1. Introdução

            O presente estudo justifica-se diante da necessidade de lançar luzes sobre questão cujo deslinde, conquanto tenha se apresentado como de extrema necessidade prática, não tem sido suficientemente estudado com o merecido grau de profundidade e sob uma perspectiva que ultrapasse a dimensão do casuísmo.

            É à falta de atenção dos juristas quanto à necessidade de reflexão acerca de um de um critério que possa servir de norte ao aplicador do Direito que podemos imputar os grandes equívocos nas soluções práticas acerca do tema e a tão desencontrada jurisprudência dos nossos tribunais.

            A pretensão deste estudo é precisamente iniciar uma reflexão acerca do conceito de cargo técnico ou científico (sempre extensível a empregos e funções), termo adotado pela Constituição Federal de 1988, ao excepcionar os cargos passíveis de acumulação pelos agentes públicos. Mas a maior pretensão do presente estudo é elevar esta discussão a um plano mais abstrato, não meramente casuístico, a fim de encetar as bases de uma teoria que possa futuramente precisar este conceito e criar um critério para que o aplicador do Direito possa reconhecer com mais facilidade o que se pode enquadrar como cargo técnico ou científico. Ainda assim, como temos dito, pretende-se aqui apenas dar início a uma profícua discussão acerca do tema.

2. Matriz constitucional e sua exegese

            Visando a impedir que o servidor deixe de executar suas atividades sem a necessária eficiência ^[01], a Constituição Federal de 1988 veda a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas nos órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, restringindo-a apenas às hipóteses expressamente nela indicadas no art. 37, XVI, in verbis:.

            Observa-se que a norma constitucional consistente no permissivo da acumulação remunerada de cargos foi concebida como uma exceção à regra geral da inacumulabilidade remunerada de cargos, empregos ou funções. Deste modo, é indubitável que o critério exegético que deverá nortear a sua interpretação é sempre o restritivo, de modo que tais normas devem ser interpretadas restritivamente, considerando, repita-se, que a regra geral é a não acumulação de cargos ^[02].

            Ao passo que a CF/88 optou por não determinar o termo cargo técnico ou científico, também na doutrina registra-se lacuna, o que tem dificultado a atuação do aplicador do dispositivo constitucional, conforme noticia JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO ^[03], jurista que propugna que a solução deva ser encontrada na norma, devendo esta precisar o conceito de cargo técnico ou científico. Neste sentido opina:

            Com a devida vênia, entendemos que tal solução deve ser submetida a certos temperamentos. É que a lei ordinária não serve a fornecer interpretação autêntica do dispositivo constitucional, pois esta só pode ser assim caracterizada se promovida pelo mesmo órgão de que emanou o ato normativo. Não se aceita a interpretação autêntica da Constituição se feita pelo legislador ordinário, mesmo porque tal lei interpretativa poderia conter uma interpretação inconstitucional.

3. Conceito de cargo técnico ou científico

            Com efeito, a caracterização de determinado cargo como técnico ou científico não poderá ser buscada apenas na lei precisamente porque estes conceitos ultrapassam os limites do direito. Não é a legislação que transubistanciará a realidade fática, tornando assim técnico ou científico determinado cargo que não guarda qualquer caractere inerente a estes. É cediço que alguns termos adotados pelo legislador, guardam em si um quê de fluidez, de modo que em algumas situações não seja possível a pronta determinação acerca da subsunção positiva ou negativa de algumas realidades ao seu conceito. Isso ocorre com os conceitos jurídicos indeterminados, que a despeito de possuir uma margem de determinação inequívoca, admite uma grande margem de indeterminação. Não foge a isso os conceitos de cargo técnico ou científico. Em alguns casos fica difícil ao aplicador do direito identificar se tal ou qual função, por exigir uma certa expertise para o seu exercício, estará aplicando conhecimentos teóricos científicos ou simplesmente repetindo uma praxe.

