"A justiça não se enfraquece, quando o poder lhe desatende. O Poder é que se suicida, quando não se curva à Justiça".
(Rui Barbosa)
RESUMO
A presente monografia tem por finalidade analisar os limites do controle jurisdicional do ato administrativo discricionário, sobretudo ante a introdução, na doutrina, do princípio da juridicidade como uma nova face do princípio da legalidade, norteador do atuar do gestor público. Trata-se de um tema que, embora já tenha sido tratado por diversos administrativistas, apresenta-se atual diante do enfoque dado pelo presente estudo: as modificações ocorridas no conteúdo do princípio da legalidade diante de sua evolução no atual Estado Democrático de Direito. Com efeito, vislumbra-se uma ampliação no conteúdo da legalidade que não mais só prescreve a necessidade de obediência à lei em sentido estrito, mas também a todo o ordenamento jurídico. Tal fato acarreta algumas conseqüências no âmbito do exercício do controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários os quais passam a ser tratados sob o enfoque dos princípios que regem o direito. Os questionamentos acerca da possibilidade da discricionariedade administrativa ser invocada para afastar o controle jurisdicional quando há indícios de violação a princípios administrativos, ou quais os limites que deve o julgador observar quando do exercício do controle dos atos administrativos discricionários serão abordados durante o desenvolvimento do presente trabalho. Para tanto, partir-se-á da noção de Administração Pública e função administrativa abordada no capítulo primeiro, para posteriormente tecer considerações no capítulo segundo acerca do ato administrativo, seu conceito, atributos, elementos, e vícios. No capítulo terceiro será enfocada a discricionariedade administrativa e sua relação com o princípio da legalidade e da juridicidade. Por último, será esclarecido do capítulo quarto os limites do controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários, bem como será abordada a temática do controle principiológico da Administração Pública.
Palavras-chave: Administração Pública. Função Administrativa. Ato Administrativo. Discricionariedade. Princípio da Juridicidade. Controle Jurisdicional.
INTRODUÇÃO
A idéia de controle estatal é inerente à própria noção de Estado Democrático de Direito. A Administração Pública, enquanto atividade estatal voltada para a realização do interesse público, porque trata da gestão de interesses alheios, deve ser controlada através de instrumentos adequados para evitar a ocorrência de arbitrariedades, ilegalidades e lesões a direitos individuais.
Com efeito, a atividade administrativa encontra-se subordinada ao império da lei, isto é, o administrador público, quando da prática de seus atos, deve sempre agir em observância aos ditames legais. Trata-se do chamado princípio da legalidade. Enquanto no direito privado pode o particular fazer tudo aquilo que a lei não proíba, no âmbito do direito público o gestor só poderá fazer aquilo que a lei o autorize, de tal forma que o ato praticado pelo administrador que vise fim diverso daquele previsto, implicitamente ou explicitamente, na regra de competência será nulo, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, alínea "e" da Lei 4.717/65.
Nesse sentido, o presente trabalho tratará do controle da Administração Pública. O objeto de estudo ficará restrito, no entanto, ao controle dos atos administrativos discricionários realizados pelo Judiciário.
A necessidade da presente abordagem se dá na medida em que há muitos escritos acerca do tema, existindo, entretanto, uma névoa quando se penetra no âmbito do controle dos atos administrativos discricionários, razão pela qual o tema permanece atual.
Com efeito, a Administração Pública, quando da realização de sua atividade, pratica atos os quais podem ser vinculados ou discricionários. Atos vinculados são aqueles cujo conteúdo encontra-se previamente definido na lei, não havendo margem para o gestor externar a sua vontade. Cabe ao mesmo somente executar aquilo que a lei prescreve. Já os atos discricionários são aqueles cuja lei deixa a critério do administrador a escolha, dentre diversas alternativas, da mais adequada à realização de determinada finalidade. Isto é feito através da emissão de valores acerca da oportunidade e da conveniência da prática de determinado ato – é o que se chama de mérito administrativo.
