Encontra-se em fase de consulta pública, no Senado Federal, o novíssimo Projeto de Lei do Senado (PLS) n.º 150/2006, apresentado pela Senadora Serys Slhessarenko, trazendo disposições específicas sobre a repressão ao Crime Organizado, bem como regras atinentes à instrução criminal, delação premiada, acesso a dados, entre outras providências, inclusive com a definição do termo "crime organizado" para fins penais.
Em que pese a louvável iniciativa do legislador ordinário em abordar assunto de tal relevância, entendemos necessário tecer algumas considerações e propor sugestões visando tornar a lei mais combativa e eficiente, especialmente quanto à definição e tipificação do crime organizado e às disposições tendentes a regular a coleta de provas para a demonstração da atividade delituosa.
1. Crime Organizado
Como bem ressalta a exposição de motivos do projeto, é árdua a tarefa de se definir a expressão "crime organizado". Poucas foram as legislações que ousaram fazê-lo para fins penais, considerando a dificuldade, senão impossibilidade, de se englobar em um conceito jurídico-penal todos os casos, formas e nuances com que a atividade se apresenta na realidade fática. O risco da existência de "claros" no conceito adotado permitiria posteriores alegações de atipicidade das condutas dos agentes envolvidos.
Isso porque ainda não há unanimidade na definição de quais requisitos diferenciariam um dado grupo organizado, voltado a uma ou mais atividades criminosas, que poderia configurar uma simples quadrilha, de um outro grupo criminoso com as mesmas características, mas que se encaixaria no pretenso conceito de crime organizado.
A estabilidade da organização, a quantidade numérica e permanência de seus integrantes, a divisão de tarefas e a estruturação da "entidade", a especialidade criminosa e a corrupção de agentes públicos, são características citadas como recorrentes nas organizações criminosas. Ainda assim, tais requisitos podem ou não ser identificados na atuação dos grupos criminosos, ou mesmo se apresentar de modo insuficientemente claro para permitir que se afirme, com precisão, que se está diante do fenômeno da criminalidade organizada.
Apesar disso, e buscando uniformizar as ações preventivas e repressivas dos países que vêm enfrentando os malefícios trazidos pela atividade do crime organizado, a Organização das Nações Unidas (ONU) instituiu, para aplicação em âmbito mundial, a "Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional", também conhecida como "Convenção de Palermo", que foi ratificada pelo Brasil e inserida no ordenamento jurídico pátrio através do Decreto n.º 5.015 de 12 de março de 2004.
2. A Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo)
A Convenção buscou não só definir o conceito de crime organizado ("grupo criminoso organizado", em tradução oficial), como também relacionou os crimes afetos à criminalidade organizada, estabelecendo normas para cooperação internacional e previsões legais a serem adotadas pelos países signatários.
Vê-se que ao ser inserida em nosso ordenamento jurídico, a Convenção passou a ter força de lei ordinária e ser de observância obrigatória, mormente para efeitos internacionais, razão pela qual as propostas de criação de leis afetas ao tema no país deveriam guardar harmonia com o que dispõe o instrumento multilateral.
A questão é que, de antemão, constata-se a existência de pelo menos três disposições do projeto de lei n.º 150/2006 que vão de encontro às normas previstas na Convenção de Palermo [1]:
a) a que trata da definição de crime organizado, inclusive em relação à quantidade de pessoas;
b) a que trata dos tipos de crimes cometidos pelos agentes associados para se caracterizar a organização criminosa;
c) a que trata da impossibilidade de utilização da infiltração policial entre as técnicas especiais de investigação.
3. Da Desconformidade das Disposições do Projeto de Lei do Senado n.º 150/2006 com a Convenção de Palermo
Em rápida leitura de alguns dos artigos da Convenção, temos que:
"Artigo 2
Terminologia
Para efeitos da presente Convenção, entende-se por:
a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;
b) "Infração grave" - ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior;
c) "Grupo estruturado" - grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada;"
(...)
Artigo 3
Âmbito de aplicação
1. Salvo disposição em contrário, a presente Convenção é aplicável à prevenção, investigação, instrução e julgamento de:
a) Infrações enunciadas nos Artigos 5, 6, 8 e 23 da presente Convenção*; e b) Infrações graves, na acepção do Artigo 2 da presente Convenção**;
sempre que tais infrações sejam de caráter transnacional e envolvam um grupo criminoso organizado;
* Participação em grupo criminoso organizado, lavagem de dinheiro ou de produto de crime, corrupção e obstrução à justiça, respectivamente.
