Muito tem se discutido a respeito da possibilidade ou não da contratação de serviços de terceiro (terceirização) para efetuar a cobrança da dívida ativa dos entes federativos.

Chama-se dívida ativa o crédito da Fazenda Pública federal, estadual ou municipal, regularmente inscrito, de acordo com os princípios legais, no órgão responsável e pela autoridade competente, no caso os advogados públicos ou procuradores. De acordo com o art. 2º, caput, da Lei 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais), "Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal."

A inscrição da dívida ativa deverá ser feita após esgotado o prazo final para o pagamento, fixado pela lei, ou após uma decisão definitiva, em um processo administrativo regular. A Certidão da Dívida Ativa é um documento que goza de presunção relativa de certeza e liquidez, e servirá de fundamento para o início de um processo de execução fiscal contra o devedor. Evidentemente, diz-se que a presunção de certeza e liquidez é relativa, porque admite prova em contrário. O devedor/executado poderá provar em seus embargos qualquer irregularidade na constituição do crédito tributário e poderá alegar até mesmo a inconstitucionalidade da lei que serviu de supedâneo para o lançamento do tributo.

De acordo com a referida Lei 6.830/80, no § 3º do artigo 2º, a inscrição é o ato de controle administrativo da legalidade, realizado pela autoridade competente, para apurar a liquidez e a certeza do crédito, tributário ou não, da Fazenda Pública. A inscrição da dívida ativa é portanto a última etapa dos procedimentos administrativos necessários à sua cobrança.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a chamada terceirização é a contratação de terceiros pela Administração para, mediante ajustes de variados tipos (contratos, convênios, etc.), buscar a colaboração (parceria) do setor privado na execução de serviços que não constituem atividade-fim do ente político. A mesma autora esclarece que diante da natureza exemplificativa do rol do art. 6º, II, da Lei n. 8666/96, é de se concluir que todos os serviços indicados em tal diploma legal são passíveis de terceirização, assim como também o são outras atividades cometidas ao Estado, não como serviço público propriamente dito, e sim como atividades dele acessórias ou complementares.

A questão sobre a possibilidade ou não de terceirização da cobrança da dívida ativa necessita, pois, ser analisada sobre a viabilidade legal de transferência de tal serviço a pessoas alheias ao quadro de servidores do ente federativo.

Pois bem, o serviço de cobrança de dívida ativa é permanente e se desenvolve de maneira ininterrupta, não importando a gestão política administrativa do momento. E como tal, deve ser executado por procuradores do quadro permanente. Assim, apresenta-se, desde logo, o primeiro entrave, eis que não há como se conciliar a permanência do serviço de cobrança com a precariedade de eventual contrato com um ente privado, o qual, devido a sua natureza, poderá acarretar dificuldades no seu cumprimento, sendo freqüentes os desacordos contratuais; em caso de ruptura do contrato, poderia haver um enorme prejuízo irreparável para o erário, tendo em vista a impossibilidade de gerenciamento e acompanhamento dos processos de cobrança em andamento.

Outro fator importante é que os procuradores sujeitam-se às responsabilidades do cargo público e à hierarquia funcional, de modo que respondem por seus atos, antes de tudo, na esfera administrativa. Assim, podem ser penalizados administrativamente, sem prejuízo das demais sanções pertinentes nas esferas cível e criminal. Na esfera privada, o Poder Disciplinar não existe no tocante a terceiros, restando tão somente a responsabilização judicial do terceiro, o que, como é de conhecimento público, raramente irá acontecer face à morosidade e a ineficácia do Poder Judiciário.

Observe-se, ainda, que o Código Tributário Nacional veda a divulgação, para quaisquer fins, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de qualquer informação obtida em razão de ofício sobre a situação econômica e financeira do contribuinte, bem como sobre a natureza e o estado de seus negócios. Referida disposição legal leva à conclusão de que só os agentes públicos podem participar do processo de constituição, fiscalização e cobrança do crédito tributário. Ora, em caso de terceirização, essas informações sigilosas chegariam fatalmente às pessoas jurídicas contratadas, inclusive aos seus funcionários. Ficariam, desta maneira, arquivados fora do serviço público, sem qualquer controle direto da Administração, dificultando sobremaneira a preservação do sigilo fiscal.