É pacífico o entendimento de que é possível que os atos administrativos discricionários possam ser controlados pelo Judiciário no que tange à sua legalidade e à sua legitimidade. A divergência se dá, no entanto, quando se fala da extensão desse controle, sobretudo a partir da introdução de uma nova concepção do princípio da legalidade, que passa a abranger não só a conformidade com a lei, mas também com os princípios norteadores do ordenamento jurídico, caracterizando o que muitos doutrinadores tais como Juarez Freitas, Germana de Oliveira Morais e Carmem Lúcia Antunes Rocha vêm chamando de princípio da juridicidade, que restringe o campo do chamado mérito administrativo.
A problemática que se propõe a tratar, portanto, diz respeito à dificuldade existente para se traçar limites quando do exercício do controle judicial dos atos administrativos discricionários, principalmente quando da verificação de sua conformidade com o princípio da juridicidade, de forma que este controle não implique numa invasão da esfera de competência do administrador pelo órgão judicante, tendo em vista, por outro lado, a importância da sua realização como forma de conter possíveis arbitrariedades no exercício da discricionariedade administrativa.
Diante disso, o seguinte questionamento será esclarecido: pode a discricionariedade administrativa ser invocada para afastar o controle jurisdicional quando há indícios de violação a princípios administrativos?
Ainda, outra questão a ser suscitada é até que ponto pode o julgador penetrar na esfera volitiva do administrador para verificar a legitimidade de seu ato sem que isto configure invasão de sua competência?
Para esclarecer tais questões utilizar-se-á dos ensinamentos da doutrina bem como também da jurisprudência pátria.
Inicialmente abordar-se-á no capítulo primeiro o conceito de Administração Pública e de função administrativa de forma a esclarecer em que consiste esta atividade desempenhada pelo Estado.
No capítulo segundo procurar-se-á analisar o ato administrativo, seus atributos, seus elementos e a sua forma de extinção, destacando-se os vícios que podem afetar a sua validade.
A discricionariedade administrativa será analisada no capítulo terceiro, no qual será feita a distinção entre ato vinculado e ato discricionário, explicar-se-á os fundamentos da discricionariedade, sua natureza jurídica, seus limites e a caracterização do mérito administrativo. Por sua vez, também será feito um histórico da evolução do princípio da legalidade no Estado Moderno de forma a se chegar à concepção do princípio da juridicidade, enfocando a sua influência sobre o ato administrativo discricionário.
Por fim, no capítulo quarto será discutido o tema do controle da Administração Pública pelo Judiciário, seu conceito, suas origens, seus limites, os sistemas de controle existentes, bem como a importância dos princípios na realização desse controle.
Cumpre salientar ainda que a proposta não é esgotar o tema ora tratado, mas apresentar esclarecimentos no sentido de delimitar até que ponto o julgador poderá exercer o controle dos atos administrativos discricionários, tendo em vista a concepção do princípio da juridicidade, sem violar esferas de competência, ou seja, observando o princípio da separação das funções típicas de Estado concebido por Montesquieu.
CAPÍTULO I
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.1 Estado e Administração Pública
A idéia de que o homem só se realiza como ser social, isto é, enquanto inserido no âmbito da sociedade, faz parte da doutrina aristotélica conforme assinala Paulo Bonavides [01]. Hugo Grotius, acompanhando essa mesma linha de raciocínio cita um appetitus societatis, no sentido de que a sociedade, para este autor, seria um fato natural – destacando-se uma "vocação inata do homem para a vida social". [02]
Não obstante, a vida social nem sempre se desenvolve harmoniosamente, posto que nela divergem interesses individuais, surgindo conflitos que necessitam ser regulados. O Estado aparece não só com a incumbência de dirimir tais conflitos, ditando regras de convivência, como também para assumir diversas atividades voltadas para a satisfação das necessidades coletivas.
A doutrina não é pacífica no que diz respeito à formulação de um conceito de Estado. Paulo Bonavides, ao discorrer acerca dos elementos constitutivos do Estado, afirma que de todos os conceitos por ele analisados, o que lhe afigura melhor é o conceito formulado por Duguit. Este distingue os elementos do Estado entre aqueles de ordem formal e de ordem material. O elemento de ordem formal seria o poder político, que segundo Duguit surge do domínio dos mais fortes sobre os mais fracos. E o de ordem material seria não só o elemento humano, ou seja, o povo, a população, a nação; como também o território onde se encontra fixado o elemento humano e sobre o qual exerce o Estado a sua soberania, o seu poder.
