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Notas
01 Para um breve escorço histórico, v. Luis Roldão de Freitas Gomes, ‘Juros reais’, in: Revista dos tribunais, n. 667, maio/1991, p. 233-235.
02 Em face de tal omissão, há quem defenda ainda ser aplicável o limite previsto na Lei de Usura, como regra complementar, ou mesmo supletiva, ao CDC (CDC 7º, e LICC 4º): Jansen Fialho de Almeida, ‘Os juros reais bancários e o código do consumidor’, in: Revista CEJ, n. 22, p. 104-105.
03 Seguindo este mesmo modelo, o art. 1.146, do Código Civil português, estipula o teto de juros à taxa de juros legais, acrescida de 5% em contrato de mútuo (3% em caso de existir garantia real), e de 9% em caso de cláusula penal pela falta de restituição de empréstimo (7% se houver garantia real); qualquer disposição contratual que viole este preceito é desprovida de eficácia jurídica.
04 V. Fernando A. Albino de Oliveira, ‘Usura: da condenação à convivência?’, in: Revista de direito público, n. 55-56, jul-dez/1980. p. 321-326.
05 Art. 117, parágrafo único: É prohibida a usura, que será punida na fórma da lei.
06 Art. 142: A usura será punida.
07 Art. 154: A usura, em todas as suas modalidades, será punida na forma da lei.
08 Pontes de Miranda, Comentários à Constituïção da República dos Estados Unidos do Brasil, t. II, p. 312-313.
09 Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1946, t. IV, p. 41-42.
10 Cf. Sérgio Gischkow Pereira, ‘A limitação constitucional dos juros reais’, in: Ajuris, n. 47, nov/1989, p. 179-180.
11 É discutível a constitucionalidade material do PEC que resultou na edição desta Emenda, uma vez que se considere a limitação revogada como cláusula pétrea (CF 60, §4º, IV), tendo-se em vista ainda o princípio do não-retrocesso social. No entanto, não se tem notícia de ajuizamento de ADIn impugnando a constitucionalidade desta norma.
12 "A minha idosa experiência ensina que uma Constituição sempre se reforma ou se outorga para proibir mais alguma coisa, que escapa à anterior. Quando é para consentir, o trabalho que dá! Depende de se ouvirem todos os notáveis, vivos, mortos e estrangeiros, e se cumprirem todos os ritos." Carlos Drummond de Andrade apud Seabra Fagundes, ‘Da ordem econômica na nova constituição’, in: Revista Forense, n. 222, abr-jun/1968, p. 24-25.
13 Cf. Sérgio Gischkow Pereira, ‘A limitação constitucional dos juros reais’, in: Ajuris, n. 47, p. 186-187.
14 José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 20ª ed., p. 801.
15 Há ADIn (nº 2591-1/DF) ajuizada com o intuito de declarar a inconstitucionalidade deste dispositivo, ainda não julgada, mas com pedido de tutela liminar indeferido. V., ainda, Cláudia Lima Marques et alii, Comentários ao código de defesa do consumidor, notas ao art. 3º, p. 96-99.
16 Cf. José Afonso da Silva, Curso, p. 800.
17 Eros Grau, Elementos de direito econômico, p. 54.
18 Eros Grau, Elementos de direito econômico, p. 56.
19 "As garantias proporcionadas pelo contorno constitucional do Estado de Direito são, assim, acima de tudo, delimitações com sentido eminentemente técnico-administrativo. Pressupõem, portanto, um conceito de Estado que, em relação à liberdade dos cidadãos, deixa valer o status quo. Já os objetivos do Estado Social pressupõem um Estado ativo, que desempenha funções distributivas, que, em última análise, desconhece o dualismo entre Estado e Sociedade. Em conseqüência, enquanto para o Estado de Direito o fenômeno do poder é, por definição, circunscrito e delimitado no seu contorno constitucional, o Estado Social extravasa aquelas delimitações, pois nele as possibilidades de extensão das formas de domínio são imensas, podendo atingir intensidades sutis e fora de qualquer controle. Afinal, se ao indivíduo, para sobreviver, não basta mais, como acontecia no século XIX, um relacionamento direto e concreto com as fontes naturais (lenha, frutos, animais, floresta, campo, pasto), mas urbanizado e metido nas malhas da envolvente industrialização, exige providências organizacionais que nenhuma corporação isolada pode fornecer, então ele não é mais alguém que vive num Estado, mas alguém que dele depende." Tércio Sampaio Ferraz Jr., ‘Congelamento de preços – tabelamentos oficiais’, in: Revista de direito público, n. 91, 1989, p. 80.