Ademais, o desempenho da dívida ativa exige um estreito relacionamento entre os órgãos arrecadadores e fiscalizadores, envolvendo frequentemente a solicitação de fiscalização, acesso a informações protegidas pelo sigilo fiscal e a verificação de regularidade de valores depositados judicialmente, o que nunca poderia ser feito em caso de terceirização.

De fato, o procedimento de constituição e cobrança do crédito tributário é indivisível, de modo que o sucesso em juízo depende de prévio e competente assessoramento técnico e jurídico sobre a matéria ajuizada. Não como dissociar o êxito de uma cobrança das condições em que foi constituído o crédito, sob o crivo dos órgãos financeiros especializados, assim como na conformidade dos preceitos legais pertinentes e sua interpretação à luz da doutrina e da jurisprudência. Afinal, a simples cobrança de um crédito não oferece maiores dificuldades ou esforço intelectual se esse crédito está bem constituído, do ponto de vista jurídico-legal, porque bem estudado previamente, na fase de assessoramento e proposição que serve de base à tomada de uma decisão política por parte da autoridade competente. A linha política de uma Administração assenta-se, antes de tudo, em base jurídica, face ao princípio constitucional da legalidade. Forma-se, assim, a conjugação de fatores interligados, como são a assistência jurídica, a decisão política e a cobrança final, já orientada. Destarte, não seria racional que, após todo o esforço administrativo, sob responsabilidade funcional, se entregasse a cobrança a outrem como um prêmio. Note-se que esse terceiro, que seria assim contemplado, poderia facilmente se eximir de qualquer responsabilidade, alegando que o crédito foi mal constituído. Em suma, não há como dissociar a cobrança da dívida do procedimento administrativo exercido pelo órgão competente da Receita e pela Procuradoria-Geral, de modo global, sob confiança da Administração e debaixo da responsabilidade do cargo público. Assim, e como as questões internas do serviço público não podem ser delegadas nem ficar expostas a terceiros, a melhor solução, antes de tudo, é reaparelhar os órgãos envolvidos, não com mais técnicos ou procuradores, mas com a infra-estrutura adequada, ultimamente relegada a um segundo plano pelas entidades do poder público em geral.

Outrossim, para a preservação do princípio federativo, que assegura a autonomia e independência das entidades, a Constituição Federal outorgou a cada uma delas o poder tributário, discriminando os impostos que lhes cabem privativamente, além de possibilitar a instituição de taxas e contribuições de melhoria pelos respectivos serviços prestados e obras executadas.

O crédito tributário decorrente do poder impositivo outorgado pela Constituição Federal é bem público indisponível, irrenunciável e imodificável pela vontade de seu titular, porque instrumento de realização da missão constitucional de promover o bem-estar da sociedade. Toda a atividade estatal, desde a instituição do tributo até sua fiscalização, cobrança e aplicação do produto de sua arrecadação há de ser regida exclusivamente pelas normas jurídicas de direito público, sendo vedada a utilização de institutos ou procedimentos de direito privado. Descabe, por exemplo, a cessão de crédito, largamente utilizada pelo direito privado. Por outro lado, o Código Penal criminaliza a conduta de agente público que emprega meio vexatório na cobrança de tributo ou exige o que sabe ou deveria saber indevido (§1º, do art. 316). E também tipifica como crime o fato de o agente público dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei (art. 315). Outrossim, o CTN, em seu art. 198, sem prejuízo de sanções penais, veda a divulgação para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública ou de seus funcionários, de qualquer informação obtida em razão de ofício, sobre a situação econômica e financeira dos contribuintes, bem como sobre a natureza e estado de seus negócios, no pressuposto de que somente os agentes públicos participam desse processo de retirada compulsória da parcela de riqueza dos particulares. Finalmente, a negligência na arrecadação de tributos ou realização de gastos não previstos na lei de meios (sem prejuízo da sanção penal) configura crime de responsabilidade política do governante, nos precisos termos do art. 85, incisos V e VI, da Constituição Federal, c.c. o inciso X, do art. 10, da Lei n. 8429/92.