A idéia de submissão dos mais fracos pelos mais fortes é mais adiante contestada pelo autor quando este afirma que, ao adotá-la, estar-se-ia excluindo a possibilidade da existência de um "Estado eventualmente acima das classes sociais e dotado de características neutrais que pudessem em determinadas circunstâncias convertê-lo no juiz ou disciplinador correto e insuspeito de arrogantes interesses rivais". [03] Dessa forma, aponta outra definição, concebida por Jellinek que se adequaria mais aos fins propostos: Estado "é a corporação de um povo, assentada num determinado território e dotada de um poder originário de mando". [04]
O poder exercido pelo Estado é uno e indivisível. No entanto, o exercício desse poder poderá ser feito por diversos órgãos que o compõem. É clássica a lição de Montesquieu, em sua obra L’Ésprit des Lois, para quem o exercício do Poder concentrado nas mãos de um só indivíduo conduz ao arbítrio e à tirania. Com efeito, visando evitar tais malefícios, este teórico concebe a necessidade de haver uma separação das funções do Estado:
[...] é uma experiência eterna a de que todo homem que tem poder tende a abusar dele; ele vai até onde encontra limites. Quem o diria! a própria virtude tem necessidade de limites. Para que não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder detenha o poder. [...] Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não há liberdade, porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado façam leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Não há liberdade se o poder de julgar não está separado do poder legislativo e do executivo. Se ele tivesse confundido com o poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se ele estiver confundido com o poder executivo, o juiz poderá ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo de principais, nobres ou povo, exercessem estes três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar as questões dos particulares. [05]
Desta forma, conforme se infere da lição trazida a lume por Montesquieu, o poder estatal necessita ser limitado através da separação das funções do Estado que serão exercidas por diferentes órgãos. Desenvolvendo essa linha de raciocínio, o citado filósofo distingue três funções do Estado: a legislativa, a jurisdicional e a executiva (administrativa).
A propósito, a teoria da separação das funções do Estado remonta a Aristóteles, na sua obra Política. Este idealizou as bases daquilo que posteriormente veio ser tratado por Montesquieu: afirmava a necessidade de que as funções do Estado fossem desempenhadas por órgãos distintos e alertava para o perigo da concentração do exercício destas por um só órgão. [06]
As idéias de Montesquieu foram concebidas em um momento histórico em que a burguesia desejava conter o poder exercido pelo Monarca, que o tinha totalmente concentrado em suas mãos.
De fato, percebe-se ao se analisar a evolução do Estado que, de início, durante a Antiguidade Clássica, todo poder estatal se concentrava nas mãos do soberano, cuja vontade se confundia com o direito [07]. O chamado Estado Absolutista tinha como característica principal a reunião de poderes nas mãos do Monarca, que concentrava em si a prática das funções estatais. A esse respeito, tornou-se célebre a frase L’État c’est moi (O Estado sou eu) atribuída a Luiz XIV, rei da França. Com as revoluções, esse quadro foi sofrendo mudanças e aos poucos, operou-se uma desconcentração do Poder. Inicialmente, com a separação do Parlamento, fazendo surgir a figura de um órgão com função legislativa. Outro marco importante na busca por uma maior tutela dos direitos individuais foi a separação entre o Fisco e o soberano, que ocorreu na Inglaterra, onde o primeiro passou a ser juridicamente responsável, diferentemente do último que não respondia por suas ações, já que vigorava a máxima The King can do no wrong, ou seja, "O Rei não erra".
Por sua vez, não bastava a separação das funções executivas e legislativas para garantia de maior liberdade aos súditos, era preciso que a função jurisdicional fosse exercida por um órgão imparcial e independente. Tal feito se tornou possível somente em 1701, com o Act of settlement, através do qual foi proibida a demissão livre de funcionários da justiça e assegurada a estabilidade da competência funcional. [08]
Hoje, na realidade, não se percebe uma separação absoluta das funções estatais. Embora cada órgão esteja incumbido da prática de funções típicas, próprias deles, esses eventualmente também praticam atos que dizem respeito a outras funções, são as chamadas funções atípicas. A doutrina afirma que há somente uma preponderância de funções, ou seja, o Judiciário possui como função preponderante a solução de conflitos através do exercício da jurisdição; ao Legislativo, por sua vez, compete elaborar as normas e ao Executivo compete a aplicação dessas normas para a execução das políticas públicas.
