Entendemos ser inconstitucional o art. 276 do CPC, pois o autor, sem conhecer os fatos alegados pelo réu, é obrigado a decidir quais serão suas testemunhas e a formular quesitos, ficando em posição de desvantagem perante o réu.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Princípios constitucionais do processo – 3. A pretendida duração do procedimento sumário – 4. A chamada "revelia" no procedimento sumário – 5. A inconstitucionalidade da obrigatoriedade de o autor arrolar suas testemunhas na petição inicial, sob pena de preclusão – 6. Conclusão.


1. INTRODUÇÃO

[01]

"Não há menoscabar os frutos de tão nobre fadiga. Sente-se, porém, a precisão de aplicar com maior eficácia à modelagem do real as ferramentas pacientemente temperadas e polidas pelo engenho dos estudiosos. Noutras palavras: toma-se consciência cada vez mais clara da função instrumental do processo e da necessidade de fazê-lo desempenhar de maneira efetiva o papel que lhe toca. Pois a melancólica verdade é que o extraordinário progresso científico de tantas décadas não pode impedir que se fosse dramaticamente avolumando, a ponto de atingir níveis alarmantes, a insatisfação, por assim dizer universal, com o rendimento do mecanismo da justiça civil." [02]

A frase que inicia este texto define tão bem o momento – a um só tempo intenso e inconstante – em que vive o processo civil pátrio por uma simples razão: é mais uma das tantas preciosidades do grande jurista Barbosa Moreira. Ilustra um paralelo entre a segurança e a constância que a ciência do processo parece ter perdido devido as intermináveis mudanças que vem sofrendo sem que a satisfação fosse proporcionada ao jurisdicionado.

Igualmente assiste razão ao mestre quando afirma que nos habituamos à cultura do "achismo", pela qual se afirma algo como verdade, sem que, necessariamente, haja pesquisa ou base a servir de fundamento, calcando-se unicamente num sentimento particular. [03]

Nesse sentido da mudança sem prévia pesquisa, o procedimento sumário sofreu algumas alterações e, ao contrário de tantas outras excelentes adaptações e criações, mudou para continuar exatamente o mesmo procedimento improdutivo. As modificações no rito e a troca de nome (sumaríssimo para sumário) não trouxeram, por si só, a esperada efetividade. [04]

Algumas vezes, em busca de mudança, equívocos são cometidos e criam-se dificuldades para as partes litigarem em juízo, imaginando-se sempre a lei como imperfeita, em vez de se atacar diretamente o grande mal que atinge o processo com sua exagerada duração: a falta de investimento em infra-estrutura do Poder Judiciário. [05]

Além de alguns aspectos gerais do procedimento sumário, no presente texto se tratará especificamente de problemática que, s.m.j., sm ainda não foi apontada pela doutrina, que diz respeito à inconstitucionalidade da obrigatoriedade de o autor arrolar suas testemunhas na inicial, sob pena de preclusão. [06]


2.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO

A constitucionalização do processo é tendência mundial consagrada e irreversível. Itália, Portugal e Espanha, a exemplo do que aqui ocorreu com a Constituição Federal de 1988, introduziram uma série de garantias do processo em sua Lei Maior, alçando a direitos constitucionais princípios como o do contraditório, da ampla defesa, da coisa julgada, da vedação de provas ilícitas e tantos outros.

Na verdade, já teria sido suficiente o constituinte federal ter assegurado o devido processo legal para que todos os demais princípios fossem decorrência lógica, porém, para que dúvidas não pairassem, fez questão de elevá-los a essa categoria, a fim de evitar que entendimentos doutrinários ou jurisprudenciais pudessem conduzir a posicionamento diverso.

