INTRODUÇÃO
O tempo de permanência do empregado à disposição do empregador sempre foi motivo de preocupação, devendo ser destacado que não são poucas as notícias de trabalhadores sujeitos a jornadas de 12, 14 e até 16 horas até fins do Século XIX.
Como conseqüência desse fato temos que a Convenção nº. 1 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), de 1919, é dedicada ao tema.
No Brasil, a duração normal do trabalho, prevista no art. 7º, inciso XIII, da Constituição, é de 8 horas diárias ou 44 horas semanais. Essa limitação decorre de aspectos biológicos (prevenção contra os efeitos psicofisiológicos oriundos da fadiga, provocados pela excessiva racionalização do trabalho), econômicos (redução da capacidade produtiva do trabalhador quando submetido a extensas jornadas de trabalho e aumento no número de acidentes de trabalho ocorridos durante a prestação de trabalho extraordinário; aumento do desemprego) e sociais (tornar possível ao trabalhador maior convívio familiar e social, aprimoramento profissional etc.), como ensina Arnaldo Sussekind (Curso de Direito do Trabalho, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1ª edição, 2002).
Algumas categorias profissionais, em decorrência de peculiaridades inerentes às mesmas, estão sujeitas à duração reduzida do trabalho, como, por exemplo, bancários, jornalistas, telefonistas.
Importa aduzir que as normas relativas à limitação da duração do trabalho são imperativas, de ordem pública, não sendo possível aos particulares afastar sua incidência quando verificadas as hipóteses tratadas pelas mesmas.
COMPENSAÇÃO DE JORNADAS
Embora a Constituição estabeleça a supramencionada duração do trabalho, o mesmo texto constitucional permite a estipulação da chamada compensação de jornadas (art. 7º, inciso XIII: "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho").
Consiste a compensação de jornadas no aumento da jornada, até o limite de dez horas, em determinados dias da semana para redução ou supressão da mesma em outro ou outros dias.
Essa compensação deve ser feita em até um ano, como prevê o §2º do art. 59 da CLT, sendo certo que a 4ª Turma do TST, em recente decisão – unânime -, expôs seu entendimento no sentido de não ser possível que a compensação de jornadas seja feita em período superior ao determinado em lei, não obstante tenha determinado a dedução das horas extras pagas nos mesmos meses.
Muito se discute sobre qual o instrumento jurídico apto a tornar válido tal procedimento.
Parte da doutrina e da jurisprudência entende que somente será possível prever a compensação de jornadas mediante acordo coletivo de trabalho (celebrado entre o sindicato que representa a categoria profissional e o empregador) ou convenção coletiva de trabalho (celebrado entre os sindicatos que representam as categorias profissional e econômica).
Para essa corrente, quando o legislador constitucional pretendeu permitir que empregado e empregador pudessem negociar direitos através de acordo individual o fez expressamente, o que também ocorreu quando teve intenção de restringir tal negociação aos instrumentos coletivos (acordos coletivos de trabalho, convenções coletivas de trabalho e acórdãos normativos).
Aduzem, ainda, que o caput do art. 7º da Constituição trata de condições mais favoráveis aos trabalhadores e o atual regime de compensação, como previsto no art. 59, §2º, da CLT, com redação dada pela Lei 9.601, que introduziu o denominado "banco de horas", é prejudicial aos mesmos, uma vez que permite seja ajustada a compensação em período de um ano (redação dada pela Medida Provisória 2.164-41/2001) e não mais dentro da mesma semana (redação original do art. 59, §2º, da CLT) ou do mesmo mês (interpretação jurisprudencial ampliativa do art. 59, §2º, da CLT em sua redação original) ou mesmo do período de 120 dias, como determinado pela Medida Provisória 1.709, de 1998.
Há mesmo quem diga ser inconstitucional a Lei 9.601 no particular, por afrontar o disposto no art. 7º, caput e inciso XXII, da Constituição.
De outro lado, entende-se possível a previsão de compensação de jornadas mediante acordo individual celebrado entre empregado e empregador.