Ademais, a terceirização violaria, também, o princípio da indelegabilidade do serviço público essencial, regulado pelo art. 7º e parágrafos do CTN. Nem se argumente com o §3º desse artigo, que exclui a função de arrecadar tributos do conceito de delegação de competência, pois está claro que essa norma está referindo-se à arrecadação de tributo pago voluntariamente nas redes bancárias, locais de pagamento dos tributos. A terceirização ora tratada implicaria transformação do serviço público permanente, executado pela procuradoria dos entes públicos federativos de forma global e uniforme, abarcando as atividades contínuas de consultoria e representação em juízo, em um "serviço público" temporário e descontínuo, sob a responsabilidade de um particular, e com dissociação da fase administrativa de constituição do crédito tributário da fase judicial de sua cobrança forçada. Claríssimo está a perda de eficiência e o risco a que fica exposto o Poder Público, como decorrência da sujeição do serviço público essencial e permanente às vicissitudes das atividades desenvolvidas por profissionais da iniciativa privada, sobre os quais a Administração, como já dito acima, não possui Poder Disciplinar e Hierárquico. Resulta evidenciado que tudo isso contraria, também, o princípio da razoabilidade, expresso no art. 111, da Constituição do Estado de São Paulo e implícito no art. 37, da Constituição Federal, assim como o princípio da moralidade, insculpido nestes mesmos dispositivos.

Destaque-se, também, que a Constituição Federal impede a terceirização desse serviço, conforme se infere pela leitura dos seus arts. 131, §3º, e 132, verbis:

"§3º, do art. 131 – Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei."

"Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. (o grifo é nosso).

Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias." (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.98)"

Interpretando esse dispositivo, o Supremo Tribunal Federal já havia decidido que:

"......Nele contém-se norma que, revestida de eficácia vinculante, cogente para as unidades federadas locais, não permite conferir a terceiros – senão aos próprios Procuradores do Estado e do Distrito Federal, selecionados em concurso público de provas e títulos – o exercício intransferível e indisponível das funções da representação estatal..... "(ADI MC nº 881-1-ES, relator Ministro Celso de Melo, Acórdão, DJ 25.04.1997)

A já referida Lei nº 6.830/80, que dispõe sobre a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública, estabelece em seu "art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil."

Também o Código de Processo Civil impede essa pretensão de terceirizar a cobrança da dívida ativa, quando prescreve que a representação em juízo, ativa e passiva, competirá aos Procuradores (art. 12, I). Seria preciso revogar, também, o art. 198 do Código Tributário Nacional:

"Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública ou de seus funcionários, de qualquer informação, obtida em razão do ofício, sobre a situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos seus negócios ou atividades".

A Doutrina tem sido praticamente unânime, na condenação à terceirização da cobrança da dívida ativa, citando-se, a título de exemplo, Sebastião Vilela Staut Jr (Privatização: Terceirização da Advocacia Pública, a Quem Interessa?, in Boletim do Instituto Paulista de Advocacia Pública n.3 - Abril/Junho-1996 - pp.4/5), Angela Cristina Pelicioli (A Impossibilidade da Terceirização da Cobrança da Dívida Ativa, in Revista de Informação Legislativa nº 142, p. 341-345) e José Cardoso Dutra Júnior (Ainda sobre a Terceirização da Cobrança da Dívida Ativa dos Estados e do Distrito Federal), que afirma:

"V – A terceirização da cobrança extrajudicial da dívida ativa não é a melhor solução do ponto de vista técnico e financeiro para os Estados e para o Distrito Federal, eis que o incremento da logística já existente na máquina administrativa de cobrança (ou a implantação de setor específico, fora ou dentro das Procuradorias, nos entes federativos dele desprovidos), certamente propiciaria o resultado financeiro almejado (receber o crédito ou preparar o terreno da execução fiscal), e a custos menores que os estimados para parcerias com instituições financeiras e megaempresas de cobrança."

