8. CONCLUSÕES E CONSIDERAÇÕES FINAIS
A inovação legislativa trazida no campo da apelação tem
por principal fim eliminar infindáveis idas e vindas do processo, permitindo
uma prestação jurisdicional mais célere, privilegiando o valor da segurança
nas relações jurídicas, que constitui poderoso fator de pacificação
social. Nas palavras de Dinamarco, a tomada de uma decisão, com vitória de um
dos litigantes e derrota do outro, é para ambos o fim e a negação das
expectativas e incertezas que os envolviam e os mantinham em desconfortável
estado de angústia.[231]
Se pode o tribunal julgar o mérito da ação extinta sem que
o juízo a quo o houvesse apreciado, extinguindo a ação sem julgamento
do mérito, com muito mais razão o poderá fazer quando e extinção se der
julgando-se o mérito, como é o caso de reconhecer-se a prescrição ou
decadência no juízo a quo e afastá-se-la no juízo ad quem.
Lembre-se sempre que, em qualquer caso, o processo deve estar maduro para
julgamento.[232]
Temos aqui típica aplicação do princípio da economia, que
preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego
possível de atividades processuais.[233]
E falando em economia processual, é necessário mencionar
casos absurdos, e não raros, onde, extinto o processo em primeira instância
por questão prejudicial ao mérito, o tribunal ao afastar a questão preliminar
chegava mesmo a confirmar existência da direito do autor, e, inobstante,
determinar o retorno dos autos a primeira instância ‘em homenagem ao
princípio do duplo grau’![234]
Não é demais lembrar que mesmo antes da edição da lei
10.352/2001 já havia julgados onde se entendia que, tendo o juízo de primeiro
grau extinto a ação sem julgamento de mérito, mas este houvesse sido
apreciado, tendo havido cognição exauriente, seria lícito ao órgão ad
quem, afastada a preliminar, julgar o mérito, tendo-se em vista a
celeridade e a economia processual.[235]
Outrossim, damos destaque ao entendimento[236] – que
compartilhamos – de que inexistia necessidade de introduzir este novo
parágrafo, pois pode ser extraído do §1º, do art. 515, que a reforma da
decisão em relação à matéria preliminar implicaria no dever do tribunal em
julgar o mérito, pois a ele cabe apreciar "todas as questões suscitadas e
discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por
inteiro", amalgamando a isso os princípios da instrumentalidade, economia
e celeridade processual. Mesmo em situações em que na sentença se julgue extra
ou infra petita, seria lícito ao tribunal ad quem proferir nova
decisão em substituição àquela ao invés de remeter os autos de volta para o
juízo de primeiro grau.
A posição contrária, adotada pela jurisprudência
majoritária, de que para ser apreciada pelo juízo ad quem a matéria
deve tê-lo sido pelo a quo – verdadeira aplicação do infame pré-questionamento
em instância ordinária – é altamente reprovável.
Tal entendimento leva a situações esdrúxulas, como a do
processo julgado pela 3ª Câmara de Direito Privado do E. TJSP na Apelação
Cível nº 215.720-4/3 (Rel. Ênio Santarelli Zuliani), da comarca de Santos.
Trate-se de pedido de falência que foi primeiramente julgado extinto por ter
sido reconhecida prescrição de ofício. Apelada, a decisão foi reformada pelo
juízo ad quem, que determinou o retorno dos autos à instância de
origem. Nova sentença foi proferida, desta feita extinguindo a ação por
considerar abusivo o pedido de falência em razão de dívidas de pequeno valor,
que seriam todas inferiores a quarenta salários-mínimos, o que motivou nova
apelação. Tal apelação reformou a decisão, mais uma vez retornando à
instância a quo. Não foi possível verificar se da nova sentença foi
interposta uma terceira apelação, mas o mais provável é que assim tenha
ocorrido.
Não se esqueça que inexistia qualquer determinação legal
dizendo o contrário. O entendimento de que cada uma das questões deve ser
submetida ao duplo grau de jurisdição sob pena de haver supressão de
instância não passa de ranço formalista amplamente difundido e de origem
duvidosa, nunca tendo, felizmente, atingido os estudiosos mais
esclarecidos,[237] salvo raras exceções dignas de nota.[238]
Podemos concluir que a redação do novo §3º, do art. 515,
do CPC, veio meramente confirmar o entendimento que já vinha sendo adotado pela
doutrina menos apegada ao formalismo excessivo e mais ligada à
instrumentalidade do processo. A alteração legislativa não foi no sentido de
alterar o texto retirando empecilho que existisse, mas simplesmente explicitando
a hipótese, de onde podemos afirmar que mesmo no texto original do art. 515
não havia qualquer óbice para o julgamento de questão que não houvesse sido
decidida em primeiro grau, pouco importando se a sentença tenha sido
terminativa ou extintiva, inobstante a ausência de clareza neste sentido,
suprida agora com a redação de seu novo parágrafo.
NOTAS
Cf. Eduardo Arruda Alvim et al, ‘Apontamentos sobre o sistema
processual vigente no direito brasileiro à luz da lei 10.352/2001’, in:
Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, vol. 6, p. 138.
Cf. Flávio Cheim Jorge, Apelação cível, p. 49.
Nem todo meio de impugnação a decisão judicial é recurso, enquanto
todo recurso é meio de impugnação (Cf. Pontes de Miranda, Comentários
ao código de processo civil, t. VII, nota 3, p. 7).
Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos
polêmicos, vol. 5, n. 2, p. 23-24.
Frederico Marques (Instituições de direito processual civil, vol. IV,
n. 864, p. 12-13) diz que é requisito indispensável de todo recurso a sucumbência,
é dizer, desconformidade entre a decisão que se pretendia e a proferida
que cause algum prejuízo à parte. Porém, tal definição veta ao terceiro
prejudicado (e também ao revel, pois este não formulou pedido algum) o
direito de recorrer.
Barbosa Moreira, O juízo de admissibilidade no sistema dos recursos
civis, n. 3, p. 12 apud Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’,
in: Aspectos polêmicos, vol. 5, n. 2, p. 24.
Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos
polêmicos, vol. 5, n. 2, p. 24.
Tais como o mandado de segurança e a ação rescisória.
Cf. Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, §15, p.
114.
Cf. Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, vol. I,
p.548.
Admitindo-se que os embargos declaratórios são recurso, o que não é
pacífico (v. Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos
polêmicos, vol. 5, n. 27, p. 63-65).
Barbosa Moreira, Comentários ao código de processo civil, vol. V,
1ª ed., n. 106 apud Theodor Júnior, Curso, vol. I, p. 549;
Grinover, ‘Um enfoque constitucional da teoria geral dos recursos’, in:
O processo em evolução, p. 69-70; Nery Júnior et al, Código
de processo civil comentado, art. 514, nota 3, p. 854-855; Frederico
Marques, Instituições, vol. IV, n. 856, p. 2-3. V., ainda, item
6.1, infra.
Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, art. 496, nota 1, p.
35-36.
Somente nos casos em que é julgada antes do pedido principal; pois
se julgada concomitantemente ou após, é sentença, e,
portanto, apelável. Frederico Marques (in: Instituições, vol.
IV, n. 939, p. 128) ressalta que a decisão que põe termo à ação,
determinando o prosseguimento da reconvenção não é apelável, mas
agravável.
Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, 1ª ed., p. 204 apud
Theodoro Júnior, Curso, vol. I, p. 563.
Notadas exceções são aquelas previstas no art. 34 da Lei de Execuções
Fiscais (lei 6.830/1980), referente a causas de baixo valor, e no processo
de justificação (CPC 865).
Theodoro Júnior, Curso, vol. I, n. 542, p. 564-565.
Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos
polêmicos, vol. 5, n. 22, p. 55-57.
Cf. Barbosa Moreira, O juízo de admissibilidade no sistema de recursos
civis, 99 apud Pontes de Miranda, Comentários, t. VII,
art. 505, nota 1, p. 122.