20 Cf. Marçal Justen Fº., ‘Empresa, ordem econômica e constituição’, in: Revista de direito administrativo, n. 212, 1998, p. 113-114.
21 "(...) no [Estado Liberal] a liberdade era tida como regra, definindo-se como de natureza excepcional qualquer controle que se lhe opusesse. Já modernamente, todavia, passa a ser norma a sua conformação a fins determinados e, no campo econômico – como vimos – a concepção de livre mercado (de acordo com a qual, não obstante, estava ele sujeito a uma ou outra limitação e restrição) é substituída pela de mercado organizado, ordenado ou administrado." Eros Grau, Elementos de direito econômico, p. 67-68.
22 "Um fundamento constitucional que pudesse ser arredado por obra de legislação ordinária ou um princípio que esta pudesse menoscabar, a toda evidência, nada valeriam e o constituinte seria um rematado tolo se houvesse pretendido construí-los com tal fragilidade. Para valermo-nos de uma imagem feliz de Geraldo Ataliba, ‘seria o mesmo que construir uma fortaleza e colocar-lhe portas de papelão’." Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 16ª ed., p. 633-634.
23 ‘Não poucos autores negam juridicidade às normas constitucionais programáticas. Seriam normas sem conteúdo imperativo, por impraticabilidade. (...). Essa tese, hoje combatida seriamente, é responsável pela caracterização como programática de toda norma constitucional incômoda. Seria fácil, assim, descartar-se da incidência de uma regra, bastando tachá-la de programática e, com isso, nos termos de tal doutrina, o princípio seria posto de lado." José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 6ª ed., p. 152-153.
24 Cf. José Afonso da Silva, Curso, p. 803. Na Revista de direito público, n. 88, p. 147-189, foram publicados diversos pareceres de eminentes juristas (Hely Lopes Meirelles, Caio Tácito, José Frederico Marques, Manoel Gonçalves Ferreira Fº., Celso Bastos, Ives Gandra da Silva Martins – o deste último também foi publicado na Revista dos tribunais, n. 635, set/1988, p. 143-150), encomendados por entidades patronais do sistema financeiro; todos sustentaram a inaplicabilidade imediata da norma. É interessante notar que José Afonso da Silva, e sua obra sobre aplicabilidade das normas constitucionais, é o autor mais citado para fundamentar o posicionamento oposto ao seu neste tema.
25 Gustavo Tepedino, ‘Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil’, in: Temas de direito civil, 3ª ed., p. 18.
26 Este artigo só pode ser considerado constitucional já à época de sua edição na medida em que respeitar o art. 154, da CF/46 (v. nota 7), então vigente, i.e., não se pode dar sentido sinônimo aos termos limitar e liberar.