            Mais do que isso, considerando que o conceito não se encontra determinado no próprio texto constitucional, a sua determinação depende de norma que possa precisar o seu conteúdo? Óbvio que não, haja vista que se trata de termo cujo significado é extra-jurídico. Não poderia, por exemplo, o legislador afirmar que um cargo de médico não se enquadra como técnico ou científico. Neste caso, apesar da fluidez que é inerente aos conceitos jurídicos indeterminados, não está no arbítrio do legislador escolher qualquer profissão que se enquadre como técnica ou científica. Pelo menos não quando o constituinte não lhe outorgou tais poderes ilimitados, e não sendo ele o intérprete por excelência da vontade constitucional.

            Do contrário, descambaríamos na inocuidade da CF/88. Em nada adiantaria limitar a cumulação remunerada de cargos àqueles cargos técnicos ou científicos, e ao mesmo tempo conferir aos poderes infraconstitucionais a atribuição de lastrear todo e qualquer cargo como técnico ou científico. Ou, ao contrário, desconhecer qualquer que seja o cargo como assim caracterizado.

            Em suma, não há outra alternativa senão busca tal caracterização a partir da própria natureza do cargo. Para apreender tais caracteres, porém, é possível a utilização de diversos subsídios, inclusive a descrição das atribuições constante das leis e estatutos da profissão.

            De modo geral, o que se entende por técnico ou científico é a aplicação de determinados conhecimentos teóricos especializados para intervenção no mundo exterior. Pensamos como MARÇAL JUSTEN FILHO, ao estatuir que tais conceitos devem ser buscados nas ciências, não cabendo à livre escolha do administrador. Conquanto o faça em comentário ao art. 13, da Lei Geral de Licitações e não propriamente à Constituição Federal, traça algumas linhas imprescindíveis ao esclarecimento do que se pode entender como técnico ou científico que, mutatis mutandis, é de incomensurável valia ao tema aqui tratado, senão vejamos:

            Preleciona PONTES DE MIRANDA que "exerce cargo técnico-científico aquele que, pela natureza do cargo, nele põe em prática métodos organizados, que se apóiam em conhecimentos científicos correspondentes ^[05]".

            A modernidade é caracterizada por uma alta especialização do conhecimento humano. Outrora, remontando ao início do que se conhece historicamente como Idade Moderna, todo o conhecimento teórico poderia ser catalogado em uma biblioteca apenas, o que não se dá hodiernamente com a avultação do conhecimento, que tem provocado a necessidade de grande especialização dos inúmeros métiers. O corolário disso é que, na sociedade moderna, quase que a totalidade das profissões exigem uma certa expertise técnica ou profissional para o seu exercício. Ora, para que se obtenha um melhor resultado, é necessária a constante qualificação do servidor, ainda que exerçam atividades mais simples, como o atendimento por telemarketing, a simples operação de computadores, a condução de veículos etc. Se adotado um conceito de cargo técnico ou científico demasiado amplo, é possível que quase nenhuma atividade possa se escusar de ser qualificada como tal.

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            Em verdade, é ínsito à organização administrativa do Estado Moderno a formação de um corpo funcional profissionalizado e cada vez mais detentor de um kwow-how próprio à operação da máquina administrativa. Em nosso direito, tal caractere inerente às grandes organizações estatais revela-se a partir do princípio da eficiência (art. 37, caput, da CF/88). A concatenação da melhor atuação para que se obtenham os melhores resultados exige uma melhor qualificação do servidor e o domínio de certos conhecimentos e técnicas, ainda que se trate de uma atividade própria a um agente administrativo admitido para as funções burocráticas mais genéricas. Tal característica da organização estatal burocrática moderna foi apreendida pelo sociólogo MAX WEBER ^[06], se bem que sua análise se mantenha adstrita a tipos ideais.

            Por tal razão é que se deve buscar a exata exegese do texto constitucional quanto à configuração do cargo técnico ou científico, sem olvidar a necessidade de interpretação restritiva.