Cf. Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, art. 505, nota 1, p.
122-123.
V. item 3.2.
V. item 5.3.
STF 1ªT – Rel. Min. Neri da Silveira – RE 110377/SP – j. 12/05/1987
– DJU 08/02/91, p. 744 – v.u.; STF 1ªT. – Rel. Min. Octavio Gallotti
– RE 108051/ES – j. 05/08/1986 – DJU 05/09/86, p. 15838 – v.u.; STJ
4ªT. – Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira – RESP 199300262351/SP –
j. 14/08/1995 – DJU 11/09/1995, p. 28831; TST 5ªT. – Rel. Min. João
Batista Brito Pereira – RR 769695/2001 – j. 29/10/2003 – DJU
21/11/2003.
"(...). 7) Ultrapassada, assim, a preliminar de mérito, nada impede
o prosseguimento do julgamento pelo Tribunal, eis que compartilho do
entendimento segundo o qual ‘(...) Não há violação ao artigo 515, do
Código de Processo Civil (tantum devolutum quantum appellatum), se o
decisum de Primeira Instância pronunciou-se de meritis,
podendo a Corte Colegiada, afastada a prescrição ou decadência (art. 269,
inc. IV, do CPC), adentrar na análise total do pedido’ (REsp nº
243.989/SC, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 02.05.2000, pág. 173), pois
não há violação do princípio do duplo grau de jurisdição, com a
supressão da primeira instância judicial, na medida em que a hipótese
não é de sentença terminativa em face das condições da ação ou seus
pressupostos processuais. 8) Não vejo como transformar o processo em um fim
em si mesmo, ignorando seu caráter primordialmente instrumental na busca de
soluções para os litígios instaurados, quando, na hipótese, nem mais
existe solução jurídica a ser dada no que tange à inconstitucionalidade
da exação, na medida em que, superada a questão da preliminar, relativa
à decadência, o direito é indiscutível em face da decisão proferida
pela Suprema Corte, que levou o Senado Federal à edição da Resolução
nº 82/96. (...)" 1ºTRF 3ªT. – Rel. Juiz Plauto Ribeiro - AC
199901000437986/DF – j. 30/10/2001 – DJU 11/01/2002, p. 193 – v.u. No
mesmo sentido: STJ 3ªT. – Rel. Min. Dias Trindade – REsp 5.803-CE –
j. 30/4/91 – v.u. – DJU 17.5.91, p. 6.960; STJ 2ªT. – Rel. Min. Ilmar
Galvão – REsp 7.121-SP – j. 13/03/91 – v.u. – DJU 08/04/91, p.
3.871; TST 3ªT. – Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – RR
461161/1998 – j. 17/09/2003 – DJU 10/10/2003.
"Processo civil. Prescrição afastada no 2º grau. Exame das demais
questões no mesmo julgamento. Possibilidade, desde que suficientemente
debatida e instruída a causa. Divergência doutrinária e jurisprudencial.
Exegese do art. 515, caput, CPC. Precedentes do Tribunal e do Supremo
Tribunal Federal. Lei n. 10.352/2001. Introdução do § 3º do art. 515.
Embargos rejeitados. I - Reformando o tribunal a sentença que acolhera a
preliminar de prescrição, não pode o mesmo ingressar no mérito
propriamente dito, salvo quando suficientemente debatida e instruída a
causa. II - Nesse caso, encontrando-se ‘madura’ a causa, é permitido ao
órgão ad quem adentrar o mérito da controvérsia, julgando as demais
questões, ainda que não apreciadas diretamente em primeiro grau. II - Nos
termos do §3º do art. 515, CPC, introduzido pela Lei n. 10.352/2001, ‘o
tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão
exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento’."
STJ Corte Especial – Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira – EREsp
200000891118/RJ – j. 06/03/2002 – DJU 10/03/2003, p. 76
Vencidos os Ministros Felix Fischer, Antônio de Pádua Ribeiro, Edson
Vidigal, Fontes de Alencar, Barros Monteiro e Francisco Peçanha Martins.
Alguns já vieram a relatar acórdãos onde adotaram a posição vitoriosa
neste julgamento (p. ex.: STJ 6ªT. – Rel. Fontes de Alencar – RESP
200100058523/SC – j. 11/03/2003 – DJU 06/10/2003, p. 335), enquanto
outros insistem na tese vencida (p. ex.: STJ 5ªT. – Rel. Edson Vidigal
– RESP 200101264388/DF – j. 19/03/2002 – DJU 22/04/2002, p. 235).
Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado,
art. 520, p. 867.
Cf. Dinamarco, A reforma da reforma, n. 99, p. 145-149.
"Art. 515, § 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento
do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa
versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de
imediato julgamento."
Cf. Cambi, ‘Mudando os rumos da apelação’, in: Aspectos
polêmicos, vol. 6, p. 180.
V. Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos
polêmicos, vol. 5, p. 23-31, passim.
Entendendo-se por ‘eficácia executiva’ a efetiva concreção do
mandamento judicial, que nem sempre será de natureza executiva em seu
sentido próprio.
Cf. Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, §17, p.
122-123.
Cf. Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos
polêmicos, vol. 5, n. 19, p. 52.
V. Aprigliano, A apelação e seus efeitos, p. 212-218.
Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos
polêmicos, vol. 5, n. 7, p. 31.
"É integral o efeito devolutivo da apelação: não se cinge às
questões efetivamente resolvidas na instância inferior; abrange também as
que deveriam tê-lo sido." RSTJ 129/328 (apud Theotonio Negrão,
Código de processo civil e legislação processual em vigor, art.
515, nota 10, p. 562).
No mesmo sentido: STJ 3°T. – REsp 5.803-CE – Rel. Min. Dias Trindade
– j. 30/04/91 – v.u. – DJU 17/05/91, p. 6960; TST 2ªT. – Rel. Min.
José Simpliciano Fernandes - RR 540290/1999 – j. 05/11/2003 – DJU
28/11/2003.
Contra: TST 5ªT. – Rel. Min. Rider Nogueira de Brito – RR 727628/2001
– j. 26/03/2003 – DJU 09/05/2003; Barbosa Moreira, Comentários, vol.
V, p. 425 apud Rogério Cruz e Tucci, Lineamentos da nova
reforma do cpc, p. 95.
Arruda Alvim, ‘Sentença no processo civil’, in: Revista de
processo, vol. 2, p. 82-83 ; Carrion, Comentários à consolidação
das leis do trabalho, art. 895, nota 1, p. 737-738; Liebman, Instituições
de direito processual civil, vol. III, apud Frederico Marques, Instituições,
vol. IV, n. 941, p. 131; 2º TACSP, 5ª C. – Rel. Rodrigues da Silva
– Ap. c/ Rev. 291.802 – j. 12/06/91 – RePro 77/273; 2ºTRT, 9ª T. –
Rel. Valentin Carrion – Ac. 2602/96.5.
Antônio Raphael S. Salvador, ‘Se o tribunal afasta a prescrição
reconhecida na sentença proferida após a discussão da lide, deve
prosseguir no julgamento do mérito’, in: Revista dos tribunais,
vol. 634, p. 226.
JTACivSP 42/170.
Barbosa Moreira, Comentários, vol. V, p. 345 apud Antônio
Raphael S. Salvador, ‘Se o tribunal afasta a prescrição reconhecida na
sentença proferida após a discussão da lide, deve prosseguir no
julgamento do mérito’, in: op. cit., vol. 634, p. 226.
Se a questão não foi suscitada pelo recorrente, dificilmente o será
pelo recorrido, e deste modo não terá sido oferecida às partes a
oportunidade de apresentar suas razões.
Theodoro Júnior, ‘Inovações da lei 10.352/2001, em matéria de
recursos cíveis e duplo grau de jurisdição’, in: Aspectos
polêmicos, vol. 6, p. 271.