** Infrações cuja pena máxima cominada, de privação de liberdade, seja igual ou superior a 4 (quatro) anos.
Enquanto o projeto de lei define que a associação criminosa deva ter estrutura organizacional hierárquica e divisão de tarefas, além da estabilidade (art. 2º, caput, do PLS 150/2006), a Convenção de Palermo prevê apenas que o grupo formado para a prática de infração seja não eventual, dispensando-se os requisitos de que as funções sejam formalmente definidas, que haja estrutura elaborada e que haja continuidade de sua composição.
Também em contraposição ao disposto na Convenção, a proposta da Casa Legislativa sugere que no mínimo 05 (cinco) pessoas se associem para integrar o grupo criminoso organizado, enquanto o acordo internacional regra que apenas o mínimo de 03 (três) pessoas participem da associação.
Em seguida, a proposta relaciona uma série taxativa de crimes sem os quais a prática do crime organizado não se aperfeiçoaria. A Convenção, por seu turno, prevê que o crime organizado se configura quando voltado para a prática de todo e qualquer crime cuja pena máxima privativa de liberdade seja igual ou maior que quatro anos, além dos delitos específicos de participação no grupo criminoso, lavagem de dinheiro, corrupção e obstrução à justiça.
Por fim, temos que dentre as chamadas técnicas especiais de investigação, a Convenção permite que a infiltração policial seja utilizada se os princípios fundamentais e o ordenamento jurídico dos países assim o permitirem, sendo que o projeto de lei veda totalmente a diligência, fundado mesmo, segundo a exposição de motivos, nas próprias disposições e princípios constitucionais.
Percebe-se, pois, certa incongruência entre o que prevê a Convenção e o que dispõe a proposta de lei ordinária, que deve ser aperfeiçoada.
4. Da Necessidade de se Harmonizar o Direito Interno com o Direito Internacional
Acreditamos serem as disposições da Convenção de Palermo as melhores soluções, não só para uniformizar as ações nacionais e internacionais, mas também para evitar a atipicidade de condutas no caso de grupos delinqüentes com todas as características de crime organizado, mas que não apresentem estruturação e divisão de tarefas, ou possuam rotatividade de seus "quadros" e cometam outras infrações além daquelas relacionadas no PLS 150/2006.
Muito embora o texto da Convenção tenha sua aplicabilidade voltada ao combate à criminalidade transnacional, seria inconcebível que o país dispusesse de duas legislações tratando de um mesmo assunto (crime organizado) com regras e conceitos diferentes. O conflito de leis seria inevitável, especialmente nos crimes de repercussão internacional.
Embora haja uma decisão do STF, do ano de 1977 (RE n.º 80.004-SE - RTJ 83/809) autorizando que uma nova lei nacional derrogue normas trazidas por acordos e tratados internacionais, ao fundamento da soberania da vontade popular, os doutrinadores há muito discutem sobre o equívoco de tal orientação, entre eles o Prof. Valério de Oliveira Mazzuoli no excelente artigo "Supremo Tribunal Federal e os Conflitos entre Tratados Internacionais e Leis Internas", publicado no sítio da Internet "Página do Advogado" [2], do qual se transcreve o seguinte excerto:
"...a doutrina da Excelsa Corte, cremos, peca pela imprecisão. Admitir que um compromisso internacional perca vigência em virtude da edição de lei posterior que com ele conflite é permitir que um tratado possa, unilateralmente, ser revogado por um dos Estados-partes, o que não é permitido e tampouco compreensível. Seria fácil burlar todo o pactuado internacionalmente se por disposições legislativas internas fosse possível modificar tais normas. Não raras as vezes, o objetivo de um tratado internacional é o de justamente incidir sobre situações que deverão ser observadas no plano interno dos Estados signatários.
Aprovando um tratado internacional, o Poder Legislativo se compromete a não editar leis a ele contrárias. Pensar de outra forma seria admitir o absurdo. Aprovado o tratado pelo Congresso, e sendo este ratificado pelo Presidente da República, suas disposições normativas, com a publicação do texto, passam a ter plena vigência e eficácia internamente. E de tal fato decorre a vinculação do Estado no que atine à aplicação de suas normas, devendo cada um dos seus Poderes cumprir a parte que lhes cabe nesse processo: ao Legislativo cabe aprovar as leis necessárias abstendo-se de votar as que lhe sejam contrárias; ao Executivo fica a tarefa de bem e fielmente regulamentá-las, fazendo todo o possível para o cumprimento de sua fiel execução; e ao Judiciário incumbe o papel preponderante de aplicar os tratados internamente bem como as leis que o regulamentam, afastando-se da aplicação de leis nacionais que lhes sejam contrárias."