A teoria da separação das funções do Estado não só buscava conter o poder absoluto do Monarca, de forma a garantir as liberdades individuais, como também promover uma maior especialidade do órgão na realização de determinada função, contribuindo para uma maior eficiência do Estado.
Nesse contexto de distinção das funções do Estado, bem como de aparecimento do chamado Estado Liberal, surge a Administração Pública, nos moldes hodiernamente concebidos. Esta consiste num conjunto de órgãos do Estado, inserida no âmbito do Executivo – embora o Judiciário e o Legislativo também exerçam funções administrativas como veremos mais adiante –, com a incumbência de concretizar a vontade contida na lei, além de planejar e executar as políticas governamentais, sempre buscando o interesse público.
1.2 Função Administrativa
Para uma melhor compreensão acerca do conceito de Administração Pública, faz-se necessário não só delimitar a amplitude da sua definição, como também caracterizar o que vem a ser a função administrativa exercida pelo Estado.
Muitos doutrinadores comentam da dificuldade de conceituação da função administrativa, por esta não apresentar contornos bem definidos [09] e por compreender uma grande heterogeneidade de atividades. [10] A esse respeito, Odete Medauar ensina que:
Sempre houve dificuldade de fixar com precisão o conceito de Administração Pública. Diz-se mesmo que a Administração se deixa descrever, mas não se deixa definir, sobretudo ante sua complexidade e o caráter multiforme de suas atuações. [11]
Para empreender tal tarefa, muitos daqueles procuraram distinguir as três funções do Estado – legislativa, jurisdicional e administrativa – a partir da adoção de alguns critérios.
Conforme já salientado, a separação das funções do Estado constitui medida salutar que visa limitar o poder pelo próprio poder. Assim, repartem-se as competências entre os diversos órgãos do Poder do Estado e lhe conferem prerrogativas para que atuem de maneira independente sem que um se sobreponha ao outro. É o que se chama checks and balance, ou "sistema de freios e contrapesos", que permite a existência de uma espécie de controle que um órgão pode exercer sobre o outro sem, contudo, estar imune a este mesmo controle.
Embora exista uma separação de funções, esta não é absoluta conforme já dito alhures. Os diversos órgãos do poder, além de praticarem funções típicas insertas no âmbito de sua competência, também podem eventualmente exercer outras funções ditas atípicas. A esse respeito, Themístocles Brandão Cavalcanti tece os seguintes argumentos:
Essas três funções não correspondem mais exatamente aos atos praticados pelos três poderes, de momento que qualquer deles pode praticar atos que se revistam de qualquer dos característicos dessas três funções. É o que acontece com o poder normativo, hoje exercido até pelos Tribunais, como ocorre igualmente com os atos administrativos, e com o poder decisório, embora com característicos peculiares quando não exercidas essas funções pelo órgão especificamente destinado a exercê-las. [12]
Dessa maneira, o Legislativo além da sua função típica de legislar, também pratica atos administrativos quando nomeia servidores, aplica-lhes sanções, realiza licitações, etc., bem como exercita também função jurisdicional, uma vez que é competente para processar e julgar, nos crimes de responsabilidade, alguns agentes políticos elencados no artigo 52 da Constituição Federal. Por sua vez, o Judiciário além de exercer atividade jurisdicional de composição de conflitos, também pratica atos administrativos, pois é competente para realizar concursos para prover seus cargos públicos, nomear servidores, conceder férias, licença, realizar licitações, como também pratica atividade legislativa através da elaboração de seus regimentos internos. E o Executivo, não diferentemente, pratica função atípica quando edita medidas provisórias.
1.2.1 Definição do vocábulo Administração Pública
Cada doutrinador procurou delimitar, através de conceitos, e levando em consideração critérios distintivos, as funções desempenhadas pelo Estado, com o fim de conceber uma definição satisfatória para o vocábulo Administração Pública.
Hely Lopes Meireles afirma que, em sentido amplo, administrar é gerir interesses e bens, de acordo com a lei e a moral. No âmbito da Administração Pública, os bens e os interesses geridos pertencem à coletividade, portanto, são públicos. [13]
Acrescenta este autor que, no âmbito do direito público, Administração Pública irá englobar não só as pessoas e os órgãos governamentais que a compõem, como também a atividade desempenhada por eles. Esta conceituação trata da reunião de critérios subjetivos e objetivos distinguidos por outros doutrinadores.