Cf. Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, nota 1, p. 172-173.
Cf. Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado,
art. 515, p. 857-858.
Cf. Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos
polêmicos, vol. 5, n. 11A, p. 34-36 e Instituições de direito
processual civil, vol. III, n. 950, p. 291-292; TST 3ªT. – Rel. Min.
Carlos Alberto Reis de Paula – RR 485791/1998 – j. 19/02/2003 – DJU
14/03/2003.
Arruda Alvim, ‘Dogmática jurídica e o novo código de processo civil’,
in: Revista de processo, vol. 1, p. 93, nota 15.
V. Dinamarco, ‘O conceito de mérito em processo civil’, in: Revista
de processo, vol. 34, p. 23.
Ordenações Filipinas, Livro III, Título LXVIII, principio:
"Quando alguma das partes appellar da sentença, que contra elle fôr
dada (...) e depois que o feito fôr concluso, vejam-no os Julgadores, a que
o conhecimento de tal appellação pertencer; e se fôr appellado da
sentença interlocutória, e acharem que foi bem appellado, e que o
appellante foi aggravado pelo Juiz, assi o determinam, e não mandem tornar
o feito ao Juiz, de que foi appellado, mas vão por elle em diante, e o
determinem finalmente, como acharem por Direito, salvo, se o appellante e o
appellado ambos requererem, que se torne o feito á terra perante o Juiz, de
que foi appellado, porque então se tornará, e será assinado termo, a que
o vão lá seguir."
Também o Código de Processo da Bahia previa o julgamento do mérito da
causa pelo tribunal quando o juízo a quo não o tivesse feito. (art.
1290: "Tendo o juiz de primeira instância deixado, por qualquer
motivo, de julgar a causa de meritis, a turma ou o juiz da
appellação, si entender que isto não obsta que se conheça do pedido,
julgará a causa definitivamente.")
Dinamarco, A reforma da reforma, n. 107, p. 160.
Cf. Arruda Alvim, ‘Mutações verificadas com a lei 10.352/2001’, in:
Aspectos polêmicos, vol. 6, p.78. V. tb. Gomes Júnior, ‘A lei
10.352 de 26.12.2001’, in: Revista de processo, vol. 105, p.
109; Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado,
art. 515, p. 858.
Cf. Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos
polêmicos, vol. 5, n. 10, p. 34; Barbosa Moreira, O novo processo
civil brasileiro, §19, p. 135.
Cf. Dinamarco, Instituições, vol. III, n. 878, p. 182-183.
Cf. Lopes de Oliveira, ‘Efeito devolutivo da apelação em face do novo
§3º do art. 515 do CPC’, in: Aspectos polêmicos, vol. 6,
p. 250.
Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado,
art. 496, nota 27, p. 821.
Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado,
art. 516, nota 2, p. 860.
Barbosa Moreira, Comentários, vol. V, n. 244 e 246 apud
Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado, art.
516, nota 3, p. 860; Theotonio Negrão, Código de processo civil,
art. 516, nota 2, p. 563.
Sobre o art. 267, §3º, v. Barbosa Moreira, ‘Aspectos da ‘extinção
do processo’ conforme o art. 329 do CPC’, in: Revista de
processo, vol. 57, p. 198-205.
Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, art. 516, nota 1, p. 216.
Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado,
art. 515, nota 4, p. 858.
Cf. Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, art. 515, nota 2, p.
212.
Cf. Aprigliano, A apelação e seus efeitos, p. 272.
Cf. Nery Júnior, Teoria geral dos recursos, p. 477-478.
Cf. Aprigliano, A apelação e seus efeitos, p. 276-277.
Cf. Theodoro Júnior, Curso, vol. I, p. 565.
Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, art. 514, nota 1, p. 200.
Cf. Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, art. 515, nota 1, p.
208.
Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, art. 515, nota 1, p. 211.
Arruda Alvim, ‘Notas sobre algumas das mutações verificadas com a lei
10.352/2001’, in: Aspectos polêmicos, vol. 6, p. 77-78.
Na verdade, pode-se dizer que é uma decisão neutra, pois não
decide a pretensão exposta na demanda, nem a favor de um, nem de outro.
Dinamarco, A reforma da reforma, n. 107, p. 162.
Entende-se que tal dispositivo somente é aplicável nos graus de
jurisdição ordinária (Cf. Nery Júnior et al, Código de
processo civil comentado, art. 267, nota 23, p. 595).
Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado,
nota 8, p. 817.
Cf. Eduardo de Albuquerque Parente, ‘Os recursos e as matérias de ordem
pública’, in: Aspectos polêmicos, vol. 7, p. 118.
V., por todos, Eduardo de Albuquerque Parente, ‘Os recursos e as
matérias de ordem pública’, in: Aspectos polêmicos, vol. 7,
p. 122-133.
Liebman, nota 141 in: Chiovenda, Instituições de direito
processual civil, vol. III, p. 307-310.
Cf. Aprigliano, A apelação e seus efeitos, p. 23-24.
Cf. Theodoro Júnior, Curso, vol. I, §81, p. 554-561. Barbosa
Moreira os classifica como intrínsecos (cabimento, legitimação e
interesse para recorrer, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do
poder de recorrer) e extrínsecos (tempestividade, regularidade formal,
preparo) (in: O novo processo civil brasileiro, §16, p.
117-121).
V. item 2.2.
Cf. Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, §17, p.
126.
Negrão, Código de processo civil, LAJ, art. 5º, notas 5-5c e
7-11, p. 1145-1146.
Existem diversas hipóteses em que doutrina e jurisprudência defendem ser
possível o recolhimento ou complementação do depósito depois de
transcorrido o prazo peremptório, mas detalhá-las foge do âmbito deste
trabalho.
Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, art. 518, nota 2, p. 223.
Cf. Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos
polêmicos, vol. 5, n. 24, p. 58.
É comum em nossos tribunais ser utilizado de forma equivocada o termo não-conhecimento,
quando na verdade se quer dizer não-provimento. Assim, para todos os
efeitos práticos se deve entender que o recurso foi conhecido mas não
provido.
Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos
polêmicos, vol. 5, n. 28, p. 62.
Cf. Wambier et al, Breves comentários à 2ª fase da reforma do
código de processo civil, p. 142-143.
Sobre esta questão, v. item 3.2 supra.
Cf. Estêvão Mallet, ‘Reforma da sentença terminativa e julgamento
imediato do mérito’, in: Aspectos polêmicos, vol. 7, p.
192 e notas.
STJ 4ªT. – Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira – RESP 200001427237/SP
– j. 01/03/2001 – DJU 02/04/2001, p. 305.
TJSP 7ªC. Dir. Priv. – Rel. Des. Leite Cintra – AC 237262-4/3 – j.
21/08/2002 – v.u.
P. ex.: 1ºTRF 2ªT. Suplementar – Rel. Vera Carla Nelson de Oliveira
Cruz - REO 199701000298885/GO – j. 18/09/2001 – DJU 14/01/2002, p. 103
– v.u.
Dinamarco, Instituições, vol. III, n. 830, p. 126-127. No mesmo
sentido: Chiovenda, Instituições, vol. I, §3º, p. 89.
Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. I, n. 154,
p. 511; Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, vol.
1, n. 125, p. 169.
Não se exclui que haja conhecimento no processo de execução
(condições da ação, pressupostos processuais, regularidade do processo
executivo, incidentes). Existe sempre alguma instrução no processo
executivo, incluindo a que se faz para preparar a efetivação da própria
execução (Dinamarco, A instrumentalidade do processo, n. 32, nota
28, p. 284). Entendemos ainda que a carga cognitiva existente no processo
executivo é suficiente nos permitir separar as decisões entre ‘de
mérito’ e ‘processuais’ (ou ‘formais’), mas esta não é a seara
para a discussão de tal tema.