27 Marçal Justen Fº., ‘Empresa, ordem econômica e constituição’, in: Revista de direito administrativo, n. 212, p. 115.
28 Resoluções do Conselho Monetário Nacional, nº 389/1976 e 1.064/1985.
29 Cf. Jansen Fialho de Almeida, ‘Os juros reais bancários e o código do consumidor’, p. 99.
30 "La economía liberal introduce la anarquía en el campo de la economía. Los intereses coletivos no rezan en ella en primera fila. Su satisfacción es, a lo sumo, un resultado, pero no un objetivo, en la producción. En el orden de lo moral, Adam Smith había creado una economía aética. La utilidad individual es el único fin del productor. El lucro, el único estímulo de la producción. El trabajo queda convertido en maercancía, y el trabajador al margen de una distribución justa. Además, el liberalismo económico centra en el bienestar individual toda la economía, como si ésta pudiera dejar cumplir un fin más alto y desinteresado: el bien común." (A economia liberal introduz a anarquia no campo da economia. Os interesses coletivos não sua maior preocupação. Sua satisfação é, no máximo, um resultado, mas não um objetivo, na produção. Na ordem da moral, Adam Smith havia criado uma economia aética. A utilidade individual é o único fim do produtor. O lucro, o único estímulo da produção. O trabalho fica transformado em mercadoria, e o trabalhador à margem de uma distribuição justa. Ademais, o liberalismo econômico centra no bem-estar individual toda a economia, como se esta pudesse deixar de cumpri um fim mais elevado e desinteressado: o bem comum.) Carlos Garcia Oviedo, Derecho administrativo, p. 652 apud Neomésio José de Souza, ‘A evolução da ordem econômica nas constituições brasileiras e a adoção do ideal do desenvolvimento como programa constitucional’, in: Revista de direito público, n. 53-54, jan-jun/1980, p. 357.
31 Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 7ª ed., p. 283-284.
32 V. José Afonso da Silva, Curso, p. 789-790; Eros Grau, A ordem econômica na constituição de 1988, passim; Fábio Konder Comparato, O poder de controle na sociedade anônima, p. 419.
33 Cf. Luiz Roberto Barroso, ‘A ordem econômica constitucional e os limites à atuação estatal no controle de preços’, in: Revista de direito administrativo, n. 226, out-dez/2001, p. 187-212
34 "(...) o sentido do papel do Estado como agente normativo e regulador está delimitado, negativamente, pela livre iniciativa, que não pode ser suprimida. O Estado, ao agir, tem o dever de omitir a sua supressão. Positivamente, os limites das funções de fiscalização, estímulo e planejamento estão nos princípios da ordem, que são a sua condição de possibilidade. O primeiro deles é a soberania nacional. Nada fora do pacto constituinte. Nenhuma vontade pode se impor de fora do pacto constitucional, nem mesmo em nome de alguma racionalidade da eficiência, externa e tirânica. O segundo é a propriedade privada, condição inerente à livre iniciativa. O terceiro é a função social da propriedade, que tem a ver com a valorização do trabalho humano e confere o conteúdo positivo da liberdade de iniciativa. O quarto é a livre concorrência: a livre iniciativa é pra todos, sem exclusões e discriminações. O quinto é a defesa do consumidor, devendo-se velar para que a produção esteja a serviço do consumo, e não este a serviço daquela. O sexto é a defesa do meio ambiente, entendendo-se que uma natureza sadia é um limite à atividade e também sua condição de exercício. A redução das desigualdades regionais é o sétimo. Trata-se de um princípio-finalidade, um sentido de orientação. O oitavo é a busca do pleno emprego. Também é um princípio-finalidade, condição para a valorização do trabalho humano. O último é o tratamento favorecido às empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. É um princípio de equalização, que parte das desigualdades de fato, mas impõe um dever de condições mínimas de acesso à livre iniciativa.
Esses nove princípios não se contrapõem aos fundamentos da ordem, mas dão-lhes seu espaço relativo. Cumpre ao Estado assegurar os fundamentos, a partir dos princípios. Não se pode, por isso, em nome de qualquer deles eliminar a livre iniciativa nem desvalorizar o trabalho humano. Fiscalizar, estimular, planejar, portanto, são funções a serviço dos fundamentos da ordem, conforme seus princípios. Jamais devem ser entendidos como funções que, supostamente em nome dos princípios, destruam seus fundamentos." Tércio Sampaio Ferraz Jr., ‘Congelamento de preços – tabelamentos oficiais’, in: Revista de direito público, n. 91, p. 77-78.
35 José Afonso da Silva, Curso, p. 790.
36 Maria Celina Bodin de Moraes, ‘O princípio da solidariedade’, p. 2.
37 Josaphat Marinho, ‘A ordem econômica e social nas Constituições brasileiras’, in: Revista de direito público, n. 19, p. 59.