A Constituição Federal ora utiliza o vocábulo "administração pública" para designar as pessoas e os órgãos que a compõem (artigo 37, caput, início), ora o utiliza no sentido de atividade administrativa (artigo 37, caput, in fine).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro menciona que a utilização do citado vocábulo pode se dar em sentido subjetivo, formal ou orgânico, compreendendo as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de desempenhar a função administrativa; como também pode se dar em sentido objetivo, material ou funcional para designar a atividade administrativa desempenhada predominantemente pelo Executivo. [14]
Por fim, a mesma doutrinadora cita ainda outro critério distintivo: a Administração Pública em sentido amplo e em sentido estrito. Desta forma, em sentido amplo, subjetivamente ela compreenderia não só os órgãos governamentais – cujas atividades precípuas decorrem de atribuições formais da Constituição e compreendem, exempli gratìa,a tomada de decisões políticas, a fixação de diretrizes de políticas a serem desenvolvidas em prol da coletividade – como também os órgãos administrativos, que se distinguem dos primeiros por desenvolver atividades mais simples com o objetivo de concretizar as diretrizes traçadas pelo primeiro (atividade administrativa). E objetivamente, ela compreende tanto a função política como a função administrativa.
Em sentido estrito, a Administração Pública só compreenderia subjetivamente os órgãos administrativos e objetivamente tão somente a atividade administrativa.
Odete Medauar, embora sob denominação distinta, também aborda a conceituação de Administração Pública levando em consideração dois aspectos: o funcional e o organizacional.
Para esta estudiosa, Administração Pública, no sentido funcional:
[...] significa um conjunto de atividades do Estado que auxiliam as instituições políticas de cúpula no exercício das funções de governo, que organizam a realização das finalidades públicas postas por tais instituições e que produzem serviços, bens e utilidades para a população, como, por exemplo: ensino público, calçamento de ruas, coleta de lixo. [15]
E no sentido organizacional:
[...] Administração Pública representa o conjunto de órgãos e entes estatais que produzem serviços, bens e utilidades para a população, coadjuvando as instituições políticas de cúpula no exercício das funções de governo. Nesse enfoque predomina a visão de uma estrutura ou aparelhamento articulado, destinado à realização de tais atividades; pensa-se, por exemplo, em ministérios, secretarias, departamentos coordenadorias, etc. [16]
Verifica-se, portanto, da análise dos conceitos introduzidos pelos doutrinadores do Direito Administrativo, que o vocábulo Administração Pública tanto serve para designar os órgãos e agentes públicos que a compõem, como também serve para designar a atividade desempenhada por estes últimos no exercício de suas funções.
1.2.2 O novo papel do Estado
Após a análise dos diversos conceitos utilizados pela doutrina para individualizar o que vem a ser a Administração Pública, buscar-se-á identificar os critérios utilizados para caracterizar a função administrativa praticada pelo Estado.
Não se trata de tarefa fácil a ser desenvolvida, conforme já dito anteriormente, principalmente devido às mudanças nos paradigmas das atividades desempenhadas pelo Estado nas últimas décadas.
O Estado do Bem-Estar Social, que se revelou bastante fortalecido e amplo durante as primeiras décadas do século XX, abrangendo os múltiplos aspectos da vida social de seus governados, entra em crise por ser incapaz de gerir todos estes setores e por se revelar bastante dispendioso. O novo modelo de Estado que surge procura limitar as atividades do Estado ao mínimo necessário, partindo da idéia central que o Estado deve tão somente se limitar a desempenhar as suas chamadas atividades típicas, importando numa redefinição do papel do Estado. Este não deve mais interferir diretamente na economia, como ocorria outrora, através do exercício de atividades econômicas diretamente pelo Estado. A grande questão a ser esclarecida, entretanto, é quando o Estado deve deixar de atuar, e a partir de que ponto deve o mercado agir por si próprio.
No âmbito da Administração Pública, estas transformações refletem uma necessidade de implementação de reformas administrativas. Com o aumento das atividades desempenhadas pelo Estado no início do século XX, as atividades administrativas também se agigantaram, resultando numa gama enorme de atribuições a serem por ela desenvolvidas.