Cf. Dinamarco, A reforma da reforma, n. 102, p. 152-153.
CPC 267, IV. Tb. CPC 7º; 8º; 37, parágrafo único; 295; etc..
Dinamarco, Instituições, vol. III, n. 831, p. 128.
Deve-se entender o termo pretensão, ou pedido, conjugado
com a causa de pedir (Cf. Nery Júnior, ‘Condições da ação’, in:
Revista de processo, vol. 64, p. 37.).
Theodoro Júnior (In: ‘Pressupostos processuais, condições da
ação e mérito da causa’, in: Revista de processo, vol. 17,
p. 46-47) ressalta que a possibilidade jurídica do pedido deve ser
analisada sob a óptica processual (pedido imediato) e não material
(pedido mediato), pois, caso contrário, estaria se analisando o
próprio mérito da causa.
Arruda Alvim (in ‘Dogmática jurídica e o novo código de
processo civil’, in: Revista de processo, vol. 1, p.
102-103, nota 34-A) entende que a categoria da possibilidade jurídica do
pedido é inútil, pois o interesse de agir ou interesse
processual é de índole jurídica – não interesse de mero fato,
malgrado o disposto no art. 3º do CPC, que pode levar à dúvida – seria
impensável um interesse de agir, sem que se vislumbrasse, em tal sentido,
possibilidade jurídica do pedido. Conclui que a possibilidade jurídica do
pedido é melhor colocada, do ponto de vista dogmático, como elemento
constituinte e ínsito ao interesse de agir.
Utilizamos aqui o vocábulo ente ao invés de pessoa, pois
nem todo ente habilitado a ser parte processual é pessoa
propriamente dita (Cf. Dinamarco, Instituições, vol. II, n. 535, p.
282-283; Chiovenda, Instituições, vol. II, §53 bis, p.
309-313).
Cf. Dinamarco, Instituições, vol. III, n. 832, p. 128-129; Greco
Filho, Direito processual civil brasileiro, vol. I, p. 42 e 76-88;
Celso Neves, Estrutura fundamental do processo civil, p. 201.
Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, art. 513, nota 6, p. 196.
Neste sentido: RT 132/108, RT 143/337.
Cf. Theodoro Júnior, ‘Pressupostos processuais, condições da ação e
mérito da causa’, in: Revista de processo, vol. 17, p. 48.
Arruda Alvim, Manual, vol. II, nota 61, p. 163 apud William
Santos Ferreira, ‘Apelação – Âmbito de devolutividade –
Possibilidade de o tribunal decidir o mérito apesar de o 1º grau não o
ter feito’ in: Revista de processo, vol. 77, p. 276-277.
Contra: Nery Júnior, ‘Condições da ação’, in: Revista de
processo, vol. 64, p. 33-38; Theodoro Júnior, ‘Pressupostos
processuais, condições da ação e mérito da causa’, in: Revista
de processo, vol. 17, p. 46-47.
V. William Santos Ferreira, ‘Apelação – Âmbito de devolutividade
– Possibilidade de o tribunal decidir o mérito apesar de o 1º grau não
o ter feito’ in: Revista de processo, vol. 77, p. 273-278.
Incluindo-se aqui: citação regular, competência do juízo e ausência
de impedimento do julgador.
Aqueles que, inobstante sejam sujeitos de direito, não os possam exercer
livremente devem ser representados ou assistidos no processo, segundo as
leis que regulam seu estado e sua capacidade.
Arruda Alvim, Manual, vol. I, n. 154, p. 511-513.
Buzaid, Grandes processualistas, p. 27 apud Figueira
Júnior, ‘A metodologia no exame do trinômio processual’, in: Revista
de processo, vol. 72, p. 342-343.
V. Lopes de Oliveira, ‘Efeito devolutivo do recurso de apelação em
face do novo §3º do art. 515 do CPC’, in: Aspectos polêmicos,
vol. 6, p. 242-244 e notas.
Theodoro Júnior, ‘Inovações da lei 10.352/2001, em matéria de
recursos cíveis e duplo grau de jurisdição’, in: Aspectos
polêmicos, vol. 6, p. 273-274.
Ocorrendo em especial em causas onde se sustenta haver supostas condições
especiais da ação, como a) no mandado de segurança denegado por falta
de direito líqüido e certo, b) nas ações de usucapião, não havendo
prova da posse por tempo suficiente, c) nas possessórias sem prova da posse
anterior sobre o imóvel pretendido, d) nos embargos de terceiro, quando se
conclui que o embargante está atingido por uma fraude de execução,
perpetrada ao lhe alienar o bem, etc. (Cf. Dinamarco, A reforma da
reforma, n. 105-106, p. 157-159).
Cf. Cambi, ‘Mudando os rumos da apelação’ in: Aspectos
polêmicos, vol. 6, p. 182-184.
Cf. Dinamarco, A instrumentalidade do processo, n. 32, nota 33, p.
286-287.
Wambier et al, Breves comentários, p. 142; Nery Júnior et
al, Código de processo civil comentado, art. 515, nota 9, p.
858-859; Dinamarco, A reforma da reforma, n. 104, p. 155-157; etc..
Gomes Júnior, ‘A lei 10.352 de 26.12.2001’, in: Revista de
processo, vol. 105, p. 109; Aprigliano, A apelação e seus efeitos,
p. 157.
Os próprios autores do anteprojeto (Mins. Sálvio de Figueiredo Teixeira
e Athos Gusmão Carneiro) ressaltam em sua Exposição de motivos que
a questão deve ser exclusivamente de direito para que se aplique o
dispositivo em questão (apud Aprigliano, A apelação e seus
efeitos, p. 155-156).
Cf. Aprigliano, A apelação e seus efeitos, p. 155-161 (com
extremado apego à mens legislatoris e pouca atenção ao fim
objetivado e obtenível com o novo dispositivo legal).
Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 110.
Cf. Lopes de Oliveira, ‘Efeito devolutivo da apelação em face do novo
§3º do art. 515 do CPC’, in: Aspectos polêmicos, vol. 6,
p. 244.
Medina, ‘A recentíssima reforma do sistema recursal brasileiro’ in:
Aspectos polêmicos, vol. 6, p. 347.
Cf. José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo,
p. 411.
Marques de Lima, Fundamentos constitucionais do processo, p. 54-61.
Cf. Marques de Lima, Fundamentos constitucionais do processo, p.
201-203. Ainda, haveria impropriedade em se dizer ‘duplo grau de
jurisdição’, posto que a jurisdição é única, havendo tão somente
pluralidade de instâncias (Cf. Cintra et alii, Teoria geral do
processo, n. 68, p. 142).
Rocco define este princípio como aquele pelo qual os órgãos
jurisdicionais, com poderes e limites especificamente determinados pelo
direito processual objetivo, podem reexaminar o produto da atividade dos
órgãos jurisdicionais ("per cui gli organi giurisdizionali, com
poteri e limiti, specificamente determinati dal diritto processuali
obiettivo, possono riesaminare il prodoto dell’attività degli organi
giurisdizionali") (Trattato di diritto processuale civile, vol.
I, p. 363 apud Frederico Marques, Instituições, vol. IV,
n. 857, p. 3, nota 7).
Há quem diferencie quando o recurso é apreciado por órgão da mesma
hierarquia, batizando o princípio de duplo exame (Cf. Jefferson
Carús Guedes, ‘Duplo grau ou duplo exame e a atenuação do reexame
necessário nas leis brasileiras’, in: Aspectos polêmicos, vol.
6, p. 288-289 e 297-299). Tal distinção nos parece desnecessária,
pois se trata do mesmo princípio aplicado de formas diferentes. Já dizia
voz autorizada que o recurso "não supõe devolução necessária à
superior instância" (Pontes de Miranda, Comentários, t. VII,
nota 2, p. 4).