Essa interpretação seria possível por ter a Constituição se utilizado da ambigüidade semântica da palavra acordo quando a vinculou ao regime de compensação de jornadas, ao contrário do que fez quando buscou evitar essa mesma ambigüidade em outras situações existentes em seu texto. Sustentam os defensores desse entendimento que no inciso XIII do art. 7º da Constituição lê-se "facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho". De forma intencional o legislador constitucional colocou o verbete acordo afastado da qualificação (restritiva) coletivo. Essa intenção ficaria clara ao examinarmos os incisos VI e XIV do art. 7º da Constituição, que tratam da redução de salário, com a expressão "convenção ou acordo coletivo" invertidos, e da ampliação da jornada dos empregados que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento, que usa a expressão "negociação coletiva", respectivamente, impedindo qualquer dubiedade de interpretação.
Além disso, a compensação de jornadas seria favorável ao empregado, ampliando seus dias de disponibilidade familiar e social, através do ajuste na distribuição das horas trabalhadas no dia ou na semana, sem elevação da quantidade de horas trabalhadas na semana. Por isso, não seria crível que a Constituição, pretendendo criar ordem jurídica mais favorável ao empregado, como disposto no caput do art. 7º, restringisse a pactuação de fórmula mais benéfica aos mesmos. Mais ainda, sabe-se que acordo coletivo e convenção coletiva são instrumentos de rara pactuação por micro e pequenos empreendimentos, o que inviabilizaria a adoção desse regime, favorável aos empregados, repita-se, nesses segmentos econômicos, onde atualmente se encontra grande parte da população economicamente ativa do país. Igualmente, sendo vedada a celebração de acordos coletivos e convenções coletivas por pessoas jurídicas de Direito Público, seria inviável a pactuação do regime de compensação de jornada para os chamados empregados públicos, em flagrante prejuízo aos mesmos.
Deve ser destacado que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) é pacífica quanto à possibilidade de compensação de jornadas prevista em acordo individual, como se verifica em sua súmula 85, aqui transcrita:
"COMPENSAÇÃO DE JORNADAS
I-A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.
II-O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.
III-O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
IV_A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário".(redação dada pela Resolução 129 do Tribunal Pleno do TST, com incorporação das orientações jurisprudenciais 182, 220 e 223 da SDI-I do TST).
Embora pertinentes os argumentos utilizados pelos defensores da previsão de compensação de jornadas restrita aos instrumentos coletivos, entendia mais consentânea à realidade do país a possibilidade de que tal fosse previsto também mediante acordo individual, notadamente quando flagrante o benefício do mesmo decorrente ao empregado.
Ocorre que a Lei 9.601 criou novo regime de compensação de jornadas, com ampliação do período em que será possível fazê-lo, inicialmente de um ano e, posteriormente, reduzido para 120 dias pela Medida Provisória 1.709, de 1998.
Aqui, interessante notar que o projeto de lei original (Projeto de Lei 1.724/96, oriundo da Mensagem 257/96) tem em seu texto as expressões invertidas ("mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho"), o que torna impossível admitir a compensação de jornadas mediante acordo individual. Acredito, no particular, que o legislador estava ciente de que o novo regime de compensação de jornadas ampliaria o desgaste dos empregados na prestação de trabalho e, conseqüentemente, dos riscos inerentes à mesma, razão pela qual procurou eliminar qualquer dúvida quanto à natureza do instrumento apto a prever o regime compensatório anual.
Assim, após a publicação da Lei 9.601, que instituiu o chamado "banco de horas", não mais é possível a celebração de acordo individual para estipulação do regime de compensação de jornadas, mesmo considerando a redução do período para tanto constante da Medida Provisória 1.709, pois, nessa hipótese, o regime compensatório deixa de constituir procedimento mais favorável ao empregado; pelo contrário, conspira contra medidas de saúde e segurança do trabalho, cujo implemento é garantido pela Constituição (art. 7º, XXII).
Esse entendimento é reforçado como a nova reforma ao §2º do art. 59 da CLT pela medida provisória 2.164-41/2001, que trouxe de volta o prazo de um ano para compensação de jornadas.
Assim é que o legislador infraconstitucional, ao criar novo regime de compensação de jornadas, diferente daquele originariamente previsto na CLT, e prejudicial à saúde e segurança do empregado, não pode determinar que tal regime seja pactuado sem a tutela sindical encontrada na negociação coletiva. Acaso não acolhida a tese de inconstitucionalidade dessa nova figura – por afronta ao caput e ao inciso XXII do art. 7º da Constituição -, não é possível permitir sua implementação por outra forma que não através de acordo coletivo e convenção coletiva, uma vez que é sabido não ser viável à transação bilateral estipular redução de direitos dos empregados.