Não obstante, o modelo de Administração Pública adotado no país – o modelo burocrático – revelou-se insuficiente para atender às necessidades coletivas. Além de ser bastante lento e custoso, também dava ensejo à corrupção. Acerca do tema, Odete Medauar ressalta que:
A importância da Administração se revela pelo tratamento amplo que hoje recebe nas Constituições, inclusive a brasileira. Revela-se, ainda, pela preocupação, quase universal, em modernizá-la, para que tenha eficiência, atue sem corrupção, não desperdice recursos públicos e respeite o indivíduo, tratando-o como cidadão, portador de direitos, não como súdito que recebe favor.
[...]
Algumas idéias de fundo devem nortear a reforma administrativa: Administração a serviço do público; Administração eficiente, ágil, rápida, para atender adequadamente às necessidades da população, o que facilitará o combate à corrupção; economicidade e Administração de resultados; predomínio da publicidade sobre o segredo. [17]
Trata-se de uma evolução da administração pública burocrática para a administração pública gerencial, tratada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto para quem
Em conseqüência dessa mudança, o Estado não administra nem, como no passado remoto, para o Rei e para seus áulicos, nem, como no passado recente, para o próprio Estado e sua nomenclatura: muda de enfoque e passa a administrar para o cidadão, e apenas para ele, os interesses públicos que lhe são confiados pela ordem jurídica. [18]
No Brasil, dita reforma administrativa foi iniciada através da edição da Emenda Constitucional nº 19/98, sobre a qual Sérgio Ferraz tece os seguintes comentários:
A Emenda Constitucional 19, de 04/06/98, conhecida como "Emenda da Reforma Administrativa", trouxe profundas modificações na Administração Pública brasileira. O propósito fundamental dessa reforma era a substituição do antigo modelo burocrático, caracterizado pelo controle rigoroso dos procedimentos, pelo novo modelo gerencial, no qual são abrandados os controles de procedimentos e incrementados os controles de resultados. Essa linha de pensamento, esse novo valor afirmado pela Constituição, não pode ser ignorado pelo intérprete e aplicador da lei. [19]
Infere-se ainda do comentário supra colacionado que se busca, com a adoção do modelo gerencial, priorizar a eficiência em detrimento das formalidades. Daí resulta a afirmação de que o fim precípuo da Administração Pública é prover as necessidades públicas, de forma eficiente, pautada na moralidade, impessoalidade, publicidade, economicidade, e, sobretudo, na legalidade. Tais são alguns dos diversos princípios enumerados pela doutrina e pela Carta Magna como regedores da atividade administrativa estatal.
1.2.3 Critérios para identificação da função administrativa do Estado
Muitos doutrinadores apontam diversos critérios para caracterizar as funções executiva (administrativa), legislativa e jurisdicional do Estado. Celso Antônio Bandeira de Mello propõe a redução destes a dois: um orgânico ou subjetivo e um critério objetivo. [20]
O critério orgânico ou subjetivo identifica a função através do órgão que a exerce. Mais adiante, aponta este autor que tal critério se mostra insatisfatório, pois nem sempre o órgão desempenha somente uma função, já que só há uma preponderância de função a ser por ele desempenhada.
Já o critério objetivo, este se subdivide em: material ou substancial e formal. Segundo define o mencionado doutrinador, o critério objetivo material ou substancial, defendido por Guido Zanobini [21], "busca reconhecer a função a partir de elementos intrínsecos a ela". [22] Desta forma, a função administrativa se distinguiria da função legislativa por esta primeira ser prática enquanto que esta última visa à expedição de atos gerais e abstratos, e a função jurisdicional teria como característica fundamental a resolução de conflitos jurídicos. Também é alvo de críticas este critério, pois "em Direito, uma coisa é o que é por força da qualificação que o próprio Direito lhe atribuiu, ou seja, pelo regime que lhe outorga e não por alguma causa intrínseca, substancialmente residente na essência do objeto". [23]
Com efeito, o critério objetivo material não é suficiente para identificar o regulamento, que é um ato administrativo, embora possua características de ato legislativo, pois é geral, abstrato e preventivo. Segundo Régis Fernandes de Oliveira, "tal critério peca pela casuística que pretende fazer e por não ser jurídico. Tantos sejam os caracteres distintivos que sejam apontados, teremos u’a maior ou menor dimensão da função administrativa". [24] E mais adiante acrescenta que: "Não importa, pois, analisar a atividade administrativa pelo seu conteúdo intrínseco, mas pela posição que tem no sistema normativo". [25] Dessa forma, a delimitação das funções do Estado ficaria dependente de critérios que cada autor utilizasse, de acordo com as características intrínsecas do ato, o que demonstra a falibilidade da adoção desta teoria.