Theodoro Júnior se refere ao ‘mito do duplo grau de jurisdição e da
ampla recorribilidade de toda e qualquer decisão final ou interlocutória’
(in: ‘Inovações da lei 10.352/2001, em matéria de recursos
cíveis e duplo grau de jurisdição’, in: Aspectos polêmicos,
vol. 6, p.263).
Cf., p. ex., Marcos Afonso Borges, ‘Alterações no código de processo
civil’, in: Revista de processo, vol. 106, p. 183.
Não é demais lembrar que, no sistema em vigor, o cabimento dos recursos
extraordinários e do recurso ordinário não está sujeito a limitações
infraconstitucionais.
"Art. 158 Para julgar as Causas em segunda, e ultima instancia
haverá nas Provincias do Imperio as Re1ações, que forem necessarias para
commodidade dos Povos."
Nery Júnior, Princípios do processo civil na constituição federal,
p. 175; Grinover, ‘Um enfoque constitucional da teoria geral dos recursos’,
in: O processo em evolução, p. 65; etc..
Tanto é assim que legislação posterior veio a limitar o direito de
apelar das sentenças, estabelecendo que somente as causas com valores
superiores a 200$ estariam sujeitas a este recurso (Decretos 737, de
25/11/1850, e 763, de 19/09/1890).
Neste sentido: STF 2ªT. – Rel. Min. Nelson Jobim – RHC 80919/SP –
j. 12/06/2001.
Nery Júnior, Princípios do processo civil na constituição federal,
p. 175-176. No mesmo sentido: Cintra et alii, Teoria geral do
processo, p. 75; Theodoro Júnior, ‘Inovações da lei 10.352/2001, em
matéria de recursos cíveis e duplo grau de jurisdição’, in: Aspectos
polêmicos, vol. 6, p. 269; Dinamarco, Instituições, vol. I, p.
195 e 197; Frederico Marques, Instituições, vol. IV, n. 857, p. 4.
José Afonso da Silva (in: Curso, p. 430-431) enumera as
garantias constitucionais do processo: o contraditório, o direito de defesa
plena, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais.
Carrion diz que "o princípio do duplo grau de jurisdição (...)
não é absoluto nem constitucional; por isso felizmente há leis que
determinam a instância única." (in: Comentários, art.
895, nota 1, p. 737). Angélica Arruda Alvim diz que "inexiste
mensuração constitucional do duplo grau, ainda que ele não possa ser
banido por inteiro, uma vez que a previsibilidade de tribunais, na
Constituição Federal, está ligada à existência do duplo grau." (in:
‘Princípios constitucionais do processo’, in: Revista de
processo, vol. 74, p. 38).
Antônio Rulli Júnior, Universalidade da jurisdição, p. 102 apud
Kukina, ‘O princípio do duplo grau de jurisdição’, in: Revista
de processo, vol. 109, p. 103.
"Art. 5, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo,
e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes;"
Marques de Lima, Fundamentos constitucionais do processo, p. 201.
Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, vol. I, p. 46-47.
Cf. Grinover, ‘Um enfoque constitucional da teoria geral dos recursos’,
in: O processo em evolução, p. 65-66.
Grinover, ‘Um enfoque constitucional da teoria geral dos recursos’, in:
O processo em evolução, p. 66.
Radamés de Sá, Duplo grau de jurisdição, p. 100.
Radamés de Sá, Duplo grau de jurisdição, p. 101.
Com base em que dados, não diz.
Radamés de Sá, Duplo grau de jurisdição, p. 102.
Cf. Lagastra Neto, ‘Anotações sobre as mais recentes alterações ao
código de processo civil’, in: Cadernos jurídicos da escola
paulista da magistratura, vol. 3, nº 9, p. 95.
Dinamarco, A reforma da reforma, n. 107, p. 161.
Teve seu texto aprovado pelo Congresso Nacional em 26 de maio de 1992
(decreto legislativo 27, de 1992); carta de adesão depositada em 25 de
setembro de 1992, quando entrou em vigor para o Brasil; e finalmente
inserida no ordenamento interno pelo decreto 678, de 06 de novembro de 1992.
"Art. 8. Garantias judiciais: (...)
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua
inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes
garantias mínimas: (...)
h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior."
No texto em inglês: criminal offense.
Cf. José Afonso da Silva, Curso, p. 430-431.
Cf. Dante Barrios de Ángelis, Introducción al estudio del proceso,
p. 56-57 apud Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p.
194.
"Ulpianus, Dig. 49, 1, 1: Appellandi usus quam sit frequens
quamque necessarius, nemo est qui nesciat, quippe cum iniquitatem
iudicantium vel imperitiam recorrigat: licet nonnumquam bene latas
sententias in peius reformet, neque enim utique melius pronuntiat qui
novissimus sententiam laturus est."
Kukina (in: ‘O princípio do duplo grau de jurisdição‘, in:
Revista de processo, vol. 109, p. 103) conclui que "a
duplicidade de grau, embora vocacionada a tanto, não se presta a assegurar
a outorga de prestação jurisdicional justa".
O autor ressalta que a "segurança jurídica", como resultado do
processo, não se confunde com a suposta certeza, ou "segurança",
com base na qual o juiz proferiria os seus julgamentos.
Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 389-390.
"O temor de censura e o zelo de não ver patenteada a própria
ignorância ou negligência, despertam o desejo de acertar e forçam os
juízes inferiores a maior circunspecção e estudo, tornando a justiça
mais segura, mantendo mais uniforme as interpretações e preparando as
bases para constituição da jurisprudência." (Francisco Morato, De
como constitui a carta testemunhável um recurso especial, p. 11 apud
Frederico Marques, Instituições, vol. IV, n. 857, p. 4)
Radamés de Sá, Duplo grau de jurisdição, passim, v. esp.
p. 99; Grinover, ‘Um enfoque constitucional da teoria geral dos recursos’,
in: O processo em evolução, passim.
Τέλοσ: fim,
finalidade, conclusão, acabamento, realização, cumprimento; resultado,
conseqüência; chegar a um terreno previsto; ponto culminante, cume, cimo,
alvo; formação e desenvolvimento completos, pleno acabamento; plenitude de
poder de alguma coisa, soberania; o que deve ser realizado ou cumprido; o
que é completo em si mesmo. O télos pode ser natural, isto é,
determinado pela phýsis ou pela ousía de um ser. O télos
também pode ser uma decisão humana, uma convenção estabelecida segundo o
nómos (regra, lei, norma). O télos é o que permite avaliar
ou determinar o valor e a realidade de alguma coisa (CHAUI, Marilena. Introdução
à história da filosofia, vol. 1. 2ª ed. rev. amp. São Paulo: Cia.
das Letras, 2002. p. 512).
TST 2ªSDI – Rel. Min. João Oreste Dalazen – ROAR 736.660 – j.
05/03/2000.
Contra: STJ 5ªT. – Rel. Jorge Scartezzini – ROMS 200001426354/DF –
j. 17/06/2003 – DJU 04/08/2003, p. 324; STJ 1ªT. – Rel. Milton Luiz
Pereira – RESP 199800873813/SC – j. 21/06/2001 – DJU 17/06/2002, p.
195; STJ 5ªT. – Rel. José Arnaldo da Fonseca – RESP 199300076191/SP
– j. 24/09/1996 – DJU 18/11/1996, p. 44907. Laspro (in: ‘Garantia
do duplo grau de jurisdição’, in: Garantias constitucionais do
processo, p. 193) diz que para se configurar efetivamente o duplo grau
é preciso que haja devolução integral da matéria julgada. Outrossim, o
autor nega a este instituto o predicado de garantia constitucional.
"(...) non esige che ogni singola questione venga esaminata due
volta: è la controvérsia nel suo complesso che deve poter passare (...)
atraverso due gradi." (Redenti, Diritto processuale civile,
n. 161, p. 404 apud Estêvão Mallet, ‘Reforma da sentença
terminativa e julgamento do mérito’, in: Aspectos polêmicos,
vol. 7, p. 181.)
