SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Matérias de Ordem Pública. 3. Pedidos Implícitos. 4. Conclusão. 5. Bibliografia.
RESUMO: O trabalho aborda o princípio da imparcialidade do órgão jurisdicional, à vista, também, dos princípios da adstrição e da congruência, na abordagem das matérias de ordem pública e dos pedidos implícitos contidos na demanda posta em juízo.
PALAVRAS-CHAVE: demanda; iniciativa; imparcialidade; dispositivo; adstrição; congruência; pedidos implícitos; matérias de ordem pública.
Introdução
A inafastabilidade do controle jurisdicional, como garantia formal ao direito de ação, de nada valeria se o sistema não assegurasse a independência dos juízes, a fim de preservar a sua imparcialidade [01], significando afirmar, ainda, que não se devem imiscuir onde não foram provocados a atuar, além de dispensar a igualdade de tratamento para os envolvidos no processo (isonomia).
A imparcialidade decorre da exigência de igualdade no tratamento dispensado às partes na relação processual. Juiz parcial não é juiz, porquanto não dispensa tratamento equânime a cada uma das partes. A imparcialidade significa sua impessoalidade.
No entanto, não se pode confundir juiz imparcial com juiz neutro. Existe a distinção, porquanto o juiz será imparcial, enquanto não tiver interesse no julgamento. Interesse no julgamento é todo o interesse próprio do juiz, ou de pessoa que viva sob sua responsabilidade. A neutralidade é um dado subjetivo que liga o juiz-cidadão-social e sua visão geral de mundo, no seio da comunidade e da ciência. Enquanto a imparcialidade busca ressalvar o juiz do comprometimento com a parte (atitude omissiva), a neutralidade, ao contrário, leva a comportamento comprometido (atitude comissiva) [02].
Teresa Arruda Alvim Wambier [03], ao se referir à neutralidade do juiz, afasta-a daquela relacionada à sua passividade:
De fato, não raramente deve o juiz agir ( positivamente) para restabelecer o equilíbrio entre as partes, para que estas possam litigar em condições de real igualdade. Fala-se em neutralidade no sentido de não envolvimento e conseqüentemente não favorecimento de uma das partes, em especial, em detrimento da outra.
Pensamos, pois, que é ilegítimo qualquer exercício de criatividade do juiz, sem que este seja absolutamente neutro. Qualquer comprometimento que tiver com o interesse de uma das partes envolvidas, seja pessoal, seja ideológico, torna ilegítima a criação de norma para solucionar aquele caso.
Aquele que pretende ser parcial deve, portanto, integrar o Poder Legislativo ou a Administração Pública, pois a função do juiz é a de aplicar as soluções previstas no ordenamento jurídico, assumindo necessariamente princípios (valores) que neste ordenamento estão contidos.
O juiz, no ato típico de proferir decisões, permeia a interpretação e a aplicação da lei com valores que possui, seus pré-conceitos, sua formação moral e filosófica, hauridos da sociedade em que vive, adaptando as normas à realidade de seu tempo.
A imparcialidade não significa o desinteresse pelo desfecho do processo, devendo o juiz realizar as atividades indispensáveis de controle e de regulação, imprimindo rapidez no desenvolvimento do processo, impondo prazos e isenções, além de determinar a realização de provas, para o escopo da jurisdição (político, jurídico e social).
A imparcialidade do juiz é um pressuposto processual, prevendo o sistema a nulidade do julgamento por juiz impedido, possibilitando ao prejudicado o manuseio de ação rescisória (art. 485, II, CPC), para rescindir a sentença.
Emerge do princípio da imparcialidade o princípio dispositivo em sentido substancial, a ser respeitado, deixando exclusivamente às partes a iniciativa de instaurar o processo e determinar-lhe o conteúdo. A propósito, a res iudicanda inclui a alegação dos fatos essenciais à determinação da causa petendi. [04]
No entanto, não se pode desconhecer que existem determinadas situações que o próprio ordenamento jurídico admite que o órgão jurisdicional atue " ex officio", no curso da relação processual, sem que caracterize a sua imparcialidade, conhecendo e decidindo matérias denominadas de ordem pública e pedidos implícitos, como se pretende demonstrar.