A ampla defesa que, muitas vezes e equivocadamente, aparece associada somente ao réu, deve ser assegurada a todos que de qualquer modo participem do processo, sempre no sentido de permitir à parte apresentar em juízo de forma clara e ampla todas as suas alegações. Na verdade, deve-se garantir que autor e réu, cada qual em momento próprio e específico, tenham as mesmas garantias e a mesma paridade de armas para convencer o juiz quanto à sua tese jurídica no momento do julgamento da causa. [07]

Nesse contexto, o tratamento adequado e paritário das partes em todos os momentos do processo são fundamentais e toda lei que, de alguma forma, venha a limitar ou impedir o exercício de algum direito constitucional no processo deve ser analisada com especial interesse pela doutrina e pela jurisprudência, corrigindo-se eventuais equívocos cometidos pelo legislador neste afã de tornar o processo efetivo a todo custo e com constante reforma legislativa. [08]


3.A PRETENDIDA DURAÇÃO DO PROCEDIMENTO SUMÁRIO

Algumas vezes, baseados em indução ou ilação, os operadores do direito chegam a determinadas conclusões calcadas em interpretação puramente literal, sem dedicar a devida atenção ao assunto comentado. Outras vezes, é a constante mudança da legislação que nos impede de refletir adequadamente sobre determinada matéria e adequar nossas opiniões com base na nova realidade. [09]

Exemplo disso é a constante afirmação de que, após a reforma, não mais existe prazo para a conclusão do procedimento sumário. De fato, anteriormente à mudança introduzida pela Lei nº 9.245/95, o art. 281 do CPC determinava expressamente que as causas sujeitas ao procedimento sumário deveriam ter seu fim no prazo máximo de 90 dias. [10] É bem verdade que o artigo e a determinação jamais foram observados e que mantê-los na lei era desnecessário.

Entretanto, da análise rápida da atual regra do procedimento sumário, constata-se que este tem, sim, prazo máximo para ser concluído, ao contrário do que muitos afirmam, e que o prazo ainda foi reduzido para 70 dias.

Isto porque o art. 277 do CPC [11] determina que a primeira audiência seja realizada no prazo de 30 dias da distribuição, assim como o § 2º, do art. 278, do CPC [12], prevê que, não obtida a conciliação, havendo necessidade de prova oral, a audiência de instrução e julgamento seja realizada nos 30 dias subseqüentes, salvo se houver realização de perícia. A completar o quadro, o art. 281 do CPC [13] estipula que o juiz profira a sentença em audiência ou no prazo de 10 dias após. Assim, salvo no caso de necessidade da realização da prova pericial, tem-se como incontestável que o prazo para a conclusão do procedimento sumário atualmente é de, no máximo, 70 dias. [14]


4.A CHAMADA "REVELIA" NO PROCEDIMENTO SUMÁRIO

O art. 277, § 2º, do CPC, [15] numa clara tentativa de forçar as partes a comparecerem na primeira audiência do procedimento sumário [16] – a qual, por sua vez, tem intuito declarado de tentar obter a conciliação entre as partes – prevê que se o réu que não comparecer à primeira audiência designada, na qual deverá ser apresentada a contestação, reputar-se-ão como verdadeiros os fatos alegados na inicial, salvo se o contrário resultar da prova dos autos. Como o artigo faz expressa menção ao art. 319 do CPC, a doutrina quase de forma unânime afirma que, então, o réu será considerado revel.

Essa modificação, apesar de mostrar notória boa intenção, também é merecedora de críticas negativas por cometer alguns equívocos. O primeiro que se destaca é que – de forma expressa – somente há ônus para o não comparecimento do réu, enquanto nenhuma previsão em sentido contrário há pela ausência do autor. Contudo, com base na constitucionalização do processo, toda e qualquer interpretação deve ser realizada de modo a assegurar os princípios nela esculpidos, razão pela qual, considerando o princípio da isonomia, o autor que não comparecer na primeira audiência do procedimento sumário – tal ocorre na Justiça do Trabalho – deverá ser declarado contumaz, extinguindo-se o processo sem julgamento do mérito. [17]

Entretanto, ainda assim, entendemos que a conseqüência ao réu é muito mais grave do que aquela prevista ao autor, o que também nos parece ferir o princípio constitucional da isonomia entre as partes, razão pela qual deveria acarretar na confissão ao autor ausente, conforme se exporá a seguir.