No caso específico, o permissivo jurídico ao aborto em certos casos é
feito por norma de hierarquia legal (CP 128). Temos aqui uma regra infraconstitucional
limitando uma garantia constitucional.
De forma geral, as garantias constitucionais têm sua delimitação
traçada em legislação infraconstitucional, como quando, por exemplo, a
lei processual civil determina quais pressupostos devem ser preenchidos por
quem deseja exercer o ‘direito de ação’. Pode-se sintetizar dizendo
que o texto constitucional garante o exercício de determinado direito
àqueles que preenchem os requisitos necessários para adquiri-lo. Do que
podemos afirmar: nenhuma garantia é absoluta.
Dinamarco, ‘Relativizar a coisa julgada material’, in: Revista
de processo, vol. 109, p. 10.
Dinamarco, Instituições, vol. I, n. 96, p. 251.
Contra: STJ 2ªT. – Rel. Hélio Mosimann – REsp 199800568468/RJ – j.
22/10/1998 – DJU 08/03/1999, p. 204 .
Pontes de Miranda, Tratado das ações, t. I, p. 194.
Pontes de Miranda, Tratado, t. I, p. 194-195. V. Frederico Marques,
Instituições, vol. II, n. 484, p. 378.
Não ignoramos a lição de Kelsen – para quem não há ato nulo, pois o
ato enquanto era eficaz gerou efeitos que não podem mais ser desfeitos; a
cassação daqueles efeitos será um efeito do ato que anula aquele
irregular, não havendo um desfazimento propriamente dito – apenas
adotamos a distinção mais corrente para fins práticos.
José Alberto dos Reis, Comentários ao código de processo civil, vol.
II, p. 340 apud Frederico Marques, Instituições, vol. II,
n. 488, p. 385.
Os poderes que o órgão possui são sempre os mesmos; não há como se
sustentar que o mesmo órgão ora detenha determinado poder, ora não. Posto
diante do mesmo problema apresentado por meios diferentes, a solução
deverá forçosamente ser a mesma; foge da lógica razoável dizer que num
caso aplica seu poder plenamente e noutro este somente pode ser exercido de
forma restrita. Assim, se em sede de ação rescisória o órgão tem o
poder de, suprindo a invalidade, substituir a decisão impugnada (v. item
7.1.1), também em sede recursal possui o mesmo poder. O órgão é o mesmo,
e os mesmos são poderes; o modo pelo qual uma questão lhe é apresentada
é mera formalidade, não influindo no potestas inerente ao órgão,
à função. O potestas não é dado ao órgão por meio do
instrumento processual, é inerente a ele; o instrumento processual nada
mais é do que ato de provocação.
"Processo civil. Extinção do processo, em 1.º grau, sem julgamento
do mérito quanto ao pedido de condenação. Razões de apelação do autor
que pedem apenas a reforma da sentença, para que o pedido seja julgado
procedente. Impossibilidade de o tribunal julgar o mérito sem supressão do
duplo grau de jurisdição. Providência cabível seria a decretação
nulidade da sentença. Contudo, decretação de nulidade de ofício vedada.
Princípios dispositivo e da no reformatio in peius. Apelações e
remessa oficial improvidas. (...) 3. Tendo a sentença julgado procedente o
pedido de declaração de tempo de trabalho rural e decretado a extinção
do processo sem julgamento do mérito relativamente ao pedido de concessão
de benefício, não havendo, assim, quanto a este, esgotado a prestação
jurisdicional, este Tribunal está impossibilitado de, afastada a preliminar
de carência de ação, acolhida na sentença terminativa, julgar o mérito
desse pedido, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de
jurisdição relativamente à matéria de fato, nos termos do artigo 515,
caput, e 463, do Código de Processo Civil, não incidindo neste caso o §
3.º do artigo 515 do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei n.º
10.352, de 26.12.2001, porquanto o julgamento do pedido de concessão de
aposentadoria por tempo de serviço não envolve ‘questão exclusivamente
de direito’, mas sim, e principalmente, questões de fato, como a
qualidade de segurado, o cumprimento do período de carência e o cômputo
do tempo de serviço necessário à concessão do benefício. 4. Não
podendo este Tribunal julgar o mérito do pedido de concessão do
benefício, com supressão de um grau de jurisdição, dada a extinção do
processo sem julgamento do mérito, em primeira instância, quanto a tal
pedido, e considerando a limitação do pedido formulado nas razões de
apelação do autor, exclusivamente de reforma da sentença, e não de
decretação de sua nulidade, haveria manifesta violação aos princípios
da no reformatio in peius e dispositivo, caso se anulasse, de
ofício, a sentença e determinasse o retorno dos autos ao juízo de
primeiro grau, a fim de que, afastada a preliminar de carência da ação
pela impossibilidade jurídica de cumulação do pedido de declaração do
tempo de serviço com o de concessão de aposentadoria por tempo de
serviço, ele prosseguisse no julgamento da lide, como entendesse de
direito, seja porque não foi esse o pedido formulado pelo autor, nas
razões de apelação, seja porque o resultado prático da anulação da
sentença seria mais desfavorável ao autor, pois este não teria mais nem
sequer a declaração do tempo de serviço rural e teria que aguardar nova
sentença e, eventualmente, novo julgamento de apelação do INSS e da
remessa oficial. 5. Apelação do INSS, remessa oficial e apelação do
autor às quais se nega provimento." 3ºTRF 1ªT. – Rel. Juiz Clécio
Braschi –AC 199903991032967/SP – j. 16/09/2002 – DJU 06/12/2002, p.
360 – v.u.
1ºTRF 2ªT. Suplementar – Rel. Juiz Carlos Alberto Simões de Tomaz –
AMS 199901001175034/GO – j. 29/10/2003 – DJU 20/11/2003, p. 128 – v.u.
Arruda Alvim, Manual, vol. 2, n. 300, p. 671.
Nery Júnior (in: Teoria geral dos recursos, p. 504), diz
que a sentença infra petita é inexistente porque o juiz não julgou
parte do pedido. Não há como se concordar com tal posição; a sentença
é uma só, inobstante possa decidir sobre diversos pedidos. A inexistência
de decisão sobre determinado pedido é irregularidade na prestação
jurisdicional, não há dúvidas, mas não possui o condão de tornar
inexistente algo que é formalmente existente.
Arruda Alvim, Manual, vol. 2, n. 302, p. 676.
Contra: 3ºTRF 4ªT. – Rel. Lúcia Figueiredo – EDAC 95030105226/SP
– j. 13/11/1996 – DJU 25/02/1997, p. 9298 – v.u.
Tem-se em mente também a regra do utile per inutile non vitiatur
(V. Frederico Marques, Instituições, vol. II, n. 492, p. 390-392).
1ºTRF 4ªT. – Rel. Des. Mário César Ribeiro - AC 200034000434782/DF
– j. 11/03/2003 – DJU 26/03/2003, p. 62 – v.u.; 2ºTRF 2ªT. – Rel.
Sérgio Feltrin Corrêa – AC 200002010470598/RJ – j. 21/03/2001 – DJU
24/07/2001 – por maioria; 2ºTRF 6ªT. – Rel. Poul Erik Dyrlund – AC
9702281768/RJ – j. 26/09/2001 – DJU 30/10/2001 – v.u..
Dinamarco, Instituições, vol. III, n. 1234, p. 685-686.
Pontes de Miranda, Tratado, t. I, p. 196.
Dinamarco, Instituições, vol. III, n. 1234, p. 686.
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; (...)
LII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente;"
Cf. Nery Júnior, Princípios do processo civil na constituição
federal, p. 67.
Nery Júnior, Princípios do processo civil na constituição federal,
p. 66-67.
Nery Júnior, Princípios do processo civil na constituição federal,
p. 73.