2. Das matérias de ordem pública
No início da década passada, foi editada a Lei nº 8.078, de 11.09.1990, conhecido como Código de Defesa do Consumidor, estando disposto em seu artigo 1º que "o presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos do artigo 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal, e art. 48 de suas Disposições Transitórias".
Recentemente, foi editada a Lei nº 10.406/2002, o novo Código Civil Brasileiro, com vigência a partir de 13.01.2003, sendo previsto no artigo 2035, § único, que "Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos".
No âmbito do Direito Processual Civil, importantíssimas modificações também ocorreram no artigo 461, inclusive com a introdução do artigo 461-A, consagrando-se o Princípio da Efetividade da Jurisdição, no campo material, autorizando atividades jurisdicionais, além dos limites tradicionalmente impostos pelos art. 2º, 128, 460 e 463, do CPC, em consonância com os cânones do Princípio Democrático de Direito.
Importante, pois, investigar elementos de definição de norma de ordem pública e sua repercussão na atividade jurisdicional.
Paulo Dourado de Gusmão [05] ao se referir a direito coercitivo, ou impositivo, afirma que "é aquele obrigatório, inderrogável pelas partes, constituindo um limite à autonomia da vontade", mais especificamente, na liberdade de contratar, constituindo-se tanto por normas de direito privado, tuteladoras de interesse social (ex: direito de família), quanto de normas absolutas de direito público (exemplo: licitação), que não admitem ampliação.
O direito cogente apresenta-se através de normas preceptivas e proibitivas; as preceptivas ordenam uma ação, impõe a prática de ato, determinam o regime jurídico, obrigações etc, de forma imperativa (exemplos: a maioridade; a prescrição; a decadência etc), enquanto que as proibitivas são as que vedam determinada ação, ato jurídico (exemplo: casamento entre ascendentes e descendentes; doação integral dos bens, sem reserva). As conseqüências da não observância das normas são as de que os efeitos dos atos praticados não são reconhecidos juridicamente.
Paralelamente, coexiste o direito dispositivo, que é formado por normas de natureza supletiva, que também é aplicado, imperativamente, desde que as partes não se manifestem de forma diversa, alterando, integrando ou interpretendo suas vontades, no negócio jurídico, isto é, auxiliam ou suprem a vontade (exemplos: art.1639 CC; 1640 CC).
Maria Helena Diniz [06] esclarece que:
as normas dispositivas são supletivas quando suprem a falta de manifestação de vontade das partes; só se aplicam, então, na ausência da declaração de vontade dos interessados. Se estes nada estipularem, em determinadas circunstâncias, a norma o faz em lugar deles", servindo de exemplo: Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo estipulação em contrário (art.327, 1ª parte, CC).
Certo é que a distinção entre normas coercitivas e dispositivas nem sempre se apresenta sem dificuldades, pois há possibilidade de as normas de direito privado e as de direito público serem derrogáveis pelas partes, nos casos de nulidades sanáveis. No entanto, as disposições ou convenções que violarem os preceitos de direito cogente são fulminadas de nulidade, porque prevalece o interesse geral (ex: normas de proteção da personalidade, da família), enquanto que no direito dispositivo prevalece a vontade das partes, a individualidade.
Dentre as normas coercitivas, Paulo Dourado Gusmão [07] destaca as normas de ordem pública.
Normas de ordem pública são as que disciplinam instituições jurídicas fundamentais e tradicionais, bem como as que garantem a segurança das relações jurídicas e protegem os direitos personalíssimos e situações jurídicas que não podem ser alteradas pelo juiz ou pelas partes por deverem ter certa duração. São normas de "ordem pública" as de direito público, as que organizam a família, as que disciplinam a capacidade, a incapacidade, nome, prescrição, nulidade de atos etc.