38 Min. Antônio de Pádua Ribeiro, REsp nº 453.404/RS.
39 Cf. Shalom Moreira Baltazar, ‘A liberdade econômica e o interesse público como novos paradigmas do Estado’, in: jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5877, n. 3.
40 Sérgio Gischkow Pereira, ‘A limitação constitucional dos juros reais’, in: Ajuris, n. 47, nov/1989, p. 181.
41 Gustavo Tepedino, ‘Efeitos da crise econômica na execução dos contratos’, in: Temas de direito civil, 3ª ed., p. 124.
42 Já dizia Anatole France que "a lei, em sua majestosa equidade, proíbe tanto o rico quanto o pobre de dormir debaixo das pontes, de esmolar pelas estradas, de furtar o pão".
43 "A conjugação da liberdade econômica com a legalidade representa, afinal, um conjunto de princípios e fundamentos que delineiam, juridicamente, o perfil constitucional das relações entre Estado e sociedade no que se refere à intervenção estatal na economia. Isto, no entanto, obviamente, não é suficiente. É preciso ter-se em conta a dimensão muito mais ampla da intervenção do Estado no domínio econômico que, para além dos aspectos reguladores e organizacionais, repercute seriamente na escalada de poder e dominação típica da tecnoburocracia contemporânea." Tércio Sampaio Ferraz Jr., ‘Congelamento de preços – tabelamentos oficiais’, in: Revista de direito público, n. 91, p. 79.
44 Antonio Barros de Castro e Francisco Eduardo Pires de Souza, A economia brasileira em marcha forçada, 1985, p. 205-212 apud Sérgio Gischkow Pereira, ‘A limitação constitucional dos juros reais’, in: Ajuris, n. 47, p. 182-183.
45 "Les contractans forment une sorte de microcosme. C’est une petite societé où chacun doit travailler dans un but commum qui est la somme des buts individuels poursuivis pour chacun, absolument comme dans la société civile ou commerciale." (Os contratantes formam uma espécie de microcosmo. Esta é uma pequena sociedade onde cada um deve trabalhar por um fim comum que é a soma dos fins individuais perseguidos por cada um, exatamente como na sociedade civil ou comercial) René Demogue, Traité des obligations em général, 1931, vol. VII, n. 3, p. 9 apud Antônio Junqueira de Azevedo, ‘Responsabilidade pré-contratual no código de defesa do consumidor’, in: Revista da direito do consumidor, n. 18, p. 26.
46 Modesto Carvalhosa, A ordem econômica na constituição de 1969, p, 5 apud Neomésio José de Souza, ‘A evolução da ordem econômica nas constituições brasileiras e a adoção do ideal do desenvolvimento como programa constitucional’, in: Revista de direito público, n. 53-54, p. 375.
47 "(...) a política econômica é fruto de todas as transformações por que passou o Estado no curso da história e avulta em importância no momento em que os grandes problemas sociais e econômicos que estamos enfrentando, em nível mundial, começam a reclamar, por sua repercussão em terras desta pátria, uma atuação mais realista, mais firme e decidida do aparelhamento estatal." Neomésio José de Souza, ‘A evolução da ordem econômica’, p. 352.
48 Tércio Sampaio Ferraz Jr., ‘Congelamento de preços – tabelamentos oficiais’, in: Revista de direito público, n. 91, p. 81.
49 Termo de Eros Grau (in: Elementos de direito econômico, p. 65).
50 Em verdade, o Brasil parece ter saltado o welfare state, indo direito do estado liberal para o neoliberal, onde se defende uma menor intervenção direta do Estado nas relações sociais e econômicas, atuando sobretudo como regulador; assim, mantém-se a validade do que é afirmado no texto, pois ambos se opõem ao modelo liberal de mercado livre, o laissez faire, laissez passer.
51 Cf. Eros Grau, Elementos de direito econômico, p. 77.
52 Jansen Fialho de Almeida, ‘Os juros reais bancários e o código do consumidor’, p. 108.