Dinamarco, Instituições, vol. I, p. 97; Galeno Lacerda, O novo
direito processual e os feitos pendentes, p. 13 apud Athos
Gusmão Carneiro, ‘Lei nova e admissibilidade de recursos’, in: Revista
de processo, vol. 108, p. 217.
‘Data da sentença’ é a data da publicação da decisão em
audiência; se em cartório (v. Theotonio Negrão, Código de processo
civil, art. 463, nota 1, p. 478), pouco importa quando se deu a ciência
às partes (Cf., por todos, Athos Gusmão Carneiro, ‘Lei nova e
admissibilidade de recursos’, in: Revista de processo, vol. 108,
p. 217-220).
Cf. Theodoro Júnior, Curso, vol. I, n. 578.
Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, vol. I, p. 45.
Cf. Dinamarco, Instituições, vol. I, n. 36. Inobstante, o autor
entende que esta nova norma é aplicável mesmo que a sentença já tivesse
sido proferida antes da vigência da lei, mas desde que não interposto o
apelo (Cf. A reforma da reforma, n. 109, p. 163-164).
Roubier, Les conflits des lois dans le temps, II apud Athos
Gusmão Carneiro, ‘Lei nova e admissibilidade de recursos’, in: Revista
de processo, vol. 108, p. 217.
Duguit, Leçons de droit public général, p. 70 apud Athos
Gusmão Carneiro, ‘Lei nova e admissibilidade de recursos’, in: Revista
de processo, vol. 108, p. 217.
4ºTRF 5ªT. – Rel. Paulo Afonso Brum Vaz – AC 200072010042113/SC –
j. 25/04/2002 – DJU 15/05/2002, p. 632 – v.u.
Dinamarco, A reforma da reforma, n. 101, p. 152 e n. 108, p.
162-163.
Lembramos que o autor citado defende a desnecessidade de requerimento da
parte para a aplicação do art. 515, §3º.
Neste sentido já era o art. 492, §3º do Código de Processo Civil
Italiano de 1940: "Quando a autoridade judiciária de apelação
reformar uma sentença interlocutória ou incidental, e lhe parecer madura a
causa para a decisão definitiva, deve pronunciar-se sobre o mérito, com
sua própria decisão." (apud Chiovenda, Instituições, vol.
III, n. 397, p. 297).
"Processual – Recurso ordinário em mandado de segurança –
Provimento - Julgamento imediato do mérito (CPC, art. 515, § 3º). O
novíssimo § 3º do Art. 515 do Código de Processo Civil, não se aplica
no julgamento de recurso ordinário em Mandado de Segurança. É que, neste
tipo de apelo, a competência do Tribunal ad quem manifesta-se secundum
eventus litis: somente acontece, quando se denega a Ordem
Constitucional." STJ 1ªT. – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros –
ROMS 2002/0044974-1/SC – j. 18/06/2002 – DJU 26/08/2002, p. 164.
V. Negrão, Código de processo civil, art. 539, nota 13, p. 604.
CPC art. 485-495. RISTF art. 6º, I, c; 259-262. RISTJ art. 11, V;
12, II; 233-238. RITST art. 72, I, c; 73, III, a, 1;
207-212. RI3ºTRF art. 11, II, parágrafo único, b; 12, IV; 196-200.
RITJSP art. 177, VII; 185, I, b; 616-634. RI1ºTACSP: arts. 26, II, m,
3; 27, I; 28, I, b; 151, II; 195. RI2ºTACSP Art. 23, I, d;
26, I, a; 29, I, b. RI2ºTRT art. 36, I, a; 37, I, d;
161-169. RI15ºTRT art. 20, I, a, 2; 51, I; 213-221.
O que pretende anular a decisão atacada.
O que substitui a decisão anulada.
"Julgando o Grupo de Câmaras procedente ação rescisória contra
acórdão que decretou a prescrição, os autos devem, sob pena de
supressão de um grau de jurisdição, retornar à Câmara, para que
prossiga no julgamento da ação principal (RJTJESP 130/396)" (apud
Negrão, Código de processo civil, art. 488, I, nota 2a, p. 515).
Se a ofensa à coisa julgada foi perpetrada por outro ato judicial que
não sentença, o caminho a ser utilizado é a ação anulatória (CPC 486),
e não a rescisória.
Cf. Negrão, Código de processo civil, art. 488, I, nota 1, a, p.
514.
"Art. 494 Julgando procedente a ação, o tribunal rescindirá a
sentença, proferirá, se for o caso, novo julgamento (...)."
Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado,
art. 494, nota 1, p. 843.
Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado,
art. 494, nota 5, p. 843-844.
"É competente para proferir o novo julgamento a mesma turma
julgadora do ‘iudicium rescindens’, quer anule sentença, quer
desconstitua acórdão de Câmara isolada. Excetua-se unicamente hipótese
de não ser (ao tempo da ação principal) ou já não ser (por motivo
posterior) competente, em grau de recurso ou originariamente, para apreciar
o ‘iudicium rescissorium’, caso em que se limitará a rescindir o
acórdão ou a sentença e remeter os autos ao Tribunal competente para o
novo julgamento" (Negrão, Código de processo civil, art. 488,
I, nota 1, b, p. 514).
"Normalmente, a turma competente para o julgamento do ‘iudicium
rescindens’ é também competente para o ‘iudicium rescissorium’ (RTJ
97/322, RTFR 104/137, JTA 105/271, maioria; TFR-1ªSeção, AR 858-EI, rel.
Min. Carlos Thibau, j. 7/12/88, maioria, DJU 7/3/89), a menos que haja
incompatibilidade entre o que foi julgado no primeiro e o que terá de ser
decidido no segundo, v.g., se o tribunal rescinde acórdão com
fundamento em sua incompetência absoluta" (Negrão, Código de
processo civil, art. 494, nota 5, p. 521)
Contrariamente: "Diante da disposição contida no art. 494 do CPC,
não está o tribunal, ao rescindir a sentença, obrigado a proferir um novo
julgamento, se este importar na supressão de um grau de jurisdição"
RF 312/147, maioria (apud Negrão, Código de processo civil,
art. 494, nota 4, p. 521).
"A expressão ‘se for o caso’ destina-se a evitar a supressão de
um grau de jurisdição (RT 471/178, JTA 34/299, RJTAMG 40/61, maioria) e se
refere exclusivamente à hipótese em que, rescindindo o acórdão, o
tribunal possa proferir desde logo outro, em substituição, o que fará em
seguida, no mesmo julgamento" (apud Negrão, Código de
processo civil, art. 488, I, nota 1, b, p. 514).
"Art. 305, § 2º Nas ações rescisórias que forem julgadas
improcedentes ou em que houver decreto de extinção do processo, sem
apreciação do mérito, competirá ao Tribunal a execução, relativamente
aos encargos da lide; se o novo julgamento, no juízo rescisório, comportar
execução, os autos serão remetidos ao Juízo de origem, para que nele
tenha curso; (...)."
"Se ao ‘iudicium rescindens’ for cumulado o ‘rescissorium’,
é cabível realizar, desde logo, as diligências probatórias relativas a
este, ao invés de relegá-las para fase ulterior, quando e se for acolhido
o ‘iudicium rescindens’ (JTA 104/130)" (apud Negrão, Código
de processo civil, art. 494, nota 7, p. 521).
Cf. Negrão, Código de processo civil, art. 488, I, nota 1, b,
p. 514.
Theodoro Júnior, entende que nos casos dos incisos I e II, e somente
nestes, toda a instrução deve ser anulada e o feito deve ser renovado em
primeira instância (in: Curso, v. I, n. 615, p. 651).