A segunda crítica que se faz ao mencionado artigo é no sentido de pretender-se aplicar a revelia ao réu que não comparece, ou melhor, um dos efeitos da revelia. É inquestionável o entendimento de que a revelia não se confunde com seus efeitos, sendo aquela a ausência de contestação – defesa articulada e escrita – enquanto seus efeitos são a possibilidade de o juiz considerar verdadeiros os fatos alegados, a proibição da prática dos atos ligados às fases já preclusas e a não obrigatoriedade de intimação do réu para os atos posteriores, até mesmo a sentença. Assim, teríamos efeito da revelia, mas sem revelia. [18]

Sabemos que de revelia, de fato, não se poderia tratar, uma vez que, se o advogado eventualmente contratado comparecer e apresentar resposta e documentos, a contestação, com certeza, deve ser aceita. [19] Talvez a cominação que o legislador pretendia mencionar fosse a da confissão ficta [20], que igualmente leva à possibilidade de o juiz considerar verdadeiros os fatos alegados. [21] Vale lembrar que, até mesmo, poderia em tese o réu protocolar sua contestação antes da audiência e manifestar sua intenção de não se conciliar.

No nosso ver, portanto, entendemos que o art. 277, § 2º, do CPC – caso o réu não compareça e o advogado apresente contestação, deve ser interpretado como hipótese de aplicar-se a pena de confissão, estendendo-se igual cominação ao autor que não comparecer à primeira audiência, uma vez que, se o réu tem esse ônus, não é justo que o autor simplesmente tenha o processo extinto sem julgamento do mérito, podendo repropor a demanda, enquanto que contra o réu pesará o fato de o juiz por ocasião do julgamento poder considerar verdadeiros os fatos alegados

Portanto, de lege ferenda, recomenda-se que o mencionado artigo de lei seja adaptado, prevendo a confissão do autor e do réu que não comparecerem às audiências (tanto de conciliação com de instrução e julgamento), independentemente de intimação prévia, reservada a revelia apenas para a ausência de contestação.

Ainda no contexto do comparecimento das partes, cumpre ressaltar que o § 3º, do art. 277 do CPC, [22] tão-somente faz previsão para que as partes possam ser representadas por prepostos na chamada audiência de conciliação prevista no caput do referido artigo, razão pela qual, aquele que intimado a comparecer na audiência de instrução e julgamento para prestar depoimento pessoal e não vier, ou, ainda, mandar algum preposto, terá a confissão reconhecida contra si, uma vez que nosso sistema não permite nem prevê a possibilidade de terceiros prestarem depoimento pessoal no lugar da parte.


5.A INCONSTITUCIONALIDADE DA OBRIGATORIEDADE DE O AUTOR ARROLAR SUAS TESTEMUNHAS NA PETIÇÃO INICIAL, SOB PENA DE PRECLUSÃO

O art. 276 do CPC [23] obriga o autor a apresentar na petição inicial o seu rol de testemunhas a serem ouvidas na audiência de instrução, sendo entendimento uníssono na doutrina que se trata de um prazo preclusivo. A jurisprudência amenizou um pouco o entendimento, permitindo que o rol seja juntado até a citação do réu.

A princípio, diante da regra do art. 278 do CPC [24], que também determina que o réu apresente seu rol e quesitos na contestação, sob pena de preclusão, poder-se-ia imaginar – como até aqui vem se considerando – que haveria igualdade de tratamento entre as partes, ao passo que ambas têm que apresentar seu rol e quesitos na primeira oportunidade em que se manifestam nos autos.