Portanto, entendo que, hoje, o regime de compensação de jornadas, alterado pela Lei 9.601, somente pode ser pactuado através de acordo coletivo ou convenção coletiva, sendo inválido o acordo bilateral entre empregado e empregador, embora ciente de ser este entendimento contrário àquele consubstanciado na Súmula 85 do TST. Isso porque não autorizam a Constituição e o próprio Direito do Trabalho, que tem como princípio maior o da proteção ao hipossuficiente, que a transação meramente bilateral, sem tutela sindical, tenha o condão de constituir medidas desfavoráveis à saúde e à segurança dos empregados.
Não podemos olvidar que a falta de previsão escrita para compensação de jornadas (seja bilateral, como entende o TST, seja coletivo, como entendemos) enseja a nulidade do procedimento adotado, ficando o empregador sujeito ao pagamento do adicional de 50% sobre as horas excedentes à oitava trabalhada em cada dia, como atesta decisão de 26/05/2006 do TST (embora haja entendimento isolado do eminente e saudoso Valentin Carrion de ser possível a previsão tácita de compensação de jornadas).
Devo mencionar que o entendimento exposto no item I da súmula 85 do TST (já existente na cancelada Súmula 108 desta Corte) foi reforçado com decisão da Terceira Turma desta Corte, que manteve decisão proferida pelo TRT da 12ª Região (Santa Catarina), no sentido de que o acordo de compensação de jornadas deve ser necessariamente escrito, não podendo ser presumido, uma vez que, embora possa o contrato de trabalho ser regido por certa informalidade, para determinados atos a lei exige forma especial, entre os quais o acordo de compensação de jornadas, sendo considerado sem validade acordo tácito para tanto (destaco que o TRT da 12ª Região (Santa Catarina) considerou ser prescindível a interveniência do sindicato que representa a categoria profissional, sendo válido o acordo individual).
Finalmente, como verificamos no item IV da súmula 85 do TST, a prestação habitual de horas extras enseja a descaracterização do acordo de compensação e o pagamento de horas extras após a 44ª trabalhada na semana e o adicional de 50% sobre as horas destinadas à compensação.
COMPENSAÇÃO DE JORNADAS E ESCALA 12 X 36
Como dito acima, a lei prevê a limitação da jornada de trabalho a 10 horas, quando haja compensação de jornadas (art. 59 da CLT).
Entretanto, alguns acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho trazem previsão expressa de prestação de trabalho nas chamadas "escalas 12 x 36" (doze horas de trabalho e trinta e seis horas de descanso), que é uma forma de compensação de jornadas.
Doutrina e jurisprudência sempre tiveram como válida tal previsão, ressaltando o respeito aos aludidos instrumentos normativos, garantido pelo inciso XXVI do art. 7º da Constituição.
Em decisões recentes, porém, alguns Tribunais têm condenado os empregadores a pagar o adicional de 50% sobre a 11ª e a 12ª horas trabalhadas pelo empregado em regime de escala 12 x 36, independentemente de haver previsão em norma coletiva para tanto, por entender que o art. 59 da CLT limita a jornada a dez horas e, sendo norma de ordem pública e de caráter imperativo, não pode ter sua aplicação afastada mesmo por negociação coletiva, além de piorar as condições dos trabalhadores, ao aumentar, ao invés de reduzir, os riscos inerentes à prestação de serviços (art. 7º, caput e inciso XXII, da Constituição).
O TST entende que se a norma coletiva permitir a prestação de serviços em escala 12 x 36, porém condicionada à celebração de acordo entre empregado e empregador, a falta dessa condição importará na sujeição deste ao pagamento como extras das horas trabalhadas após a oitava diária.
Devemos, pois, ficar atentos à eventual mudança de entendimento sinalizada pelos Tribunais Regionais e, principalmente, pelo TST.
PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO
A prorrogação da jornada de trabalho, prevista no art. 59, caput, da CLT.
Aqui é possível a previsão de simples prorrogação de jornada de trabalho mediante acordo individual celebrado entre empregado e empregador. Não há redução da jornada em qualquer dia da semana e são devidas as horas extras com o adicional de 50% (art. 7º, inciso XVI, da Constituição).