Além disso, os artigos 26 e 27 da "Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados", de 1969 [3], não só obrigam o Estado a cumprir todos os termos dos acordos internacionais, como também impedem que os governos se eximam de cumpri-los quando o direito interno disponha contrariamente às suas normas [4].
5. Condicionamento da Realização de Diligências Investigatórias a Prévia Autorização Judicial
Além das constatações acima, há no projeto de lei apresentado algumas disposições, referentes à instrução criminal, especialmente na fase investigatória, que com absoluta certeza retirará a necessária eficiência e agilidade dos órgãos responsáveis pela persecução criminal na elucidação de crimes.
É que o parágrafo único do art. 3º e caput do art. 9º condicionam a obtenção de dados cadastrais, documentos e informações eleitorais, comerciais e de provedores de internet a prévia autorização judicial, trazendo novas "amarras" às já incontáveis dificuldades enfrentadas pelas polícias judiciárias no exercício de seu mister.
Com efeito, deve ser observado que é obrigação da autoridade policial "colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias" (art. 6º, inc. III do CPP), devendo representar ao juiz apenas quando envolvidas questões referentes a bens jurídicos protegidos em lei (sigilo e inviolabilidade do domicílio), o que não é o caso de dados cadastrais, documentos e informações eleitorais, comerciais e de provedores de internet.
A jurisprudência tem, inclusive, atestado a veracidade de tal premissa, conforme acórdãos colacionados:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SIGILO DE DADOS.
IDENTIFICAÇÃO DE USUÁRIOS DE TELEFONIA CELULAR. DISPONIBILIZAÇÃO DE
DADOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INSTRUÇÃO DE INQUÉRITOS CIVIS
E CRIMINAIS. CONSTITUCIONALIDADE.
1. A Constituição Federal assegura a proteção à
honra, à intimidade, à vida privada, bem como ao sigilo de dados, ex
vi do art. 5º, X, XI. Referidos dispositivos tutelam a esfera íntima
do indivíduo em suas relações pessoais e sociais, como também os
denominados dados e informações sensíveis da pessoa.
2. Os valores constitucionalmente tutelados não
apresentam natureza absoluta, devendo ceder nos casos e situações em
que a lei prevê, ou quando o próprio titular do bem jurídico
protegido o divulga ou renuncia à proteção possibilitada pelo
ordenamento.
3. Os dados relativos à identificação do usuário
do aparelho celular referem-se tão-somente à sua identificação e
endereço, não sendo, portanto, dados sensíveis do indivíduo, aos
quais se possa impor a obrigação de sigilo por parte da prestadora em
face de requisição formulada pelo Parquet, e, em especial, quando a
conduta imputada ao usuário do aparelho estiver sendo objeto de
apuração em inquérito civil ou criminal.
4. A Constituição Federal atribui ao Ministério
Público a função de zelar pela "defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis". Concomitantemente às diversas atribuições, o
art. 26, §2º, da Lei n.º 8.625/93 prevê a responsabilização por
eventual uso indevido das informações a que tem acesso.
5. Legitimidade da requisição pelo Ministério
Público de documentos necessários à instrução de inquéritos e
demais procedimentos de sua competência. Precedentes jurisprudenciais.
(TRF da 3ª Região; Agravo de Instrumento – 146690;
Processo: 2002.03.00.003153-2; UF: SP; Órgão Julgador: Sexta Turma;
Relator: Juiz Mairan Maia; Decisão: Provido. Unânime; Data da decisão:
21/05/2003 Documento: TRF300072533; Fonte: DJU DATA: 13/06/2003 PÁGINA:
397)
MANDADO DE SEGURANÇA. GARANTIA CONSTITUCIONAL.
SIGILO TELEFÔNICO. PEDIDO DE INFORMAÇÃO. CADASTRO DE USUÁRIO DE
OPERADORA DE TELEFONIA MÓVEL. DELEGACIA DE POLÍCIA FEDERAL.
INQUÉRITO. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DIREITO DE
INTIMIDADE. NÃO−VIOLAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
INEXISTÊNCIA.
1. Havendo inquérito policial regularmente
instaurado e existindo necessidade de acesso a dados cadastrais de
cliente de operadora de telefonia móvel, sem qualquer indagação
quanto ao teor das conversas, tal pedido prescinde de autorização
judicial.
2. Há uma necessária distinção entre a
interceptação (escuta) das comunicações telefônicas, inteiramente
submetida ao princípio constitucional da reserva de jurisdição (CF,
art. 5º, XII) de um lado, e o fornecimento dos dados (registros)
telefônicos, de outro.