Como visto, as normas que dispõem sobre a conduta dos indivíduos ou da organização da sociedade coercitivamente, formam o direito cogente, de observância obrigatória, não sendo passíveis de derrogação, ou a subtração das suas conseqüências pelas partes. Em suma, as normas cogentes estabelecem limites à autonomia da vontade, pela imposição ou proibição da livre manifestação.
Carvalho Santos [08] reconhece que as normas de ordem pública estabelecem limite à liberdade contratual, destacando que essas normas se devem à predominância, em certas situações, do interesse público sobre o interesse particular.
Onde quer que se vislumbre, portanto, um interesse de ordem pública,desaparece a liberdade de ação das partes contratantes, que se devem cingir às determinações legais. A liberdade tem seus limites, não resta dúvida, e de acordo com os princípios sociais que dominam o direito hodierno, justificam-se todas essas restrições impostas no interesse da coletividade, ou da ordem pública, sem que, por isso, deixem de ser considerados contratos os atos jurídicos praticados sob o império dessa coação legal".
Clóvis Beviláqua [09] define leis de ordem pública "as que, em um Estado, estabelecem os princípios cuja manutenção se considera indispensável à organização da vida social, segundo os preceitos do direito".
Na classificação das normas jurídicas, quanto à imperatividade, Maria Helena Diniz identifica as de imperatividade absoluta e as de imperatividade relativa.
As normas de imperatividade absoluta, ou impositivas, também chamadas absolutas, são as que ordenam ou proíbem alguma coisa (obrigação de fazer ou de não fazer) de modo absoluto; as que determinam, em certas circunstâncias, a ação, a abstenção ou o estado das pessoas, sem admitir qualquer iniciativa, vinculando o destinatário a um único esquema de conduta.
As normas imperativas podem ser afirmativas ou negativas. Exemplos: art. 1245 CC: "Transfere-se entre vivos a propriedade mediante a transcrição do título traslativo no Registro de Imóveis"; art. 426 CC: "Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva".
Miguel Reale [10] também expressa seu entendimento acerca das normas de ordem pública, destacando que não raramente trazem confusões, porque são confundidas com regras de Direito Público.
Ordem pública aqui está para traduzir a ascendência ou primado de um interesse que a regra tutela, o que implica a exigência irrefragável do seu cumprimento, quaisquer que sejam as intenções ou desejos das partes contratantes ou dos indivíduos a que se destinam. O Estado não subsistiria, nem a sociedade poderia lograr seus fins, se não existissem certas regras dotadas de conteúdo estável, cuja obrigatoriedade não fosse insuscetível (sic) de alteração pela vontade dos obrigados. Quando certas regras amparam altos interesses sociais, os chamados interesses de ordem pública, não é lícito às partes contratantes disporem de maneira diversa.
Orlando Gomes [11] ao se referir à distinção entre normas de direito privado e de direito público afirma que não se podem dispensar os princípios de ordem pública, para uma classificação mais rigorosa, por serem da maior repercussão social.
Os princípios de ordem pública não chegam a constituir direito público, por faltar participação estatal direta na relação criada, que se estabelece toda entre particulares. São, pois, princípios de direito privado. Mas, tendo em vista a natureza especial da tutela jurídica e a finalidade social do interesse em jogo, compõem uma categoria de princípios que regem relações entre particulares, a que o Estado dá maior relevo em razão do interesse público em jogo. São, pois, os princípios de direito privado que atuam na tutela do bem coletivo. Seu campo de ação é o direito privado, porque instituem a normação das relações entre pessoas singulares; mas sua repercussão na vida coletiva e a imperatividade do comando estatal que os acompanha imprime-lhes fundada analogia com o direito público, inderrogáveis pela vontade das partes, e cujos efeitos são insuscetíveis de renúncia.
E, no mesmo sentido, segue o magistério de Luis Recaséns Siches [12]:
Las normas taxativas son aquellas que mandan o imperan independientemente de la voluntad de los obligados, de modo que no es lícito derogarlas ni absolutamente ni relativamente, en vista al fin determinado que los sujetos se propongan alcanzar; porque la realización de este fin está cabalmente disciplinada por la norma misma. Si suele decir en este contexto que las normas de interés público no pueden ser cambiadas por los pactos de los particulares.