            Já temos dito que os conceitos jurídicos indeterminados comportam sempre uma zona de certeza positiva ou negativa. Em termos práticos, no que tange ao conceito que aqui procuramos encontrar o significado, já de início é claro que determinado cargo que traz como exigência inarredável ao seu exercício a necessidade de comprovação de curso superior em determinada área, deve ser obrigatoriamente enquadrado como técnico ou científico. Ao menos quando o seu exercício necessariamente se dá a partir do manejo de conhecimentos teóricos adquiridos nesse curso superior voltado à formação especializada do profissional. Nesses termos, e. g., não há controvérsia viável quanto à caracterização como técnicos os cargos públicos de Juiz de Direito, Engenheiro Civil, Médico, cujo exercício apenas é conferido àqueles que comprove a formação específica em cursos superiores de Direito, Engenharia Civil e Medicina.

            Por outro lado, mesmo a exigência de curso superior para o ingresso em determinado cargo não pode ser vista como causa suficiente a caracterizá-lo como técnico ou científico, diante da crescente exigência veiculada pela Administração Pública de que determinadas funções que não possuem caráter algum de técnico, ainda assim sejam exercidas apenas por diplomados em curso superior. Como entender por técnico, e. g., o cargo eminentemente burocrático de Agente Administrativo, conquanto para o seu exercício a Administração exija formação acadêmica em qualquer área? Tendo em vista que este cargo poderá ser ocupado por profissionais de áreas as mais díspares (graduado em Artes Plásticas, Estilismo, Educação Física etc), poderá ser considerado técnico? Óbvio que não, pois neste caso a exigência de nível superior neste caso é devida apenas à necessidade de elevação do serviço público a um mais alto nível, recrutando os encarregados que tenham acessado aos mais altos graus de formação, mas para exercer atividade que não possui caráter algum técnico ou científico, mas burocrático. Isto porque, de modo geral, quando há exigência de qualquer formação superior para determinadas funções, ocorre que as atividades a ela afetas, em verdade, não existe curso superior algum que habilite o profissional (ainda nos fins do século XIX e início do século XX, existia o curso superior ou livre de Notariado, em que formava burocratas). Sendo assim, de logo é visível a insuficiência do critério do curso superior para o exercício do cargo.

            Por isso é que não se pode aceitar, ao menos sem os devidos temperamentos o ensinamento de ADILSON ABREU DALLARI, propugnador de que, para que se configure como técnica uma função "basta que requeira de seu exercente aptidões técnicas", destacando que, para efeitos da Constituição, será somente aquela que requer conhecimentos equivalentes aos conhecimentos científicos ^[07] ".

            O mesmo raciocínio deve-se aplicar aos cargos que exigem habilitação em curso considerado técnico (seja de nível médio ou superior): há necessidade de adequação entre os conhecimentos adquiridos na formação profissional e aqueles postos em prática no exercício.

            Por tal motivo, aliado à impossibilidade de se admitir como válida a interpretação autêntica de norma constitucional por norma inferior, como já vimos afirmando até aqui, é que reputamos também insuficiente o critério estabelecido no Decreto Federal n.º 35.956, de 02/08/1954 ^[08], que enuncia o seguinte:

            Ao contrário da simples exigência de curso superior ou técnico par caracterizar o cargo como técnico ou científico, acima de tudo há que se verificar a natureza das atribuições envolvidas no exercício do cargo. Excluem-se do conceito de técnico ou científico os cargos que envolvam atuação meramente burocrática, cujo conhecimento é restrito às regras administrativas, ainda que dotadas de certa complexidade para o melhor desempenho das suas atividades.

            Entrementes, ao contrário do que possa parecer, não defendemos aqui um critério purista para, para caracterização de determinado cargo como técnico ou científico. Ora, é verdadeiramente rara a existência de função que possua exclusivamente tais caracteres (mesmo porque o conceito de ciência é assaz controvertido). É normal que, a par das funções técnicas ou científicas inerentes ao cargo, existam outras de caráter burocrático de caráter repetitivo cujo exercício de modo algum demande formação específica. Mas tais funções meramente burocráticas não podem constituir a tônica do cargo em si, de modo que o elemento técnico ou científico se apresente apenas como uma ilha no oceano das demais atribuições. Ao contrário, devem se apresentar como um mínimo se considerada a amplitude das demais funções, de preferência concatenadas à sua função principal.