3. O art. 7º da Lei nº 9296/96 −
regulamentadora do inciso XII, parte final, do art. 5° da
Constituição Federal − determina poder, a autoridade policial,
para os procedimentos de interceptação de que trata, requisitar
serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço
público. Se o ordenamento jurídico confere tal prerrogativa à
autoridade policial, com muito mais razão, confere-a, também, em casos
tais, onde pretenda-se, tão-somente informações acerca de dados
cadastrais.
4. Não havendo violação ao direito de segredo das
comunicações, inexiste direito líquido e certo a ser protegido, bem
como não há qualquer ilegalidade ou abuso de poder por parte da
autoridade apontada como coatora.
(TRF da 4ª Região; Apelação em Mandado de Segurança
nº 2004.71.00.022811−2/RS; Relator : Des. Federal Néfi Cordeiro;
Apelante : Celular CRT S/A; Advogado : Paulo Roberto Cardoso Moreira de
Oliveira e outros; Apelado : União Federal; Advogado : Luis Henrique
Martins dos Anjos; Decisão: Deu-se Provimento, unânime; Data da decisão:
07 de junho de 2005; DJU DATA: 22/06/2005 PÁGINA: 999)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. VIOLAÇÃO
AO ART. 128 DO CPC. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. CADASTRO DE USUÁRIOS DE
TELEFONIA CELULAR. LEGALIDADE. LEI N.º 11.058/02. COMPATIBILIDADE.
PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA MEDIDA.
1. Decisão restrita aos lindes do pedido formulado.
Legalidade do direcionamento da tutela jurisdicional almejada pelo autor
às partes efetivamente responsáveis pelo seu cumprimento, pois, sendo
o magistrado investido de poder geral de cautela, lhe é facultada a
adoção das medidas que reputar adequadas à preservação do bem
jurídico perseguido.
2. Imprescindibilidade de identificação dos
usuários de telefonia móvel celular, visando à instrução de
inquéritos civis e criminais, a qual não implica violação ao sigilo
de dados assegurado constitucionalmente, posto não envolver
informações sensíveis do indivíduo, às quais se possa impor a
obrigação de sigilo por parte das prestadoras.
3. Inexistência de conflito entre a decisão
agravada e a Lei n.º 11.058/02 que veio a regular a matéria
posteriormente. A Lei aplica-se a todos indistintamente. No entanto, na
existência de litígio, a decisão judicial faz lei entre as partes, à
qual devem se curvar, mormente quando não verificada qualquer
incompatibilidade com o texto legal.
4. Receio de dano irreparável consubstanciado na
desmedida utilização de aparelhos celulares dentro de presídios, como
instrumento associado à prática de condutas ilícitas, notadamente
rebeliões.
5. Presença dos pressupostos autorizadores da
concessão da medida initio litis.
(Tribunal Regional Federal da 3ª Região; Agravo de
Instrumento – 148261; Processo: 200203000048775; UF: SP; Órgão Julgador:
Sexta Turma; Relator: Juiz Mairan Maia; Decisão: Improvido. Unânime; Data
da decisão: 21/05/2003 Documento: TRF300072534; Fonte: DJU DATA:13/06/2003
PÁGINA: 397)
Aliás, seria um contra-senso à reclamada celeridade dos procedimentos investigatórios a espera por respostas dos sucessivos requerimentos que deverão ser dirigidos ao judiciário para a obtenção de dados no interesse das apurações criminais, como, por exemplo, de atos constitutivos de empresas e informações societárias de eventuais envolvidos na prática de crimes, nas juntas comerciais ("documentos e informações comerciais", que atualmente são obtidos mediante simples solicitação da autoridade policial).
A proposta, dispondo contrariamente ao que nos ensina a prática diária, engessará ainda mais o exercício da persecução criminal. Esta, ao invés de ter seu campo de atividades tolhido, deve sim ser devidamente regulamentada.
Ademais, não se pode olvidar que a polícia judiciária é uma das instituições que mais controle sofre no exercício de suas atribuições. Não só controles internos, exercidos pelas chefias e corregedorias, mas também os externos, exercidos pelos juízes, Ministério Público, advogados, organismos sociais de direitos humanos, imprensa e pela sociedade em geral.
Destarte, à exceção da obtenção de meios de prova protegidos pelo sigilo e previstos em legislações específicas, deve a lei dispor que a autoridade policial obtenha dados cadastrais, documentos e informações eleitorais, comerciais e de provedores de internet através de simples requerimento, por meio de ofício, o que, com certeza, tornará as investigações criminais mais rápidas e dinâmicas.