Entretanto, essa aparente igualdade, pode acarretar posteriormente conseqüências negativas à defesa do autor, dependendo do conteúdo da contestação do réu, principalmente no caso de defesa indireta de mérito, com alegações de novos fatos (impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor), com os quais o autor não contava e que dependerá de prova testemunhal ou pericial, ou seja, diante da verdade dos fatos (a "verdade" do autor), ao elaborar sua petição inicial, entendeu o autor que a prova testemunhal era desnecessária ou até impossível, mas diante das inverdades trazidas pelo réu a oitiva de testemunhas se torna indispensável, até mesmo para contrapor-se às arroladas pelo réu. [25]

Nem se alegue que o autor deve ser – no procedimento sumário – mais precavido e arrolar, de qualquer modo, testemunhas, uma vez que situações práticas podem surgir em que nem mesmo o autor pudesse conceber a necessidade de testemunhas e, principalmente, quesitos. Outrossim, poder-se-ia – nesses casos – pretender apelar para o critério do bom senso do juiz, para excepcionar a regra e permitir o arrolamento posterior, porém a preclusão nesses casos tem prevalecido e o autor tem sido injustamente prejudicado por uma previsão legal (art. 276) que não trouxe qualquer vantagem efetiva ao andamento do procedimento sumário.

Ademais, há de se constatar também que, na prática, nenhum atraso causaria ao andamento do processo ou à agilidade do procedimento sumário, a apresentação do rol de testemunhas, quesitos e assistente técnico, conjuntamente pelas partes na audiência de conciliação.

Não se pode olvidar, ainda, que o réu poderá formular pedido contraposto, ato que também poderá fazer nascer o interesse em prova testemunhal e pericial não formulada na inicial, ficando, novamente, o autor dependendo do critério subjetivo do julgador, sem que rapidez ganhe o processo.

Assim, entendemos ser manifestamente inconstitucional essa imposição contida no art. 276 do CPC, pois o autor, sem conhecer os fatos alegados pelo réu, e sem estar formado o contraditório, nesse momento já tormentoso que é a elaboração da petição inicial, é obrigado a decidir quais serão suas testemunhas e a formular quesitos, ficando em posição de evidente desvantagem perante o réu. A inconstitucionalidade é flagrante, por diversos motivos:

1º) Fere o devido processo legal, pois obriga o autor à prática de um ato de forma antecipada, em momento processual inadequado, em flagrante prejuízo ao seu direito defendido em juízo.

2º) Atinge o direito à ampla defesa do autor, pois o obriga a entregar sua estratégia de ataque e defesa ao réu antes de este apresentar sua resposta, a qual será adaptada e direcionada, por já saber de antemão quem serão as testemunhas do autor e quais são os quesitos, ou seja, qual linha de prova será adotada.

3º) Tem-se por desrespeitado o princípio da isonomia, ao não se permitir que as partes pratiquem um ato, tendente à fase probatória, que pode e deve ser realizado no mesmo momento processual, conjuntamente e sem adiantar suas posturas e eventuais "trunfos". [26]

4º) Por fim, não se pode negar a infração ao princípio do contraditório, da paridade de armas entre as partes no processo, colocando o autor em situação de desvantagem, sem que haja qualquer diminuição na duração do processo. [27]

Portanto, além de não representar ganho de tempo processual algum, obrigar o autor a apresentar rol de testemunhas, quesitos e assistente técnico com a petição inicial é totalmente inconstitucional, por ferir o princípio do devido processo legal, da isonomia, da ampla defesa e, principalmente, do contraditório, motivo pelo qual entendemos que, de lege ferenda, deva ser o artigo 276 modificado, permitindo que o rol de testemunhas, os quesitos e assistente técnico sejam apresentados pelo autor até o final da audiência de conciliação ou no prazo máximo de 5 (cinco) dias subseqüentes.

Entretanto, enquanto, não ocorre a mudança legislativa, opina-se no sentido de que os magistrados sejam prudentes ao analisar a preclusão prevista no art. 276 do CPC, permitindo que, no caso concreto, fazendo uma interpretação sistemática e não puramente literal, permitam a troca, a complementação ou, até mesmo, a apresentação de rol de testemunhas, quesitos e de assistente técnico até 5 (cinco) dias após a data da audiência de conciliação, desde que se possa constatar prejuízo à defesa do autor e que a não apresentação anteriormente não foi eivada de má-fé processual.