Também o Procurador da Fazenda Nacional Ricardo Lodi Ribeiro condena a terceirização da cobrança da dívida ativa:

"Por outro lado, vale lembrar que as experiências de terceirização da cobrança judicial de débitos do governo foram todas extremamente desastrosas. O exemplo mais flagrante nos é dado pelo INSS, em que o credenciamento de advogados só exacerbou o quadro de fraudes e negociata, não tendo trazido qualquer benefício para a Previdência Social. O saldo extremamente negativo dessas experiências demonstra que a terceirização da representação judicial dos entes públicos serve justamente para o afastamento da exigência do concurso público para o exercício das funções públicas e o rápido enriquecimento de advogados próximos aos detentores do poder.

Esse fenômeno é muito simples de ser entendido. A inexistência de vínculo funcional entre o advogado e a União Federal deixa o Estado sem qualquer controle sobre a legalidade dos atos praticados por seus agentes, tornando-o indefeso contra toda a sorte de irregularidades. A terceirização dos serviços dessa natureza envolve a contratação de um profissional que hoje defende a União em uma ação e amanhã litiga contra a União em outra, sem qualquer compromisso com o interesse público. Haveria necessidade de uma estrutura estatal do mesmo tamanho da atual só para fiscalizar a atuação desses profissionais, sem qualquer economia para os cofres públicos. Ao contrário de economia, a adoção da malsinada medida traria gastos muito maiores para o governo, tendo em vista que esse passaria a pagar honorários aos advogados contratados, de acordo com percentual sobre o montante da causa, o que obviamente superaria muitas vezes o que é gasto com o pagamento de salário aos seus procuradores, submetidos à rígida disciplina imposta pela política salarial dos servidores públicos.

Como se vê, a medida só beneficiaria os grandes escritórios de advocacia, que ganhariam rios de dinheiro à custa do erário, e os sonegadores e fraudadores, que teriam diminuído o controle estatal sobre a cobrança de suas dívidas. São justamente esses segmentos que alimentam a insidiosa campanha pela terceirização da Advocacia de Estado, uma atividade que, pela sua natureza, deve ser exercida pela própria União Federal, uma vez que envolve o controle interno da legalidade da administração, função inerente ao Poder Público, sem qualquer similar na iniciativa privada." (Terceirização: Um Remédio que Mata, O Estado de São Paulo, 1.997)

Portanto, terceirizar o serviço de cobrança da dívida ativa dos Municípios seria incorrer em ilegalidade por implicar afronta aos dispositivos legais e constitucionais acima citados. A cobrança da dívida ativa é um serviço público essencial, que não pode ser atribuído ao particular, como também a função legislativa ou a função judicial. As pessoas jurídicas de direito público, no caso as entidades da denominada administração direta, ou seja, União, Estados, Municípios e Distrito Federal, são representadas judicialmente por seus procuradores, que são advogados concursados e que não necessitam de mandato especial para essa representação, bastando a comprovação de sua investidura no cargo de procurador.


REFERÊNCIA Bibliográfica

LIMA, Fernando Machado da Silva. A terceirização da Procuradoria. In site www.jus.com.br.

MÉDICI, Octávio Geraldo. Cobrança da Dívida Ativa – Impossibilidade de Terceirização. In: Boletim de Direito Municipal, março/98. São Paulo, p. 175/177.

PELICIOLI, Angela Cristina. A Impossibilidade da Terceirização da Cobrança da Dívida Ativa. In: Revista de Informação Legislativa nº 142, p. 341-345

STAUT JÚNIOR, Sebastião Vilela. Privatização: Terceirização da Advocacia Pública, a Quem Interessa? In: Boletim do Instituto Paulista de Advocacia Pública n.3 - Abril/Junho-1996 - p.4/5.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

OLIVEIRA, Cassiano Ricardo Silva de. Da impossibilidade de terceirização da cobrança da dívida ativa. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1197, 11 out. 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/9030>. Acesso em: 17 fev. 2018.

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