8 CONCLUSÃO
O presente estudo objetivou enfocar o princípio da proporcionalidade como instrumento hábil a permitir a utilização da prova ilícita no processo civil. Procurou-se salientar que a vedação da prova obtida por meios ilícitos não é uma proibição absoluta, devendo a análise dessa prova ser feita com base no princípio da proporcionalidade. Tal princípio é o meio idôneo a equacionar os conflitos entre princípios constitucionais, podendo permitir, no caso concreto, que um determinado princípio, por ter prevalecido na ponderação de interesses, afaste a proibição da prova ilícita e, assim, esta seja utilizada no processo.
Destarte, a prova a princípio considerada ilícita poderá ser admitida, no processo civil, e utilizada, tanto pelo autor, quanto pelo réu, desde que analisada à luz o princípio da proporcionalidade - ponderando-se os interesses em jogo - na busca da justiça do caso concreto.
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NOTAS
01 Segundo o postulado da unidade do ordenamento jurídico, existe, dentro de um mesmo território, uma única ordem jurídica, cujos elementos devem guardar coerência jurídica.
02 As normas são gênero, do qual são espécies as regras e os princípios.
03 Esses critérios são, de acordo com a lição clássica de Noberto Bobbio (1997, p.92), o cronológico, o hierárquico e o de especialidade.
04 Parte da doutrina, a exemplo de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (apud GÓES, 2004, p.55-56), diferencia os termos proporcionalidade e razoabilidade, considerando como uma de suas diferenças o contexto histórico. Essa corrente explica que, enquanto a proporcionalidade originou-se na Alemanha, a razoabilidade – Reasonableness – teve origem nos Estados Unidos da América, a partir da interpretação da calúsula do due processo of law. Surgiu através da atuação criativa da Corte Suprema desse país, com a IV Emenda à Constituição americana, que prevê a garantia pessoal contra buscas e apreensões "desarrazoadas".
05 Foi a doutrina alemã que determinou essa subdivisão do princípio da proporcionalidade.
06 A respeito disso, bem explica Daniel Sarmento (2003, p.89), com a metáfora da balança: "Em um lado da balança devem ser postos os interesses protegidos com a medida, e no outro, os bens jurídicos que serão restringidos ou sacrificados por ela. Se a balança pender para o lado dos interesses tutelados, a norma será válida, mas se ocorrer o contrário, patente será a sua inconstitucionalidade".
07 A expressão "acesso à Justiça" é reconhecidamente difícil de ser definida, mas, na opinião de Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p.8), "serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. [...] Sem dúvida, uma premissa básica será a de que a justiça social, tal como desejada por nossas sociedades modernas, pressupõe o acesso efetivo".
08 "Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa".
09 No processo penal a prova ilícita também pode ser admitida, para beneficiar o réu, podendo ser utilizada por este, ponderando-se os interesses em jogo, através do princípio da proporcionalidade.
10 As partes devem buscar provar suas alegações sobre os fatos, e não os fatos, os quais não podem mais ser restabelecidos. A partir de tais provas, o juiz deve buscar a verdade possível, porque o fim do processo é solucionar a lide com justiça.
11 Posição que admite a prova a princípio considerada ilícita, quando valorada esta à luz do princípio da proporcionalidade.
12 Esse é o entendimento de Daniel Sarmento (2003, p.105).
13 Ressalte-se que o adultério não é mais considerado crime, pelo Código Penal, tendo o artigo que o tipificava tal conduta sido revogado pela Lei nº 11.106/2005.