P. ex.: "Processual civil. Recurso especial. Correção monetária.
Cruzados novos retidos. Acórdão do Tribunal a quo que se limitou em
determinar o retorno dos autos ao juízo monocrático para que fosse
proferida nova sentença com apreciação do mérito. Fundamentação
recursal insustentável haja vista que o recorrente apontou como violados
dispositivos de lei federal até então não analisados quanto ao mérito. A
Constituição Federal, ao exigir como requisito maior de cabimento do
Recurso Especial decisão judicial de única ou última instância, veda que
o Tribunal aprecie questões não decididas. Destarte, nestas
circunstâncias o recurso padece da imposição jurisprudencial do
prequestionamento. Outrossim, acaso esta Corte Superior emitisse
pronunciamento quanto ao mérito que cerca a matéria estar-se-ia violando o
Princípio do duplo grau de jurisdição com flagrante supressão de
instância. Recurso a que se nega seguimento determinando o retorno dos
autos ao Tribunal de origem para cumprimento do acórdão atacado." STJ
1ªT. – Rel. Luiz Fux – RESP 200101933650/RJ – j. 12/03/2002 – DJU
08/04/2002, p. 159
"Processual civil. Recurso especial. Princípio do duplo grau de
jurisdição. Divergência não demonstrada. Ausência de semelhança entre
os casos confrontados. Inadmissibilidade. Ausência de prequestionamento e
deficiência na fundamentação recursal. Súmulas n.° 282 e 284, do STF
1.Tratando-se de acórdão que confirma a ilegitimidade do recorrente para
pleitear a declaração de inexigibilidade do crédito e a repetição do
indébito, o recurso especial somente devolve ao STJ eventual malferimento
da Lei Federal na análise da condição subjetiva de agir, vedando-se a
apreciação do mérito, pena de violação do princípio do duplo grau de
jurisdição, exacerbado, in casu, pela necessidade de que a questão
federal devolvida ter sido exaurida, ao ângulo da cognição, na instância
local. 2. A Constituição Federal ao exigir como requisito maior de
cabimento do Recurso Especial decisão judicial de única ou última
instância, veda que o STJ aprecie questões não decididas. 3. Deveras, a
interposição do recurso especial impõe que o dispositivo de Lei Federal
tido por violado, como meio de se aferir a admissão da impugnação, tenha
sido ventilado no acórdão recorrido, ao menos de forma implícita, sob
pena de padecer o recurso da imposição jurisprudencial do
prequestionamento, requisito essencial à admissão do mesmo, o que atrai a
incidência do enunciado n.° 282 da Súmula do STF. 4. Acaso esta Corte
Superior emitisse pronunciamento quanto ao mérito que cerca a matéria -
contribuição ao FUNRURAL - estar-se-ia violando o Princípio do duplo grau
de jurisdição com flagrante supressão de instância. (...)" STJ
1ªT. – Rel. Luiz Fux – AGRESP 200300186044/PR – j. 02/09/2003 – DJU
29/09/2003, p. 159
Lopes de Oliveira, ‘Efeito devolutivo da apelação em face do novo
§3º do art. 515 do CPC’, in: Aspectos polêmicos, vol. 6,
p. 260.
Dinamarco, A reforma da reforma, n. 108, p. 163.
Cf. Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos
polêmicos, vol. 5, n. 19, p. 53.
Neste sentido: STF 1ª T. – Rel. Min. Rafael Mayer – RE 103588/SC –
j. 03/12/1984 – DJU 19/12/84, p. 21920 – v.u.; STF 1ªT. – Rel. Min.
Oscar Corrêa – RE 99814/RJ – j. 19/08/1983 – DJU 09/09/83, p. 13560
– v.u.; STF 1ªT – Rel. Min. Thompson Flores – RE 93505/SP – j.
05/12/1980 – DJU 06/02/81, p. 517 – v.u. ; STF 1ªT. – Rel. Min. Bilac
Pinto – RE 84467/SP – j. 19/10/1976 – DJU 19/11/76 – v.u.; STF 2ªT.
– Rel. Min. Xavier de Albuquerque – RE 72015/PR – j. 08/05/1973 –
DJU 01/06/1973, p. 3820 – v.u.; STF 2ªT. – Rel. Min. Marco Aurelio –
RE 196265/MG – j. 16/12/1997 – DJU 20/03/98, p. 17 – v.u.; STF 2ªT.
– Rel. Min. Djaci Falcão – RE 94324-2/SP – j. 02/03/1982 – DJU
26/03/82, p. 2564 – v.u.
Bedaque, Direito e processo, p. 9-19 apud Eduardo de
Albuquerque Parente, ‘Os recursos e as matérias de ordem pública’, in:
Aspectos polêmicos, vol. 7, p. 114, nota 13.
Cf. Martins, Direito processual do trabalho, p. 79.
Carrion, Comentários, art. 769, nota 1, p. 557.
Cf. Carrion, Comentários, art. 769, nota 1, p. 557.
"Recurso ordinário. Ação rescisória. Suscita a recorrente
preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, ao
argumento de o Regional não ter examinado a preliminar de nulidade dos
acórdãos rescindendos e não ter enfrentado a denúncia de coisa julgada
parcial, relativamente ao réu Dagoberto da Silva Lemos. Mesmo não tendo o
Regional se pronunciado sobre as questões enfocadas no recurso ordinário,
o amplo efeito devolutivo imprimido ao apelo abre ensejo para que o Tribunal
Superior, como Juízo de 2º Grau, se manifeste sobre elas, sem receio da
inocorrida supressão do grau de jurisdição inferior, a teor do artigo
515, § primeiro do CPC. (...)." TST 2ªSDI – Rel. Min. Antônio
José de Barros Levenhagen – ROAR 403073/1997 – j. 03/06/2003 – DJU
27/06/2003
Também: TST 2ªSDI – Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen –
RXOFROAR 43019990001000 – j. 07/10/2003 – DJU 24/10/2003; TST 1ªT. –
Rel. Min. João Oreste Dalazen – RR 162620020180300 – j. 22/10/2003 –
DJU 28/11/2003.
TST 4ªT. – Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho – RR 158620000031700
– j. 22/10/2003 – DJU 14/11/2003; TST 5ªT. – Rel. Juiz André Luís
Moraes de Oliveira – RR 551900/1999 – j. 01/10/2003 - DJU 17/10/2003;
TST 5ªT. – Rel. Min. Rider Nogueira de Brito – RR 594121/1999 – j.
28/05/2003 – DJU 20/06/2003.
Dinamarco, ‘Relativizar a coisa julgada material’, in: Revista
de processo, vol. 109, p. 11.
Neste sentido: 4ºTRF 5ªT. – Rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira –
AC 200104010290799/RS – j. 18/06/2003 – DJU 27/08/2003, p. 648 – v.u.
Cf. Cinta et alii, Teoria geral do processo, p. 72-73.
P. ex.: "(...). 2. Conquanto pacificada a questão de fundo no
âmbito do Eg. Supremo Tribunal Federal e do Col. STJ, descabe adentrar no
mérito, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. 3. Provimento do apelo.
Reforma da sentença determinando o retorno dos autos ao primeiro grau para
apreciação do mérito." 5ºTRF 1ªT. – Rel. Des. Castro Meira –
AC 9705160279/PB – j. 02/03/2000 – DJU 26/05/2000, p. 801 – v.u.
STJ 3ª T. – Rel. Min. Nílson Naves – REsp 7.417-SP – j. 02/04/1991
– v.u..
Lopes de Oliveira, ‘Efeito devolutivo da apelação em face do novo
§3º do art. 515 do CPC’, in: Aspectos polêmicos, vol. 6,
p. 255-259.
Pontes de Miranda, Liebman, Barbosa Moreira, Dinamarco, etc..
P. ex., Frederico Marques, que defendia posicionamento segundo o qual o
provimento de apelação atingiria apenas a tutela jurisdicional
efetivamente prestada, não podendo haver subtração do duplo grau de
jurisdição de julgamento de mérito que não houve (Instituições,
vol. IV, n. 939, p. 128-129).