Em síntese, a noção de "normas de ordem pública" decorre de intervenção, de caráter geral, das políticas públicas do Estado [13], no sentido de alcançar todos os indivíduos, cujos destinatários não as podem descumprir, embora não se possa deixar de registrar que tanto ordem pública como interesse geral são expressões extremamente fluídas e imprecisas.
Tanto é assim que as normas nem sempre deixam inteiramente à vontade os interessados para configurarem relações jurídicas; por vezes, preestabelecem-nas de modo claro e irremovível; outras vezes, criam alguns tipos de relações jurídicas, dentre as quais se pode escolher o que convém. Numa situação, a cogência é absoluta; noutra, a cogência é relativa, de imperatividade relativa - não ordenam nem proíbem de modo absoluto, pois permitem ação ou abstenção, ou suprem manifestação de vontade não existente -, pois a escolha entre os tipos de relações jurídicas fica ao critério da vontade preferir uma ou outra, respeitados os limites, conforme identificado por Pontes de Miranda: [14]
(a) Sempre que a regra jurídica estabelece a impotência da vontade para a configuração de negócio jurídico, ou faz em termos de vedação, ou em termos de insuficiência, ou em termos só de deficiência. Acolá, o negócio jurídico não pode ser obtido (é o caso dos jogos proibidos); ali, outro elemento volitivo, ligado ao elemento insuficiente, obtê-lo-á, ou poderia obtê-lo; aqui, o negócio jurídico perfez-se, deficitariamente.
Sempre que a regra jurídica não exclui o negócio jurídico (=não no diz não-existente ou não o diz negócio extrajurídico), negócio jurídico há, ainda que deficiente o suporte fático. A deficiência pode concernir aos sujeitos (deficiência subjetiva), ou ao objeto, ou às vontades, ou a outro elemento do suporte fático, como a forma e o assentimento de terceiro.
(b) As regras jurídicas cogentes, quanto às conseqüências da sua violação, dividem-se em: a) regras cogentes repelintes ou pré-excludentes, regras que negam existência ao fato jurídico, inclusive ao negócio jurídico, b) regras cogentes nulificantes, ou que dão ensejo à nulidade do ato jurídico, inclusive negócio jurídico, c) regras cogentes anulativas, que têm como conseqüências a anulabilidade, d) regras cogentes não-invalidantes, que são aquelas de que resultam conseqüências que não são a de inexistência, nem a de não-validade (reparação do dano, caducidade de algum direito, medidas disciplinares, óbices ao exercício de algum direito, rescindibilidade). As regras jurídicas b) e c) são as regras jurídicas cogentes invalidantes.
a) As regras jurídicas cogentes pré-excludentes repelem do mundo jurídico suportes fáticos que tentem penetrar; não se transforma esses em fatos jurídicos, porque as regras jurídicas, que incidiram sobre eles e os fariam fatos jurídicos, precisamente lhe negam existência no mundo jurídico, ou, referindo-se a outra regras jurídicas, não deixam que elas incidam sobre o suporte fático. Às vezes, a razão está em insuficiência do suporte fático, porém ali a atitude do sistema jurídico ocorre mais enérgica.
b) As regras jurídicas cogentes nulificantes param na negação que contêm, antes do plano da existência: admitem que exista o negócio jurídico, porém nulamente. As leges perfectae, conceito que se tira do texto de ULPIANO (Frag., I § 2), seriam as regras jurídicas nulificantes, mas a nullitas era o mesmo que a inexistência; e o texto de ULPIANO precisa de maior estudo. Nem sempre se pode traduzir por nulo o nullus do direito romano, porque nullus era inexistente.
c) As regras jurídicas cogentes anulantes são as que permitem a propositura da desconstituição do negócio jurídico, ou do ato jurídico; não repelem do mundo jurídico o suporte fático, nem nulificam ao to jurídico.