6.CONCLUSÃO

Definitivamente, o procedimento sumário não é assim tão mais efetivo e célere como se pretende, assim como também não o é o Juizado Especial Cível, apesar de representar uma das melhores tentativas de abreviação do tempo na solução de conflitos. É notória, no estado de São Paulo, a "falência" do Juizado, sendo que em muitas comarcas o procedimento, que deveria ser mais ágil, já supera aqueles da Justiça comum. Ademais, o Juizado representou somente mais um encargo e em desumana carga de trabalho aos juízes de primeira instância, que, com sacrifício, atendem ao Juizado e ao Colégio Recursal, cumulativamente com seus demais encargos.

Muito pouco foi feito para estruturar o Juizado Especial Cível. Não houve admissão de novos funcionários, muito menos treinamento específico e diferenciado para que fossem atendidos os fins precípuos da lei. Não ocorreu designação específica de juízes e o investimento, aparelhamento e estruturação foram ínfimos. Em alguns locais, os próprios funcionários trouxeram gravadores antigos que possuíam de casa para registrar a audiência, resultando em fitas simplesmente inaudíveis.

Ferir direito constitucional do autor ou do réu ou não respeitar as garantias constitucionais do processo, em absoluto, é o caminho adequado para a obtenção do direito constitucional da razoável duração do processo.

Causa-nos grande preocupação a forma como são admitidos os juízes. Muitas vezes, jovens de 24, 25 anos, com muito conhecimento teórico, mas sem qualquer vivência prática da vida ou do direito, que assumem comarcas do interior do país e vêem-se diante de casos complicados e pressionados, além da imensa responsabilidade do cargo, por oligarquias e políticos há muito existentes nesses locais. Não seria de todo mais conveniente que, durante o prazo probatório, aprendessem o ofício de juiz, responsabilizando-se pelas causas assim chamadas de menor complexidade?

Desse modo, concluímos opinando no sentido de unificarem-se o procedimento sumário e o Juizado Especial Cível, mas com a designação de juízes próprios e específicos para atuar, preferencialmente entre aqueles recém-empossados na magistratura, permitindo uma melhor preparação para a carreira, pois nos parece muito mais dinâmica e efetiva uma só forma de atuação, mas com recursos financeiros destinados e com atividade concreta na prática, e não somente como boa intenção sem resultados.

Sobre a árdua atividade judicante, Barbosa Moreira define:

"Tudo que eu acabo de dizer, leva-nos de imediato à conclusão de que sobre os ombros dos juízes pesa um fardo realmente formidável, no sentido etimológico da palavra, isto é, capaz de causar temor. Todos nós poderíamos alegar que cumprir com tal requinte as exigências que nos são formuladas é, praticamente, impossível, dadas as circunstâncias tão difíceis, tão desfavoráveis, em certos casos eu diria até tão dramáticas, sob as quais desempenhamos as nossas funções judicantes.

Sem dúvida que assim é; mas a impossibilidade de atingir um ideal não nos dispensa de fazer esforços em sua direção. Podemos ter mil escusas legítimas para não alcançar o ideal, mas só estaremos autorizados a invocá-las, se realmente houvermos feito tudo que pudermos, se realmente nos houvermos disposto a todos os esforços que estejam ao nosso alcance; e é preciso que tenhamos sempre, a cada momento, essa imagem ideal diante de nós, para que ao menos saibamos em que direção devemos caminhar, ainda que conscientes da nossa impossibilidade de atingir a meta." [28]


Autor


Informações sobre o texto

Texto integrante do livro “Processo e Constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira” (Editora RT).

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

HOFFMAN, Paulo. Falsas medidas tendentes à efetividade: a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de o autor apresentar rol de testemunhas na petição inicial. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1175, 19 set. 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/8946>. Acesso em: 23 maio 2018.

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