Já o critério objetivo formal, apontado como adequado por Celso Antônio, é aquele "que se apega essencialmente em características ‘de direito’, portanto, em atributos especificadamente deduzíveis do tratamento normativo que lhes corresponda". [26] Com base neste critério, define as funções do Estado:
[...] função legislativa é a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas, que inovam inicialmente na ordem jurídica, isto é, que se fundam direta e imediatamente na Constituição.
Função jurisdicional é a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de decisões que resolvem controvérsias com força de "coisa julgada", atributo este que corresponde à decisão proferida em última instância pelo Judiciário e que é predicado desfrutado por qualquer sentença ou acórdão contra o qual não tenha havido tempestivo recurso.
Função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça às vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário. [27]
Infere-se destas conceituações trazidas a lume, que as funções do Estado diferem entre si de acordo com seus efeitos jurídicos: a sentença produz efeitos jurídicos de coisa julgada, a lei possui efeitos jurídicos na medida que inova totalmente a ordem jurídica, e o ato executivo possui os atributos de presunção de verdade e a possibilidade de autotutela. [28]
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em escólio aos ensinamentos de Renato Alessi, também propõe uma distinção das funções exercidas pelo Estado. Aponta, inicialmente, como característica comum às três funções o fato delas importarem numa produção de modificações em relação a situações jurídicas anteriores. Não obstante, afirma que elas distinguem-se entre si na medida que caracteriza o ato legislativo como um ato de produção jurídica primário, o jurisdicional como um ato de produção jurídica subsidiário e a administração como ato de produção jurídica complementar.
O ato legislativo é ato de produção jurídica primário, "porque fundado única e diretamente no poder soberano, do qual constitui exercício direto e primário". [29] Por sua vez, a jurisdição constitui ato subsidiário ao ato legislativo, e assim como nesse, "também o órgão estatal permanece acima e à margem das relações a que os próprios atos se referem". [30] Já a administração se diz ato complementar, pois consiste na aplicação da lei: "nessa função, o órgão estatal atua como parte das relações a que os atos se referem, tal como ocorre nas relações de direito privado", embora, mais adiante, afirme a doutrinadora que existe nessa atuação certa posição de superioridade da Administração já que tem o poder de interferir e modificar situações unilateralmente em nome do interesse público.
Regis Fernandes de Oliveira, por seu turno, após analisar diversas conceituações sugeridas por doutrinadores administrativistas, bem como expor os critérios por ele adotados, tece algumas conclusões que merecem ser citadas por sintetizarem tudo aquilo que já foi exposto até aqui:
1. O Estado, tão logo instituído juridicamente, tem de desenvolver atividades para a execução de suas finalidades, que estão contidas no ordenamento jurídico.
2. Pode o Estado exercer atividade administrativa através de órgãos por ele criados e aos quais outorga parte de seu poder, para o atingimento de seus próprios fins.
3. Na função administrativa o Estado participa das relações, como parte delas, tendo interesse naquilo que pratica.
4. A posição do Estado é de superioridade. [...] [31]
Por fim, propõe uma definição para o que chama de função administrativa:
Função administrativa é a atividade exercida pelo Estado ou por quem esteja fazendo suas vezes, como parte interessada numa relação jurídica estabelecida sob a lei ou diretamente realizada através de decretos expedidos por autorização constitucional, para a execução das finalidades estabelecidas no ordenamento jurídico. [32]
Embora constitua tarefa árdua estabelecer uma escorreita definição da função administrativa praticada pelo Estado, diante das múltiplas tarefas que este possui, percebe-se ser possível estabelecer certas características, como as já expostas, que permitem estabelecer uma distinção e conseqüentemente identificar os atos praticados no exercício da função administrativa.