As regras jurídicas cogentes não-invalidantes deixam existir e valer o negócio jurídico, mas a violação acarreta pena (minus quam perfecta lex) ou outra conseqüência (leges imperfectae). Aqui surge o problema da rescindibilidade que tantas vezes temos discutido. O rescindível existe, e vale.Tem-se a chave para abrir, para cindir; enquanto não se rescinde, o negócio jurídico lá está, - é e vale. Não é nulo, nem anulável. (destaquei)
Não basta, apenas, a afirmação de que a norma é de ordem pública para vingar a sua obrigatoriedade; é indispensável identificar quais os efeitos previstos para o seu descumprimento, no ordenamento jurídico, conforme se pode aprender com Pontes de Miranda [15].
As normas devem ser examinadas em sua função e em seu alcance, se não cabe, desde logo, por serem cogentes, outras que como tais foram apontadas, o argumento a contrario. Às vezes, a regra jurídica, em lugar de aludir a manifestação de vontade, alude à possibilidade de se excluírem os efeitos; ou de algum ou alguns serem incluídos; ou a serem tais e tais, se não se dispôs diferentemente. As maiores dificuldades de interpretação surgem quando o legislador usou de expressões que mais serviram ao direito cogente, ou ao direito interpretativo, ou são próprias do direito cogente, ou do direito interpretativo.
Portanto, sendo descumpridas as normas cogentes pré-excludentes (por exemplo, a usura ou agiotagem) ou as nulificantes (por exemplo, incapacidade absoluta) a conseqüência é a da inexistência e da nulidade absoluta do ato praticado, respectivamente.
O que se apresenta plausível de sustentar, para o exercício da atividade jurisdicional "ex officio", é que o juiz, quando enfrentar situações jurídicas que envolvam normas de ordem pública – assim identificáveis as de efeito pré-excludentes ou nulificantes –, está autorizado a aplicá-las, porque prevalece, no caso, o interesse do Estado [16], sendo insuscetível a invocação do Princípio Dispositivo, eis que está presente o controle difuso da nulidade absoluta dos negócios e das cláusulas viciadas [17].
E Arlete Inês Aurelli [18] expressa o que se entende por matéria de ordem pública.
Entende-se como sendo matéria de ordem pública aquela cujo vício não atinge só o puro interesse particular das partes, e sim o interesse de toda a coletividade, de toda a ordem jurídica, ou seja, o interesse público. É justamente por isso que pode e deve ser conhecida independentemente da alegação das partes. As nulidades absolutas de índole processual se incluem no rol das matérias de ordem pública.
Ainda, Sálvio de Figueiredo Teixeira [19] confirma que "as nulidades absolutas são questões de ordem pública porque a violação do modelo legal atinge não apenas o interesse da parte, mas também, e sobretudo, o interesse público, a ordem jurídica".
A imperatividade absoluta de algumas normas é justificada pela necessidade de proteção de determinadas relações sociais ou estados da vida social que não podem ficar exclusivamente ao arbítrio individual, pela perspectiva de acarretarem prejuízos para a sociedade [20].
Portanto, as situações onde o juiz pode exercer a atividade jurisdicional "ex officio" [21] estão permeadas no direito, tanto na esfera privada, quanto na esfera pública, com destaque para a decretação das nulidades previstas no artigo 166 do Código Civil, no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, no artigo 267, § 3º, do CPC [22], no artigo 301, § 4º, CPC, no reconhecimento dos juros legais (art. 293, CPC), nas prestações periódicas (art.290, CPC), nas objeções de direito material (pagamento, decadência), na conversão do pedido de concordata preventiva em falência, na fungibilidade de demandas (art. 920, CPC), na inscrição de hipoteca judiciária (art. 466, CPC) etc, desde que seja instaurada a demanda, para fazer vingar o comando imperativo da norma estatal.
Não há que se falar em invasão do Princípio Dispositivo – de matérias de interesse privado -, eis que, em matéria de ordem pública, prevalece o interesse geral.