            Sendo assim, o que cabe exigir para que se reconheça determinado cargo como técnico ou científico, é que os conhecimentos aplicados no desempenho da função sejam predominantemente técnicos ou científicos. Ao contrário, não é determinante para assim caracterizá-lo, que na totalidade de suas atribuições exista a aplicabilidade de apenas um pequeno oásis de determinados conhecimentos auferíveis em formação específico (superior ou não).

            A compreensão no sentido da impossibilidade de se encarar como técnico ou científico cargo de atribuições meramente burocráticas já é aceita pelos aplicadores do direito, e nesse sentido vem se pronunciando o Superior Tribunal de Justiça, a exemplo que decidiu em certa ocasião:

            1 - As atribuições do cargo de Fiscal de Concessões e Permissões do Distrito Federal (‘autuar veículos e motoristas em situação irregular; realizar vistorias; participar de operações especiais de controle de segurança de trânsito e preparar relatórios de ocorrências’), não exigem discernimentos técnicos, científicos ou artísticos, mas tão-somente conhecimentos burocráticos regulamentados pela própria Administração, sem qualquer outra complexidade. Inteligência do Decreto nº 35.966/54 c/c Resolução nº 13/90.

            2- Desta forma, no caso concreto, fica afastada a possibilidade de cumulação do cargo de Professor da Fundação Educacional do Distrito Federal com o de Fiscal de Concessões e Permissões do quadro de pessoal, também do Distrito Federal, já que este último não tem natureza técnica ou científica capaz de excepcionar a cumulação constitucional, nos moldes do que dispõe o art. 37, inciso XVI, "b", da Constituição Federal, apesar da compatibilidade de horários entre os dois cargos.

            3 - Precedente (RMS nº 7.006/DF).

            4 - Recurso conhecido, porém, desprovido."

            (STJ - RMS 7216/DF - 5a Turma - Rel. Min. Jorge Scartezzini - DJ 13.11.2000, p. 149)

            É evidente o acerto de tal tese. Para que identifiquemos o caráter predominantemente técnico ou científico do cargo, é preciso que se vislumbre a distinção destas de outras funções meramente burocráticas em que se aplicam conhecimentos desenvolvidos pela Administração Pública para o seu melhor atuar em cumprimento do princípio da eficiência.

4. Conclusões

            O que parece ser essencial à caracterização de determinado cargo, emprego ou função pública com técnico ou científico, é a conjugação da necessidade, para o seu exercício, de formação específica superior ou técnica, aliado à observação concreta das atribuições desempenhadas, que devem constituir uma aplicação dos conhecimentos científicos ou técnicos adquiridos através de uma formação teórica e prática. Adotando tal critério, do conceito de cargo técnico ou científico estarão excluídas as funções que poderão ser exercidas indiferentemente por graduado em qualquer curso (ainda que superior), bem como aquelas que, embora acessíveis apenas a graduados em determinadas áreas, se apresentem como eminentemente burocráticas e excêntricas aos conhecimentos teóricos e práticos adquiridos na sua formação. Assim poder-se-á apreender os limites dos conceitos adotados pela Constituição Federal de 1988.

BIBLIOGRAFIA

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            CARVALHO FILHO, José do Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Lúmen Júris, 2004.

            DALARI, Adilson Abreu. Regime Constitucional dos Servidores Públicos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1.990

            FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 2003.

            JUSTEN FILHO, Marçal: Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Dialética, 2005.

            MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, São Paulo, Malheiros, 2003.

            MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1946, vol. VI, 1960.

            PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito administrativo, São Paulo, Atlas, 2006.

            WEBER, Max. Economia e sociedade, Brasília, UnB, 1991.

Notas

            05 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1946, vol. VI, 1960, p.316.

            07 DALARI, Adilson Abreu. Regime Constitucional dos Servidores Públicos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1.990, p. 73.