A par de não existir em doutrina e jurisprudência divergência sobre essa possibilidade, entendo que aqui sim deveria ser restrita a previsão aos instrumentos coletivos.
Como mencionado, ao contrário do que ocorre em relação à compensação de jornadas, na prorrogação de horários simplesmente é prevista a prestação de serviços em horas extras, somente sendo garantido ao empregado o pagamento da hora com o adicional de 50%. Ora, essa situação é muito mais desvantajosa ao empregado do que aquela advinda do acordo para compensação de jornada, quando, embora haja aumento da jornada em determinados dias da semana, em outros há sua redução ou mesmo não há prestação de serviços.
Desta forma, flagrante que a simples prorrogação do horário de trabalho do empregado sem a correspondente diminuição ou supressão da jornada em outros dias afronta o disposto no caput e nos incisos XIII e XXII do art. 7º da Constituição, indo de encontro aos aspectos biológicos, econômicos e sociais já mencionados que fundamentam a limitação da duração do trabalho. Entretanto, equivocadamente, data venia, os entendimentos doutrinário e jurisprudencial majoritários são no sentido de ser desnecessária a previsão de prorrogação de horário através de acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, com presença obrigatória do sindicato que representa a categoria profissional, tendo como válidos os acordos individuais celebrados entre empregados e empregadores para tanto.
Não se diga que ao prever o pagamento da hora extra com adicional de 50% a Constituição, em seu art.7º, inciso XVI, permitiu de forma genérica a prestação de trabalho extraordinário. O dispositivo deve ser interpretado em sintonia com os demais incisos que integram esse dispositivo, assim como com seu caput.
Neste passo, é regra de hermenêutica que as normas inseridas em incisos, parágrafos e alíneas devem estar subordinadas à idéia central emanada do caput do dispositivo legal.
Na hipótese aqui examinada, o caput do art. 7º da Constituição dispõe que "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social".
O inciso XXII do mesmo dispositivo determina que deve ser perseguida a "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança".
Assim é que a legislação infraconstitucional, ao permitir que empregados e empregadores estipulem a prestação de serviços em jornada extra apenas com pagamento da hora extra com adicional de 50%, sem qualquer redução das horas de trabalho em outro ou em outros dias da semana, do mês ou no período de 120 dias, através de acordo individual, não promove a melhoria da condição social dos trabalhadores, bem como não reduz, mas, ao contrário, aumenta os riscos inerentes ao trabalho e permite a renúncia do empregado a um direito seu protegido por norma de caráter imperativo e de ordem pública, sem assistência do sindicato que representa sua categoria profissional.
Mister lembrar que a flexibilização de direitos trabalhistas, tão propalada, somente é possível nas hipóteses versadas nos incisos VI, XIII e XIV do art. 7º da Constituição, quais sejam: redução do salário, com assistência do sindicato que representa a categoria profissional do empregado; duração do trabalho superior a 8 horas diárias ou 44 semanais, observada compensação de horários e redução de jornada; e jornada superior a 6 horas no trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, desde que permitida por acordo coletivo ou convenção coletiva.
Por isso, entendo que a prorrogação da jornada está obrigatoriamente condicionada à "compensação de horários e a redução da jornada" tratada no inciso XIII do art. 7º da Constituição, não tendo sido por esta recepcionado o art. 59, caput, da CLT, pelos motivos acima expostos.
Acaso admitida, a prorrogação pura e simples da jornada de trabalho deverá ser autorizada por acordo coletivo ou convenção coletiva, com participação obrigatória dos sindicatos que representam as categorias profissionais na negociação coletiva, como forma de evitar a ocorrência de fraudes à legislação do trabalho e por tratar-se de situação de evidente desvantagem para os empregados.
Não obstante, observado entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário, entende-se que o acordo (individual) pode ser celebrado com ou sem determinação de prazo. Havendo tempo determinado, cessará o acordo quando findo o prazo. Não havendo, será possível qualquer das partes comunicar à outra sua extinção, mediante aviso prévio.
Finalmente, havendo ou não prazo determinado para cessação do acordo, enquanto o mesmo estiver em vigor serão devidas as horas extras com o respectivo adicional, ainda que o empregador não exija o trabalho extraordinário, pois o empregado sempre estará à sua disposição para atender à convocação para sua prestação.
