissão de Licitação, capitulado no art. 45, do Estatuto, e se afirma através da adjudicação. Para haver recurso é indispensável a presença de um ato ofensivo a direito do recorrente. O ato de julgamento passível de recurso é a adjudicação. O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido (§ 4º, do mesmo artigo). No âmbito municipal não existe autoridade superior à do Prefeito. Não poderia a lei admitir a interposição de recurso contra o julgamento das propostas se este julgamento for ato da autoridade superior.
Não se pode admitir, até mesmo por uma questão de economia processual, a necessidade de uma mesma autoridade, em atos subseqüentes, sem intermediação de outro procedimento dentro do processo, decidir em um processo, seja de que natureza for, homologando e adjudicando logo em seguida. Poder-se-á afirmar que a homologação diz com a regularidade do processo como um todo e a adjudicação a atribuição do objeto da licitação ao licitante vencedor do certame, todavia, se referidos atos – adjudicação e homologação – tivessem que ser praticados pela mesma autoridade, um em seqüência do outro, deveriam ter sido resumidos em um só, dando à homologação a atribuição de adjudicação, como ocorria na vigência do Decreto-lei nº 2.300/86, com as modificações introduzidas pelo Decreto-lei nº 2.348/87.
As regras do art. 43, da Lei das Licitações, como observa Toshio Mukai (1993:18), não se inscrevem como norma geral. As disposições normativas do inciso VI, do mesmo artigo, em flagrante contrariedade com o que está estabelecido no inciso VII, do art. 38, não obrigam os demais entes federativos, além da União, por serem procedimentos meramente operacionais. Por outro lado, a adjudicação não se inscreve como ato obrigatório do processo de licitação, tanto que inexistia na vigência do já informado Decreto-lei 2.300/86.
De ser observado, como informa Benedito Porto Neto, apud Carlos Ari Sundfeld (2005:142), "não ser uma finalidade em si mesma, mas mero instrumento para, uma vez definido o interesse público, selecionar proposta vantajosa para implementá-la".
Fruto de uma maior experiência na aplicação da Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que instituiu a modalidade de licitação denominada pregão, estabelece que a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ou licitante vencedor. Em seu art. 4º, XX, que a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor é atribuída ao leiloeiro (que substitui a Comissão de Licitação). A homologação, como ato posterior à adjudicação (art. 4º, XXII, da Lei nº 10.520/02), cabe à autoridade superior competente, quando deverá ser chamado o adjudicatório para assinar o contrato. Somente em caso de interposição de recurso é que a adjudicação é transferida para a autoridade superior, mesmo assim, a adjudicação, que deve vir com o julgamento do recurso (art. 4º, XXI, da lei em referência) antecede a homologação. Essa a orientação que nos parece mais acertada.
A adjudicação é ato terminal da atuação da Comissão de Licitação ou do Pregoeiro. É ato preparatório para a homologação.
Parecer jurídico
Após a adjudicação, inexistindo recurso, os autos do processo devem ser encaminhados à Assessoria Jurídica para opinar sobre regularidade do processo e orientar a autoridade superior para a homologação (art. 38, VI, do Estatuto).
Em todo processo, o essencial é a regularidade dos atos nele praticados. A audiência final da assessoria jurídica é de suma importância para dar respaldo ao ato final da homologação, dividindo responsabilidades. Observa Marçal Justen Filho (1998:358) que "a qualquer tempo deve-se determinar a audiência da assessoria. Daí poderá derivar a invalidação do certame ou o suprimento do vício, conforme a assessoria reconheça a existência de defeito ou entenda que tudo está regular".
Tem o assessor jurídico responsabilidade solidária sobre todos os atos do processo de licitação.
Conceito de homologação
Como se depreende da lição de Marçal Justen Filho (1998:406), "concluindo pela validade dos atos integrantes do procedimento licitatório, a autoridade superior efetivará juízo de conveniência acerca da licitação (...) A homologação possui eficácia declaratória enquanto confirma a validade de todos os atos praticadas no curso da licitação. Possui eficácia constitutiva enquanto proclama a conveniência da licitação e exaure a competência discricionária sobre esse tema". A homologação é o ato que encerra a licitação, abrindo espaço para a contratação.
Homologação é a aprovação dada por autoridade judicial ou administrativa a certos atos particulares para que produzam os efeitos jurídicos que lhes são próprios.
Controle de autoridade
Escolhida pela Comissão de Licitação a melhor proposta e definido o proponente pela adjudicação, ouvida a assessoria jurídica, à autoridade superior compete, através de ato de controle dos procedimentos da Comissão de Licitação, aprovar ou desaprovar o processo. Esse controle, como esclarece Cretella Júnior (RDA 10/47), vai além da legalidade. A autoridade deve analisar a oportunidade e a conveniência da licitação.
Autoridade competente
A autoridade competente para firmar o ato de homologação deve ser a mesma que irá, em nome da Administração, celebrar o contrato posterior. O controle de mérito (oportunidade e conveniência) compete à autoridade superior, contudo, o controle da legalidade deve passar pelo parecer da Assessoria Jurídica.
A autoridade competente para homologar a licitação é a que detenha poderes para representar a entidade ou órgão público (competência jurídica).
Legalidade e conveniência
A autoridade superior, antes de aprovar a licitação, deve examinar a conformidade do processo com a lei e com o ato convocatório (Edital ou Convite), ouvindo a Assessoria Jurídica. Na análise da legalidade, como leciona Marçal Justen Filho (1993:253), não dispõe a autoridade de poder discricionário. Não demonstrada a justa causa não pode a Administração anular discricionariamente a licitação (RT 582/42). Contudo, diante de vício apurado, a autoridade deve anular total ou parcialmente os procedimentos do processo de licitação.
Em caso de anulação parcial o processo retorna à Comissão de Licitação para refazer corretamente o ato impugnado.
O juízo de conveniência é o ato discricionário da autoridade. Através de um controle de mérito a autoridade analisa a presença da oportunidade e da conveniência efetiva da Administração celebrar o contrato, que irá nascer com a homologação. Situações supervenientes à abertura da licitação podem modificar o juízo inicial da conveniência e da oportunidade do certame licitatório.
Assim, o processo de licitação deve ser homologado, como leciona Adilson Dallari (1992:120), quando não tiver ocorrido qualquer vício, em qualquer de suas fases, e quando a aceitação da proposta formulada pelo adjudicatório for oportuna e conveniente.
Conseqüências da homologação
A homologação do processo de licitação representa a aceitação da proposta. A aceitação, como doutrina Sílvio Rodrigues (1979:69), consiste na formulação da vontade concordante e envolve adesão integral à proposta recebida.
A homologação vincula tanto a Administração como o licitante, com vistas ao aperfeiçoamento do contrato.
Desfazimento da homologação
Como ato administrativo, a homologação da licitação pela autoridade competente, após a adjudicação pela Comissão de Licitação, está sujeita, antes do contrato, à retratação ou desfazimento do ato.
Todo ato administrativo deve conformar-se à lei e ao interesse público. Assim, o desfazimento do ato homologatório pode ser motivado pela nulidade, em presença de sua desconformidade com a lei (anulação) ou, em presença do interesse público, por ato discricionário da Administração (revogação).
Através do sistema de controle interno dos próprios atos, a Administração deve observar a legalidade dos atos praticados e avaliar os seus resultados quanto à eficácia e à eficiência. No exercício desse controle e diante das responsabilidades que se extraem dos arts. 90 a 91, do Estatuto das Licitações, à autoridade superior compete a anulação ou a revogação do ato homologatório, por ela praticado.
A anulação ou a revogação, devidamente motivada, deve ser praticada dentro do corpo do processo de licitação e a ele ficando incorporada. O desfazimento pode ocorrer ex-offício ou por provocação de parte interessada, tendo sempre, como motivo determinante, o interesse público.
Anulação
A anulação é ato declaratório, através do qual, como leciona Diogo Figueiredo, a Administração reconhece a ineficácia de um ato.
Diante de ilegalidade comprovada em qualquer fase do processo de licitação, mesmo já homologado o processo, à autoridade responsável compete declarar a sua ineficácia.
Não cabe distinguir ato nulo de ato anulável. Mesmo quando nulo de pleno direito, o ato administrativo, quando expedido por autoridade competente, produz efeitos na órbita do direito, em presença da presunção de sua validade, que extrapola de todo ato administrativo.
Em todo ato administrativo se contém a imperatividade, a presunção de validade jurídica, a eficácia, a exeqüibilidade e a executoriedade, daí a necessidade de declaração formal de sua nulidade, quando presente.
A anulação, como ato de Direito Público, prevista explicita ou implicitamente in abstractu na lei, pode ser reconhecida pela Administração, ou declarada pelo Poder Judiciário, prevalente sempre o interesse público.
Convém lembrar que na prática do ato administrativo a Administração Pública observa os aspectos de conveniência e oportunidade, não cabendo ao controle do Poder Judiciário esse exame. Ao Poder Judiciário compete, tão somente, a verificação da legalidade do ato.
Tanto a doutrina como a jurisprudência definem a possibilidade de a própria Administração declarar a nulidade de seus atos, como se extrai de decisão do STF cristalizada na Súmula 473.
Em todos os casos de anulação ou de desfazimento do processo licitatório, deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Revogação
A revogação, que se inscreve como ato ao desconstitutivo, é ato pelo qual a autoridade, por razões de conveniência ou de oportunidade administrativa, retira a eficácia da homologação, sem adentrar na sua legalidade. A revogação é ato discricionário, cabendo à Administração a liberdade de escolha de sua oportunidade e de sua conveniência, bem como o modo de sua realização. Em tese, todo ato administrativo é revogável, respeitados os direitos adquiridos ou consumados.
A nulidade da homologação, quando declarada por ato de autoridade, produz efeitos ex-tunc, isto é, desde o princípio, enquanto a revogação produz efeitos ex-nunc, não prejudicando os efeitos acaso produzidos anteriormente, nem afeta os demais atos do processo.
Referências
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Elementos de Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Malheiros, 1992.
BRAZ, Petrônio. Direito Municipal na Constituição, 5ª ed., Leme-SP, Ed. e Liv. de Direito, 2003.
CRETELLA JUNIOR, José. Da autotutela administrativa, RDA 10/47.
DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação, 31B ed., São Paulo, Ed. Saraiva, 1992.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 2ª ed., São Paulo, Ed. Saraiva, 1992.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5º ed., São Paulo, Dialética, 1998.
LAUBADÈRE, André de. Traté élèmentaire de droit administratif. Trad. da 3ª ed. franc., Buenos Aires, Depalma, 1950.
MARTINS, Sidney. Licitações nos Tribunais, Curitiba, JM Editora, 1997.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo, 6ª ed., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1985.
MUKAI, Toshio. Estatuto Jurídico das Licitações, 2ª ed., São Paulo, Ed. Saraiva, 1990.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, Vol. 3, 10ª ed., São Paulo, Ed. Saraiva, 1979.
SUNDFELD, Carlos Ari. Parceira Público-Privada, São Paulo, Malheiros, 2005.
